Резолютивная часть определения объявлена 04.08.2021.

Определение в полном объеме изготовлено 06.08.2021.

№ А32-11970/2020

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи Иваненко Ю.Г.,

судей Антоновой М.К., Тютина Д.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.08.2020 и постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.01.2021 по делу № А32-11970/2020 по заявлению государственного казенного учреждения Краснодарского края «Дирекция государственных закупок» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, государственному бюджетному учреждению Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края», акционерному обществу «Передвижная механизированная колонна № 38», обществу с ограниченной ответственностью Группа компаний «Академия безопасности», обществу с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю  от 16.03.2020 № 385/2020-КС и предписания от 16.03.2020 № 135, принятых по делу № 023/06/69-1235/2020.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю –
Бомбырь Д.С.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Иваненко Ю.Г., объяснения представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, поддержавшего доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации

установила:

государственное казенное учреждение Краснодарского края «Дирекция государственных закупок» (далее также – ГКУ КК «Дирекция государственных закупок», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – Краснодарское УФАС России, антимонопольный орган) от 16.03.2020 № 385/2020-КС и предписания от 16.03.2020 № 135, принятых по делу № 023/06/69-1235/2020.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.08.2020 заявление ГКУ КК «Дирекция государственных закупок» удовлетворено.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2020 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.01.2021 постановление суда апелляционной инстанции отменено, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.08.2020 по данному делу оставлено в силе.

Краснодарское УФАС России обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с кассационной жалобой на решение суда первой инстанции и постановление суда округа, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, нарушение единообразия судебной практики, просит обжалуемые судебные акты отменить, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2020 оставить без изменения.

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от18.06.2021 кассационная жалоба вместе с делом переданы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу ГКУ КК «Дирекция государственных закупок» просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы, оставив без изменения решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.08.2020 и постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.01.2021.

Изучив материалы дела, проверив в соответствии с положениями статьи 291¹⁴ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых судебных актов, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации полагает, что кассационная жалоба Краснодарского УФАС России подлежит удовлетворению, а обжалуемое постановление суда округа – отмене.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.02.2020 ГКУ КК «Дирекция государственных закупок» по заявке государственного бюджетного учреждения Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» (далее – заказчик) разместило извещение № 0818500000820000560 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на строительство гидротехнических сооружений в Крымском районе Краснодарского края по объекту «Защита территории Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Агадум, Неберджай, Баканка (участок русла реки Агадум)» с установлением начальной (максимальной) цены контракта 269 999 371 руб. 04 коп.

Пунктом 23 информационной карты заказчиком установлено дополнительное требование к участникам в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), согласно которому участники закупки должны подтвердить наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: – не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей; – не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей; – не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. рублей; – не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 1 млрд. рублей.

Согласно протоколу от 05.03.2020 аукционная комиссия учреждения, подводя итоги данного аукциона и установив, что государственный контракт от 04.09.2017 № 773629 представлен не в полном объеме, отсутствуют проектная документация и календарный план производства работ, являющиеся его неотъемлемыми частями согласно пунктам 1.2, 4.1.2 указанного контракта, приняла решение о несоответствии поданной акционерным обществом «Передвижная механизированная колонна № 38» (далее – АО «ПМК-38») заявки требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе, поскольку участником аукциона не представлены документы, подтверждающие опыт исполнения контракта (договора) на выполнение соответствующих работ.

Рассмотрев жалобу АО «ПМК № 38», антимонопольный орган признал ее обоснованной, принял решение о наличии в действиях ГКУ КК «Дирекция государственных закупок» нарушений положений частей 6, 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, выдал предписание об устранении нарушений путем отмены протокола подведения итогов электронного аукциона, назначении новой даты рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе.

