ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РАЗЪЯСНЕНИЯ
ПО ПОРЯДКУ И МЕТОДИКЕ АНАЛИЗА СОГЛАШЕНИЙ
О СОВМЕСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
I. Общие положения
1. Настоящие разъяснения разработаны в целях определения единых подходов к осуществлению анализа соглашений о совместной деятельности, требующих получения предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со статьей 27 <1> или 28 Федерального закона
от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) или представленных в антимонопольный орган в целях проверки соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном статьей 35 Закона о защите конкуренции.
--------------------------------
<1> В данной части разъяснения вступят в силу после внесения поправок в статью 27 Закона о защите конкуренции, предусматривающих необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа на заключение соглашений о совместной деятельности (в случае достижения соответствующих порогов по суммарной балансовой стоимости активов).
Разъяснения распространяются на соглашения о совместной деятельности, которые могут привести к последствиям, указанным в частях 1 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции и не распространяются на вертикальные соглашения.
2. Соглашения о совместной деятельности - заключенные по российскому или зарубежному праву соглашения между хозяйствующими субъектами (в том числе фактическими или потенциальными конкурентами на товарном рынке), включая соглашения, предусматривающие создание нового юридического лица или совместное участие сторон в существующем юридическом лице (далее такое юридическое лицо именуется "совместное предприятие" или "СП"), и иные соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон и предполагающие, что:
1) Стороны такого соглашения объединяют ресурсы для достижения целей совместной деятельности и/или осуществляют взаимные инвестиции в целях достижения целей совместной деятельности.
В рамках соглашения о совместной деятельности стороны соглашения могут объединять ресурсы различными способами. К примеру, они могут либо (а) создавать СП (участвовать в существующем СП) для осуществления совместного производства или реализации товара, либо (б) не создавать СП, но объединять усилия по продвижению товаров или услуг на рынке (маркетинговые соглашения) или создавать единую логистическую систему, и т.д.
Осуществление сторонами взаимных инвестиций подразумевает:
- инвестиции сторон соглашения в активы (производственные мощности, технологии и т.д.), принадлежащие обеим сторонам;
- совместные инвестиции сторон в активы, принадлежащие одной из сторон соглашения;
- совместные инвестиции сторон в создаваемое ими СП (либо в существующее СП, в котором они совместно участвуют).
Взаимные инвестиции могут осуществлять в форме денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, вкладываемых в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
При этом инвестиции, осуществляемые стороной соглашения только в собственную деятельность или в собственные предприятия, не будут считаться взаимными инвестициями (как предусмотрено выше), т.е. инвестициями, осуществляемыми в рамках совместной деятельности.
2) Стороны совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью.
Если все риски, связанные с совместной деятельностью, ложатся только на одну сторону соглашения, подобные соглашения не могут считаться соглашениями о совместной деятельности, которые могут быть признаны допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства.
3) Информация об осуществлении совместной деятельности или создании СП является публичной.
В целях оценки соглашений о совместной деятельности на соответствие требованиям антимонопольного законодательства соглашение о совместной деятельности будет считаться публичным, если оно заключено с предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со статьей 27 или 28 Закона о защите конкуренции, либо если проект такого соглашения был представлен в антимонопольный орган для проверки соответствия антимонопольному законодательству на основании статьи 35 Закона о защите конкуренции.
3. Не могут быть признаны допустимыми соглашения о совместной деятельности, целью которых является ограничение конкуренции на товарном рынке, в том числе соглашения, направленные на:
(а) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
(б) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;
(в) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
(г) сокращение или прекращение производства товара;
(д) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Также, не могут быть признаны допустимыми соглашения, которые прямо или косвенно налагают на одну из его сторон (субъектов, входящих с ней в одну группу лиц) обязательства, выполнение которых может привести к нарушению такими лицами статьи 10 Закона о защите конкуренции. В частности, не могут быть признаны допустимыми положения соглашения, содержащие обязательства его сторон (субъектов, входящих с ними в одну группу лиц):
(а) не поставлять сырье иным хозяйствующим субъектам, кроме СП, если сторона соглашения (субъекты, входящие с ней в одну группу лиц) занимает доминирующее положение на рынке данного вида сырья;
(б) не закупать продукцию у иных хозяйствующих субъектов, кроме СП, если сторона соглашения (субъекты, входящие с ней в одну группу лиц) занимает доминирующее положение как покупатель на рынке данной продукции.
