Судья Галяутдинова Е.В. Дело № 77-99/2016РЕШЕНИЕ
г. Томск 05 мая 2016 года
Судья Томского областного суда Цой А.А., рассмотрев в судебном заседании жалобу Тихоновой О.С. и ее защитника адвоката Еремченко Е.П. на постановление судьи Кировского районного суда г. Томска от 16 марта 2016 года в отношении индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),
установил:
16 марта 2016 года постановлением судьи Кировского районного суда г. Томска индивидуальный предприниматель Тихонова О.С. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, и ей назначен административный штраф в размере 125 000 рублей.
Не согласившись с постановлением судьи, Тихонова О.С. и ее защитник адвокат Еремченко Е.П. подали жалобу в Томский областной суд, в которой оспаривают законность и обоснованность судебного постановления и ставят вопрос о его отмене и прекращении производства по делу. Отмечают, что в суде факт привлечения иностранной гражданки к трудовой деятельности именно Тихоновой О.С. подтверждения не нашел. Ссылаются на ст. 16, 20 Трудового кодекса Российской Федерации, ч. 3, 4 ст. 1.5, ст. 28.5, ст. 28.7, ст. 28.8 КоАП РФ, положения административного регламента, утв. приказом МВД России N 338, ФМС России N97 от 30.04.2009. Обращают внимание на то, что гражданка М. согласно ее объяснению обратилась в кафе «/__/» к кассиру, разрешившему поработать один день, а именно почистить картофель. М. отрицает, что ее допустила к работе Тихонова О.С. Штатное расписание и должностные обязанности сотрудников кафе не исследовались. Не установлено, входило ли в должностные обязанности кассира, право приема работника на работу, действовала ли кассир в качестве представителя работодателя Тихоновой О.С. или по ее поручению. Не дано оценки действиям кассира кафе «/__/». Суд признал несостоятельными доводы защитника о нарушении порядка проведения проверки 28.01.2016, не запросив распоряжение о проведении проверки и акт проверки. Определение о возбуждении дела и проведении административного расследования Тихоновой О.С. не вручалось. Административное расследование по делу не проводилось. Суд не направил копию постановления по делу в течение 3 дней со дня вынесения указанного постановления. Ходатайствуют о восстановлении срока обжалования, поскольку копия постановления была получена защитником только 01.04.2016.
С учетом даты получения копии постановления по делу об административном правонарушении и даты направления жалобы по почте срок обжалования не нарушен.
Надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания Тихонова О.С. в суд не явилась, в судебном заседании 26.04.2016 по ходатайству защитника приобщено письменное заявление Тихоновой О.С. о рассмотрении дела без ее участия, 05.05.2016 поступило ходатайство защитника о рассмотрении жалобы в отсутствие Тихонвой О.С. При таких обстоятельствах жалоба подлежит рассмотрению в отсутствие Тихоновой О.С.
В судебном заседании 26.04.2016 защитник Еремченко Е.П. в интересах Тихоновой О.С. жалобу поддержала, просила жалобу удовлетворить, в судебное заседание 05.05.2016 не явилась, ходатайствовала о рассмотрении жалобы в ее отсутствие.
Старший инспектор УФМС России по Томской области Л., составивший протокол об административном правонарушении, возражал против удовлетворения жалобы, полагал, что постановление по делу об административном правонарушении является законным и обоснованным. Опрошенный по правилам опроса свидетеля Л. показал об обстоятельствах выявления административного правонарушения в действиях индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С.
Проверив доводы жалобы, изучив материалы дела об административном правонарушении, заслушав 25.04.2016 защитника Еремченко Е.П., должностное лицо Л., опросив его в качестве свидетеля, прихожу к следующему.
Согласно ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) по общему правилу имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента.
Что касается иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, то в соответствии с п. 1 ч. 4.5 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать таких иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
В соответствии с ч. 4.2 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами).
В случае необходимости осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в патенте, данный иностранный гражданин вправе обратиться в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции, выдавший патент, для внесения соответствующих изменений в сведения, содержащиеся в таком патенте (ч. 15 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации").
