№ 12-166/2021
Р Е Ш Е Н И ЕИменем Российской Федерации
30 апреля 2021 года
Судья Центрального районного суда г. Новосибирска Малахов С.Л., при секретаре судебного заседания Кузьминой Е.А. рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу начальника департамента промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии г. Новосибирска ФИО1 на постановление № 054/04/7.32.4-23/2021 от 27.01.2021 заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области ФИО2 по делу об административных правонарушениях,
у с т а н о в и л:
27.01.2021 постановлением 054/04/7.32.4-23/2021 заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области начальника департамента промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии г. Новосибирска ФИО1 привлечен к административной ответственности по части 10 статьи 7.32.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 3 000 рублей.
Не согласившись с постановлением, ФИО1 обратился с жалобой в суд, просит отменить постановление, производство прекратить, поскольку порядок организации и проведения торгов департаментом не нарушен, сроки опубликования информации о проведении торгов, информации о лице уполномоченном от имени мэрии на утверждение конкурсной документации, внесении изменений в конкурсную документацию, создание конкурсной документации по проведению конкурса, утверждение персонального состава конкурсной комиссии по проведению конкурса, сроки утверждения конкурсной документации, а также создания конкурсной комиссии по проведению конкурса также не нарушены.
В судебное заседание ФИО1 не явился, его защитник Катерлин В.С. доводы, изложенные в жалобе, поддержал.
Исследовав материалы дела, судья приходит к следующему.
На основании статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В соответствии с частью 10 статьи 7.32.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 9 настоящей статьи и статьями 7.29 - 7.32 и 7.32.3 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.
14.10.2020 г. Департаментом на официальном сайте torgi.gov.ru опубликовано извещение о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении дорожного сервиса на территории города Новосибирска (N извещения 141020/22037659/02).
Согласно конкурсной документации, Объектом концессионного соглашения являются объекты дорожного сервиса на территории города Новосибирска, представляющие собой технологически связанное каналами связи движимое и недвижимое имущество, предназначенное для обслуживания участников дорожного движения по пути следования, состоящее из: движимого имущества - 250 модулей определенного типа, размещенных на остановках общественного транспорта и отвечающих требованиям, установленным разделом 2 Приложения 2.1 к конкурсной документации; недвижимого имущества - помещения по адресу: <...> (далее -помещение), предназначенного для размещения единого пункта управления (далее - помещение ЕПУ) (далее - объект концессионного соглашения).
Адресные ориентиры движимого имущества, входящего в состав объекта концессионного соглашения, указаны в Приложении 2.2 к конкурсной документации.
Из условий Конкурсной документации (п. 1 Конкурсной документации, приложение 2.1 Конкурсной документации) следует, что недвижимое имущество должно быть реконструировано; связанное с ним движимое имущество - создано.
Событием административного правонарушения по вышеуказанной статье должностным лицом Новосибирского УФАС, вынесшим постановление, признаны действия Департамента по установлению при проведении конкурса условия концессионного соглашения, предусматривающее право концедента в одностороннем порядке изменять размер концессионной платы, а также нарушение порядка организации и проведения торгов.
Поскольку указанные действия департамента нарушают положения части 3 статьи 13, части 8 статьи 3, статьи 10, части 1.1. статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", что по мнению должностного лица УФАС, образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.32.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях, ФИО1 как лицо занимающий должность начальника департамента промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии города Новосибирска и 30.09.2020 приказом N 86-од "Об утверждении конкурсной документации к отрытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов дорожного сервиса на территории города Новосибирска", утвердивший конкурсную документацию был привлечен обжалуемым постановлением к административной ответственности.
Согласно части 2 статьи 7 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", концессионная плата может быть установлена в форме: 1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня; 2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.
Как следует из пункта 2.2.12 Конкурсной документации, размер концессионной платы является критерием конкурса на право заключения концессионного соглашения и устанавливается по результатам его проведения. Концессионная плата оплачивается в твердой сумме платежей ежеквартально до 15 числа первого месяца квартала на расчетный счет концедента, указанный в концессионном соглашении. Размер концессионной платы может быть изменен концедентом в одностороннем порядке в связи с изменением уровня инфляции путем умножения размера ежеквартальной концессионной платы на прогнозируемый в очередном финансовом году уровень инфляции (индекс потребительских цен) и по иным не противоречащим действующему законодательству основаниям, но не чаще одно раза в год.