Не согласившись с решением и предписанием Краснодарского УФАС России, ГКУ КК «Дирекция государственных закупок» обратилось в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции поддержал позицию учреждения о непредставлении во второй части заявки АО «ПМК-38» в целях подтверждения своего соответствия дополнительным требованиям контракта в полном объёме, включая его неотъемлемые части, что является невыполнением требований законодательства в сфере закупок по представлению копии исполненного контракта.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявления, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в аукционной документации организатор закупки не установил требование о представлении участниками в составе заявки на участие в аукционе проектной документации и календарного плана производства работ, а в силу постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление № 99) доказательством наличия специфического опыта участника закупки в данном случае является копия ранее исполненного контракта (договора), а не приложений к нему.

В свою очередь, суд округа, отменяя постановление суда апелляционной инстанции и оставляя в силе решение суда первой инстанции, руководствуясь положениями статей 31, 64, 69 Закона № 44-ФЗ, пунктом 2(1) приложения № 1 к Постановлению № 99, согласился с выводами суда первой инстанции.

Между тем судами первой и кассационной инстанций не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Такие дополнительные требования к участникам закупок установлены Постановлением № 99, действовавшая при проведении обозначенного  аукциона редакция которого предусматривала для выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, требование о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) определенной стоимости (пункт 2(1) приложения № 1).

Согласно приведенной норме Постановления № 99 документами, подтверждающими соответствующий опыт, являются:

– копия исполненного контракта (договора);

– копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство);

– копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

По смыслу устанавливаемых Постановлением № 99 дополнительных требований представление участником закупки в составе заявки на участие в закупке контракта (договора) без приложений к нему (в данном случае – проектной документации, календарного плана производства работ) не свидетельствует об отсутствии у участника закупки требуемого опыта выполнения работ. Отсутствие в составе заявки на участие в закупке приложений к копии исполненного контракта (договора) при наличии других требуемых документов (копий актов выполненных работ, разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию) не может являться  формальным основанием для отказа в допуске такого участника к участию в закупке. Иной вывод не следует из правильного толкования применяемых положений Постановления № 99 и Закона № 44-ФЗ.

В силу части 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 данной статьи, не допускается.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлено, что в качестве документов, подтверждающих соответствие участника аукциона требованиям аукционной документации, АО «ПМК-38» представлены: государственный контракт от 04.09.2017 № 773629 на выполнение подрядных работ по объекту «Берегоукрепление р. Подкумок в г. Кисловодске Ставропольского края» на сумму 278 825 351 руб. 52 коп.; приложение № 1 к контракту «Расчет цены контракта»; приложение № 2 к контракту «Перечень конкретных видов и объемов работ»; дополнительные соглашения №№ 1–5; соглашение о расторжении контракта от 28.11.2019; акты выполненных работ по форме КС-2, справки КС-3о стоимости выполненных работ и затрат; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 11.02.2020.

Оценив доказательства сторон, учитывая содержание аукционной документации и положений Постановления № 99, суд апелляционной инстанции определил, что организатором закупки не было установлено требование о представлении участниками закупки в составе заявки на участие в аукционе проектной документации и календарного плана производства работ, а приложенная к заявке копия исполненного контракта является доказательством наличия специфического опыта участника закупки. С учетом установленных обстоятельств и при правильном применении норм материального права суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Выводы суда округа об обратном являются ошибочными, так как основаны на неправильном толковании приведенных выше норм права.

Поскольку судом округа допущено существенное нарушение норм материального права, которое повлияло на исход дела и без устранения которого невозможны восстановление и защита нарушенных прав Краснодарского УФАС России, постановление Арбитражного суда
Северо-Кавказского округа от 14.01.2021 подлежит отмене на основании части 1 статьи 291¹¹ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с оставлением в силе постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2020.

Руководствуясь статьями 167, 176, 291¹¹–291¹⁵ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации

определила:

постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.01.2021 по делу № А32-11970/2020 Арбитражного суда Краснодарского края отменить.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2020 по указанному делу оставить в силе.

Председательствующий судья Ю.Г. Иваненко

Судьи                                                                                               М.К. Антонова

Д.В. Тютин