Согласно ч. 16 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" в случае принятия высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) решения об указании в патенте, выдаваемом на территории данного субъекта Российской Федерации, профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина иностранный гражданин не вправе осуществлять на территории данного субъекта Российской Федерации трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), которая не указана в патенте.
Губернатором Томской области принято решение об указании в патенте, выдаваемом на территории Томской области, профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина (Постановление Губернатора Томской области от 14.01.2015 № 2).
Таким образом, на территории Томской области действует запрет на осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), которая не указана в патенте.
Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), в виде административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.
В силу примечания к ст. 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.
Часть 1 ст. 18.15 КоАП РФ не устанавливает специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а потому по настоящей статье индивидуальный предприниматель несет административную ответственность как юридическое лицо.
Таким образом, по смыслу закона противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина в какой-либо форме к выполнению работ, по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в патенте.
Административное правонарушение в действиях индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С. выявлено после привлечения к административной ответственности иностранного работника М. по ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ по результатам мероприятия, проведенного должностными лицами УФМС России по Томской области совместного в сотрудниками полиции на основании запроса ЦПЭ УМВД России по Томской области от 22.01.2016 № 5/85. Старший инспектор ОИК и ВТМ УФМС России по Томской области Л., составивший протоколы об административных правонарушениях в отношении М. по ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ, а впоследствии в отношении индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С., был включен в список сотрудников УФМС России по Томской области, назначенных для участия в совместных с сотрудниками полиции мероприятиях, что подтверждается письмом заместителя руководителя УФМС России по Томской области от 25.01.2016 № 1/ б/н и приложением к нему.
Проведение должностными лицами УФМС России по Томской области совместного с сотрудниками полиции мероприятия не противоречит требованиям п. 74, 81 Административного регламента по исполнению Федеральной миграционной службой, ее территориальными органами и органами внутренних дел Российской Федерации государственной функции по осуществлению федерального государственного контроля (надзора) за пребыванием и проживанием иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации и трудовой деятельностью иностранных работников, утв. приказом ФМС России N 367, МВД России N 807 от 31.07.2015 (далее – Административный регламент).
Вопреки доводам авторов жалобы, административным регламентом не предусмотрено составление акта проверки по результатам проведения должностными лицами УФМС России по Томской области и сотрудниками полиции совместного мероприятия по инициативе последних.
Пунктом 33 Административного регламента предусмотрено, что при установлении факта осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности с нарушением положений миграционного законодательства Российской Федерации, уполномоченными должностными лицами подразделений системы ФМС России в отношении индивидуального предпринимателя, привлекающего иностранных работников, дополнительно издается распоряжение о проведении проверки в отношении данного лица либо возбуждается дело об административном правонарушении и проводится административное расследование.
Поскольку Административный регламент не предусматривает обязательного требования об издании распоряжения о проведении проверки в отношении индивидуального предпринимателя, допуская непосредственное возбуждение в отношении индивидуального предпринимателя дела об административном правонарушении после установления факта осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности с нарушением положений миграционного законодательства Российской Федерации, то процессуальных нарушений при возбуждении дела об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С. допущено не было.
Как пояснил опрошенный в качестве свидетеля старший инспектор УФМС России по Томской области Л. определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 29.01.2016, определение об истребовании сведений от 29.01.2016 было в тот же день вручено Тихоновой О.С., явившейся в УФМС России по Томской области для дачи объяснения по обстоятельствам дела, после чего Тихоновой О.С. были представлены имеющиеся в материалах дела копии следующих документов: свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, свидетельства о постановке физического лица на учет в налоговом органе, договора аренды недвижимости (нежилого помещения) от 01.10.2015. При этом штатного расписания работников индивидуальным предпринимателем Тихоновой О.С. представлено не было по причине его отсутствия. В ходе объяснения 29.01.2016 Тихонова О.С. пояснила, что приемом на работу работников занимается она лично.
При таких обстоятельствах нельзя согласиться с доводами жалобы о том, что вопрос о наличии штатного расписание и должностного лица, уполномоченного на подбор персонала, не исследовался должностным лицом, ведущим производство по делу об административном правонарушении.