При этом, пунктом 9.3.1 проекта соглашения также установлена возможность концедента в одностороннем порядке изменить размер концессионной платы.
Вместе с тем, в соответствии с части 3 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.
Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.
При таких обстоятельствах, Новосибирского УФАС обоснованно сделаны выводы, что условие концессионного соглашения, предусматривающее право концедента в одностороннем порядке изменять размер концессионной платы не соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".
Также, в силу части 8 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", Концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения с момента передачи ему этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением. Концессионным соглашением на концессионера может быть возложена обязанность осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения.
Согласно пункта 8 части 2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", Концессионное соглашение помимо предусмотренных частями 1, 1.1 настоящей статьи и статьей 42 настоящего Федерального закона существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в том числе, обязательства концессионера по осуществлению за свой счет страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения, иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.
При этом пунктом 1.1 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", предусмотрено до заключения концессионного соглашения проведение с победителем конкурса переговоров в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их возможного изменения. По результатам переговоров не могут быть изменены условия соглашения, если указанные условия являлись критериями конкурса и (или) их содержание определялось на основании конкурсного предложения лица, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения.
Из условий конкурсной документации следует, что концессионер обязан за свой счет осуществлять в пользу мэрии города Новосибирска страхование риска случайной гибели и случайного повреждения объекта концессионного соглашения в течение срока действия концессионного соглашения и предоставить концеденту копию документа, подтверждающего исполнение обязанности концессионера по страхованию риска случайной гибели и случайного повреждения объекта концессионного соглашения, заверенную страховой организацией и концессионером, в срок не позднее одного месяца с даты подписания акта реализации первого этапа концессионного соглашения (пункт 2.2.10).
Однако, поскольку условие о страховании риска случайной гибели и случайного повреждения объекта концессионного соглашения не относятся к существенным условиям концессионного соглашения, не являются критериями конкурса и не определяются на основании конкурсного предложения участника конкурса, то эти условия могут быть изменены в процессе проведения переговоров до заключения концессионного соглашения, в том числе обжалованы победителем конкурса в гражданско-правовом порядке.
Указанные обстоятельства нашли свое подтверждение в решении (по жалобе ПАО «Ростелеком») комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в сфере закупок № 054/01/18.1-2355/2020 от 10.12.2020, признавшей, что организатором конкурса Департамент промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии города Новосибирска допущено нарушение порядка организации и проведения торгов.
Согласно статье 2.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях лица, осуществляющие функции по организации и проведению обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, в том числе члены конкурсной комиссии, аукционной комиссии, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьей 7.32.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях, несут административную ответственность как должностные лица.
Поскольку ФИО1 занимая должность начальника департамента промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии города Новосибирска утвердил конкурсную документацию имеющую нарушение порядка организации и проведения конкурса он обосновано был привлечен Новосибирским УФАС к административной ответственности по части 10 статьи 7.32.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях
Доводы защиты, что указанные в обжалуемом постановлении действия не относятся к нарушению порядка организации и проведения конкурса не могут служить основанием для отмены постановления.
Частью 1 статьи 13 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" установлено, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.
Порядок заключения концессионного соглашения установлен главой 3 Закона о концессионных соглашениях.
Требования к составу и содержанию конкурсной документации определены статьей 23 Закона о концессионных соглашениях.
Таким образом, поскольку положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" прописаны как порядок заключения концессионного соглашения так обязательные требования к составу и содержанию конкурсной документации, то действия организатора связанные с их нарушением при проведении конкурса признаются нарушением порядка организации и проведения торгов.
Постановление о привлечении ФИО1 к административной ответственности вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного части 1 статьи 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях для данной категории дел.
Административное наказание назначено ФИО1, как должностному лицу, в минимальных пределах санкции части 10 статьи 7.32.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и оно является справедливым и соразмерным содеянному.
Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену постановления должностного лица по делу не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь статьей 30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, суд
р е ш и л:
Постановление № 054/04/7.32.4-23/2021 от 27.01.2021 заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области ФИО2 по делу об административных правонарушении в отношении ФИО1 – оставить без изменения, жалобу ФИО1 - без удовлетворения.
Решение может быть обжаловано в Новосибирский областной суд в течение 10 дней со дня его вынесения.
Судья С.Л. Малахов