4. Соглашения о совместной деятельности могут предусматривать отказ сторон соглашения (субъектов, входящих с ними в одну группу лиц) от конкуренции друг с другом или с СП на товарном рынке, на котором стороны планируют осуществлять совместную деятельность и/или создать СП (далее - Затрагиваемый товарный рынок), либо на смежных с ним рынках, в том числе отказ от деятельности на определенной территории.
Смежные рынки по отношению к Затрагиваемому товарному рынку - это рынки товаров (работ, услуг), которые: (а) используются для производства и транспортировки товаров (осуществления работ, оказания услуг), составляющих продуктовые границы Затрагиваемого товарного рынка; либо (б) производятся (осуществляются, предоставляются) с применением товаров (работ, услуг), составляющих продуктовые границы Затрагиваемого товарного рынка; либо (в) являются взаимодополняющими с товарами (работами, услугами), составляющими продуктовые границы Затрагиваемого товарного рынка, при их потреблении.
К положениям, предусматривающим отказ сторон соглашения от конкуренции, могут относиться, в том числе (но не ограничиваясь):
(а) отказ от производства товара, аналогичного товару, производимому СП или сторонами соглашения в рамках совместной деятельности, или взаимозаменяемого с ним товара;
(б) отказ от самостоятельной реализации соответствующего товара на рынке, на котором будет действовать СП, либо отказ от осуществления реализации данного товара иначе как через СП;
(в) обязательство предварительно уведомлять вторую сторону соглашения о совместной деятельности и/или СП о намерении участвовать в иных (инвестиционных и прочих) проектах, связанных с производством или реализацией товара, производимого или реализуемого СП или сторонами соглашения в рамках совместной деятельности;
(г) обязательство вначале предложить второй стороне и/или СП участие в новом проекте, и только в случае отказа приступать к реализации нового проекта самостоятельно или совместно с третьей стороной;
(д) отказ от приобретения (прямо или косвенно, полностью или частично) акций, долей, в уставном капитале хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность, аналогичную деятельности сторон соглашения и/или СП в границах одного и того же рынка;
(е) отказ от переманивания у второй стороны соглашения о совместной деятельности и/или у СП клиентов, поставщиков, покупателей, подрядчиков, агентов, представителей, сотрудников, иных лиц, связанных договорными или иными обязательствами;
(ж) обязательство сторон не применять разработки, технологии и т.п., выработанные в рамках совместной деятельности или деятельности СП, в аналогичных проектах.
5. В случае если соглашение о совместной деятельности содержит положения, предусматривающие отказ его сторон от конкуренции, такое соглашение потенциально может приводить к последствиям, перечисленным в частях 1 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Однако подобные положения могут признаваться допустимыми при соблюдении ряда критериев, предусмотренных настоящими разъяснениями.
6. Порядок проведения анализа таких соглашений содержится в Разделе II настоящих разъяснений. Методика проведения анализа соглашений о совместной деятельности содержится в Разделах III - IV настоящих разъяснений.
II. Порядок проведения анализа допустимости соглашений
о совместной деятельности
Анализ соглашений о совместной деятельности согласно данным разъяснениям включает в себя следующие разделы:
1. Оценку рыночных долей сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке (пункт 3.1 Раздела III настоящих разъяснений).
2. Оценку возможности сторон соглашения устранить или ограничить конкуренцию на Затрагиваемом товарном рынке (пункты 3.2 - 3.4 Раздела III настоящих разъяснений).
3. Оценку иных возможных последствий реализации соглашения (Раздел IV настоящих разъяснений).
4. Оценка соответствия положений соглашения, предусматривающих отказ сторон от конкуренции, целям совместной деятельности (Раздел V настоящих разъяснений).
Анализ соглашения о совместной деятельности осуществляется по следующей схеме.
На первом этапе оценивается совокупная рыночная доля сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке в соответствии с пунктом 3.1 Раздела III настоящих разъяснений.
1. Если совокупная рыночная доля сторон соглашения составляет менее 35%, или если до заключения соглашения о совместной деятельности стороны не являлись участниками Затрагиваемого товарного рынка, то далее в соответствии с Разделом V настоящих разъяснений производится оценка соответствия положений соглашения, предусматривающих отказ сторон от конкуренции, целям совместной деятельности.