В связи с тем, что расписка о получении Тихоновой О.С. определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.01.2016 и определения об истребовании сведений от 29.01.2016 получена не была, названные документы с сопроводительным письмом были направлены Тихоновой О.С. по месту жительства, что подтверждаются копией почтовой квитанции и отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором, приложенных к ответу УФМС России по Томской области от 04.05.2016 № 1/70-96 на запрос суда.
В этой связи нельзя согласиться с доводами жалобы о неисполнении должностным лицом УФМС России по Томской области обязанности по вручению, направлению соответствующих процессуальных документов Тихоновой О.С.
Протокол по делу об административном правонарушении, которым зафиксировано событие административного правонарушения, причастность к его совершению индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С., квалификация ее действий в соответствии с положениями гл. 18 КоАП РФ, составлен уполномоченным должностным лицом федерального органа исполнительной власти, осуществляющего федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции, в соответствии с порядком, предусмотренным КоАП РФ (ч. 1 ст. 28.3, ст. 23.67 КоАП РФ).
Дело рассмотрено на основании ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ судьей районного суда в соответствии с положениями ст. 24.1 КоАП РФ по месту выявления административного правонарушения.
Как видно из материалов дела, индивидуальный предприниматель Тихонова О.С. 28.01.2016 привлекла к трудовой деятельности гражданку Узбекистана М. по профессии, не указанной в патенте. Профессия М. согласно патенту подсобный рабочий, а потому привлекать ее к трудовой деятельности в предприятии общественного питания – кафе «/__/», расположенном по адресу: /__/, где осуществляет предпринимательскую деятельность Тихонова О.С., последняя была не вправе.
Ссылка защитника на постановление Госстандарта РФ от 26.12.1994 N 367 (ред. от 19.06.2012) приведенный вывод не опровергает.
Фактические обстоятельства дела и виновность индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С. правильно установлены судьей районного суда, поскольку подтверждаются достаточной совокупностью исследованных в ходе судебного разбирательства, оцененных по правилам ст. 26.11 КоАП РФ и подробно приведенных в обжалуемом постановлении доказательств.
Вопреки доводам авторов жалобы, судья районного суда, исследовав все доказательства в совокупности, проверив доводы защитника Еремченко Е.П. об отсутствии состава административного правонарушения, мотивированно их отклонил, основываясь на положениях законодательства и материалах дела, подробный анализ которых приведен в обжалуемом постановлении судьи. Оснований не согласиться с выводами судьи районного суда не имеется.
Что касается доводов жалобы о допуске М. к работе не Тихоновой О.С., а иным лицом, то они не опровергают выводы о виновности индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С. в силу следующего.
В силу положений ст. 15 Конституции Российской Федерации граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. Законы подлежат официальному опубликованию. Таким образом, конституционно-правовая обязанность граждан соблюдать законы предполагает знание гражданами положений закона, а потому осведомленность Тихоновой О.С. о требованиях Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", в том числе связанных с порядком привлечения иностранных работников к трудовой деятельности, не подвергается сомнению.
В силу п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, в частности, от оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Как установлено в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, Тихонова О.С. зарегистрирована в качестве предпринимателя без образования юридического лица, что подтверждается копией соответствующего свидетельства (л.д. 17), имеющегося в материалах дела. Она осуществляет свою предпринимательскую деятельность в помещении кафе «/__/» по адресу: /__/, что подтверждается договором аренды (л.д. 18-20) и объяснением Тихоновой О.С. (л.д. 3).
Как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, Тихонова О.С. наделена административно-хозяйственными и организационно-распорядительными полномочиями, а потому имела возможность организовать процедуру приема на работу иностранных граждан с соблюдением требований законодательства, а также принять своевременные и достаточные меры по недопущению привлечения к работе иностранных граждан по профессии, не предусмотренной патентом.
Из объяснения Тихоновой О.С. следует, что она арендует помещение по адресу: /__/, где открыла кухню «/__/», в данной кухне появляется редко, управление кафе доверила С., работающему кассиром. Приемом на работу занимается она лично. Со слов С. известно, что 28.01.2016 М. он пригласил на работу, так как не хватало работников. Попросил последнюю почистить картофель, обещал заплатить /__/ рублей. О нахождении в кафе «/__/» гражданки Узбекистана М., осуществлявшей трудовую деятельность на момент проверки, узнала от С. Не осуществила контроль за деятельностью работников кафе в связи с занятостью, невнимательностью.