1.1. Если положения соглашения, предусматривающие отказ сторон от конкуренции, не налагают на стороны (их группы лиц) или СП ограничения, являющиеся избыточными по отношению к целям совместной деятельности, то антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении поданного ходатайства или о соответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства.
1.2. Если положения соглашения, предусматривающие отказ сторон от конкуренции, налагают на стороны (их группы лиц) или СП ограничения, являющиеся избыточными по отношению к целям совместной деятельности, то антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении данного ходатайства/о соответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства с одновременной выдачей сторонам соглашения предписания о приведении положений соглашения о совместной деятельности в соответствие с требованиями Раздела V настоящих разъяснений.
2. Если совокупная рыночная доля сторон соглашения составляет более 35%, то в соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 Раздела III настоящих разъяснений проводится оценка наличия у сторон возможности устранить конкуренцию в результате заключения соглашения о совместной деятельности.
2.1. Если в соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 Раздела III настоящих разъяснений установлено, что в совокупности выполняются следующие условия:
А) совокупная доля сторон соглашения о совместной деятельности превышает 35%;
Б) Затрагиваемый товарный рынок является высококонцентрированным, со стабильным составом участников, а относительные размеры рыночных долей участников в течение длительного периода неизменны или подвержены малозначительным изменениям;
В) Затрагиваемый товарный рынок характеризуется высокими барьерами входа;
Г) Затрагиваемый товарный рынок характеризуется высокими барьерами импорта,
то стороны соглашения имеют возможность устранить конкуренцию на Затрагиваемом товарном рынке, и антимонопольный орган принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства или о несоответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства.
2.2. Если хотя бы одно из перечисленных в пункте 2.1 условий не соблюдается, то требуется анализ соглашения на предмет соответствия возможных последствий его реализации условиям, перечисленным в Разделе IV настоящих разъяснений.
2.2.1. Если хотя бы одно из условий, перечисленных в Разделе IV настоящих разъяснений, не соблюдается, то антимонопольный орган принимает решение об отказе в удовлетворении поданного ходатайства/о несоответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства в связи с тем, что соглашение о совместной деятельности может привести к ограничению конкуренции.
2.2.2. Если условия, перечисленные в Разделе IV настоящих разъяснений, выполняются в совокупности, то необходимо осуществить анализ положений соглашения, предусматривающих отказ сторон от конкуренции, на предмет избыточности по отношению к целям совместной деятельности.
2.2.2.1. Если положения соглашения, предусматривающие отказ сторон от конкуренции, удовлетворяют условиям Раздела V настоящих разъяснений, то антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении поданного ходатайства о соответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства с одновременной выдачей сторонам соглашения предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
2.2.2.2. Если положения соглашения, предусматривающие отказ сторон от конкуренции, не удовлетворяют условиям Раздела V настоящих разъяснений, то антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении поданного ходатайства о соответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства с одновременной выдачей сторонам соглашения предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а также о приведении положений соглашения в соответствие с требованиями Раздела V настоящих разъяснений.
III. Методика оценки возможности устранения
или ограничения конкуренции в результате реализации
соглашений о совместной деятельности
Для оценки наличия у сторон соглашения возможности устранить или ограничить конкуренцию необходимо: (а) определить продуктовые и географические границы Затрагиваемого товарного рынка, (б) исследовать характеристики Затрагиваемого товарного рынка (в том числе провести расчет долей сторон соглашения о совместной деятельности на таком рынке, определить уровень концентрации рынка), а также при необходимости характеристики смежных товарных рынков, в соответствии с пунктами 3.1 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений.
Указанные исследования осуществляются в соответствии с приказом ФАС России
от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ 220).
О наличии у сторон соглашения о совместной деятельности возможности устранить конкуренцию на Затрагиваемом товарном рынке свидетельствует выполнение в совокупности условий, предусмотренных пунктами 3.1 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений.
3.1. Совокупный размер долей сторон соглашения о совместной деятельности на Затрагиваемом товарном рынке достаточен для того, чтобы они могли устранить конкуренцию на данном товарном рынке.
Расчет долей сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке производится в соответствии с положениями Приказа 220.
При определении долей необходимо использовать данные:
- о текущем распределении рыночных долей участников рынка;
- о производственных мощностях участников рынка;
- о прогнозных показателях долей с учетом входа на рынок новых участников, либо увеличения производственных мощностей действующих на рынке субъектов.