Как видно из ее объяснения, прием на работу Тихонова О.С. осуществляет лично. Осуществление приема на работу никому не поручала, полномочиями по допуску к трудовой деятельности новых работников никого из действующих работников не наделяла. Деятельность своих работников надлежащим образом не контролировала. О нахождении иностранной гражданки, осуществлявшей трудовую деятельность в кафе, узнала от своего работника, допустившего иностранную гражданку к чистке картофеля.
М. по причине нехватки штатных работников чистила картофель в помещении кафе «/__/» по адресу: /__/ – в месте осуществления предпринимательской деятельности Тихоновой О.С. Деятельность последней по оказанию услуг общественного питания сопряжена с извлечением прибыли, М. обещал заплатить за работу /__/ рублей кассир С., которому индивидуальный предприниматель Тихонова О.С. доверила управление кафе.
Таким образом, совокупность приведенных данных указывают на то, что М. в помещении кафе путем личного участия за плату осуществляла трудовую деятельность в интересах индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С., а не иного лица.
При таких обстоятельствах нельзя согласиться с доводами жалобы Тихоновой О.С. и ее защитника Еремченко Е.П. о непричастности индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С. к совершению административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, явившегося результатом игнорирования последней требований законодательства, регулирующего трудовую деятельность иностранных граждан на территории Российской Федерации.
Вопреки доводам авторов жалобы, само по себе то обстоятельство, что административное расследование по делу фактически не проводилось, с учетом исследованных по делу доказательств не оспаривает законность и обоснованность обжалуемого постановления по делу об административном правонарушении.
Административный регламент, утв. приказом МВД России N 338, ФМС России N 97 от 30.04.2009, в настоящее время утратил силу, а потому доводы жалобы, основанные на положениях названного административного регламента, рассмотрению не подлежат.
Приобщенное по ходатайству защитника штатное расписание и приказы о назначении на должности поваров и кассира выводы о виновности индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С. не оспаривают. Так, согласно имеющейся в материалах дела копии договора аренды помещения, индивидуальный предприниматель Тихонова О.С. владеет и пользуется помещением по адресу: /__/, с 01.10.2015. Событие административного правонарушения имело место 28.01.2016. В этой связи штатное расписание от 01.01.2015, а также приказы от 05.04.2016 о приеме на работу Ш. кассиром отношение к делу не имеют. Что касается приказов о приеме на работу поварами Р. и А. с 12.02.2014 и 04.06.2015 соответственно, то сведений о месте их работы материалы дела не содержат, а потому с учетом даты договора аренды (01.10.2015) отнести названных лиц к числу работников кафе «/__/» оснований не имеется.
Квалификация действий индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С. по ч. 1 ст.18.15 КоАП РФ соответствует обстоятельствам дела и является правильной. Сроки давности привлечения к административной ответственности соблюдены.
Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, не имелось.
Административное наказание индивидуальному предпринимателю Тихоновой О.С. с учетом данных о ее личности и всех значимых обстоятельств дела назначено ниже низшего предела административного штрафа, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Оснований для смягчения назначенного административного наказания не имеется.
Постановление судьи районного суда является законным и обоснованным.
Существенных нарушений установленного порядка привлечения к административной ответственности индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С., не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, ни в ходе производства по делу об административном правонарушении, ни в ходе рассмотрения дела судьей районного суда не допущено, материальный закон применен правильно, в связи с чем оснований для удовлетворения настоящей жалобы, отмены постановления судьи Кировского районного суда г. Томска от 16 марта 2016 года и прекращения производства по делу не имеется.
Руководствуясь ст. 30.7, 30.9 КоАП РФ, судья
решил:
постановление судьи Кировского районного суда г. Томска от 16 марта 2016 года в отношении индивидуального предпринимателя Тихоновой О.С. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.
Судья Томского областного суда А.А. Цой