В случае если стороны соглашения (субъекты, входящие с ними в одну группу лиц) осуществляют деятельность на рынках, смежных с Затрагиваемым товарным рынком, целесообразно определить долю данных хозяйствующих субъектов на соответствующих смежных товарных рынках, в том числе установить, не занимает ли какая-либо из сторон соглашения (субъекты, входящие с ней в одну группу лиц) доминирующее положение на смежном товарном рынке.
Для целей расчета рыночных долей сторон соглашения при определении продуктовых и географических границ Затрагиваемого товарного рынка следует учитывать также:
- издержки переключения потребителей между продукцией конкурирующих участников рынка;
- уровень конкурентного давления со стороны других участников рынка. Он может зависеть в том числе от отношения стоимости расходов на транспортировку товара к стоимости самого товара (соответственно, чем выше соотношение, тем ниже при прочих равных уровень конкурентного давления).
При этом после установления размера долей сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке необходимо исходить из того, что:
(а) если стороны соглашения до его заключения не являлись участниками Затрагиваемого товарного рынка, то у них отсутствует возможность устранить или ограничить конкуренцию на данном рынке в результате заключения соглашения;
(б) если совокупная доля сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке составляет менее 35%, дальнейший анализ на предмет возможности устранить конкуренцию на Затрагиваемом товарном рынке (в соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений) не требуется. Однако в этом случае следует оценить издержки переключения потребителей на продукцию других поставщиков. Если такие издержки высоки, то требуется дальнейшее исследование Затрагиваемого товарного рынка в соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений;
(в) если совокупная доля сторон соглашения на Затрагиваемом товарном рынке составляет более 35%, у сторон соглашения может присутствовать возможность устранить или ограничить конкуренцию на таком товарном рынке. Для окончательного вывода о наличии или отсутствии такой возможности необходимо проведение дополнительного анализа характеристик Затрагиваемого товарного рынка в соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 данного раздела настоящих разъяснений.
3.2. Затрагиваемый товарный рынок характеризуется высокими показателями экономической концентрации.
Уровень концентрации Затрагиваемого товарного рынка также позволяет дать оценку рискам устранения сторонами соглашения о совместной деятельности (либо одной из них) конкуренции на таком рынке. В частности, при прочих равных условиях, на высококонцентрированных товарных рынках действия хозяйствующих субъектов, не обладающих высокой рыночной долей, могут в конечном итоге привести к устранению конкуренции путем облегчения скоординированных действий участников рынка, которые могут обеспечиваться как заключением ограничивающих конкуренцию соглашений, так и путем согласованных действий.
При анализе уровня концентрации Затрагиваемого товарного рынка необходимо также учитывать наличие соглашений о совместной деятельности между другими участниками рынка. В случае если конкуренты на рынке связаны между собой сетью соглашений о совместной деятельности, содержащих в том числе положения, предполагающие отказ от конкуренции между ними, то в масштабах всего рынка данная ситуация может привести к устранению конкуренции за счет облегчения скоординированных действий его участников. В связи с этим, при рассмотрении ходатайства о заключении соглашения о совместной деятельности или при проверке проекта соглашения на соответствие требованиям антимонопольного законодательства целесообразно установить наличие между конкурентами сторон исследуемого соглашения, или между какой-либо из сторон исследуемого соглашения и ее конкурентом иных соглашений о совместной деятельности, предполагающих отказ от конкуренции на Затрагиваемом товарном рынке. При наличии таких соглашений, для целей определения долей участников подобного рода соглашений на Затрагиваемом товарном рынке их следует рассматривать как единого экономического субъекта.
Если анализируемый товарный рынок характеризуется низким уровнем концентрации, определенным на основании значений коэффициентов концентрации и Герфиндаля-Гиршмана, то выявлением иных соглашений о совместной деятельности, предусматривающих отказ их сторон от конкуренции, можно пренебречь. Если же основная доля рынка принадлежит нескольким крупным участникам, целесообразно запросить у них информацию о наличии заключенных между ними соглашений о совместной деятельности.
Для целей применения настоящего пункта, уровень концентрации товарного рынка определяется в соответствии с разделом VII Приказа 220, в соответствии с которым уровень концентрации на рынке оценивается как высокий при значении
