Суд Еврейской автономной области Информация предоставлена Интернет–порталом ГАС «Правосудие» (www.sudrf.ru) Вернуться назад
Суд Еврейской автономной области — СУДЕБНЫЕ АКТЫ
Судья
Дело № 7/1-25/2011
Р Е Ш Е Н И Е
по жалобе по делу об административном правонарушении
22 апреля 2011 г. г. Биробиджан
Судья суда Еврейской автономной области Дроботов А.Н.,
с участием:
защитников лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, - Кортелевой Е.А., Селиной А.Ю.,
представителя ОФМС России по ЕАО Александровой Н.В.,
при секретаре Пчелинцевой Е.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело об административном правонарушении в отношении
Ши Чаншэн
по жалобе защитника Кортелевой Е.А. на решение судьи Биробиджанского городского суда ЕАО от 29 марта 2011 г., которым оставлено без изменения постановление временно исполняющего обязанности начальника ОИК ОФМС России по ЕАО Мамаева О.В. №111011 от 16 марта 2011 г., которым Ши Чаншэн привлечён к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей,
У С Т А Н О В И Л:
Согласно протоколу об административном правонарушении, в ходе утренней проверки в г. Биробиджане ЕАО по ул. Центральная, 36, был выявлен гражданин КНР Ши Чаншэн, который нарушил режим пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации, что выразилось в нарушении выбора места пребывания: поставлен на миграционный учёт в г. Хабаровске по проспекту 60-летия Октября, 158 (гостиница), но в течение 10 дней пребывает в г. Биробиджане ЕАО по ул. Центральной, 36.
Постановлением временно исполняющего обязанности начальника ОИК ОФМС России по ЕАО Мамаева О.В. №111011 от 16 марта 2011 г. Ши Чаншэн привлечён к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.
Решением Биробиджанского городского суда ЕАО от 29 марта 2011 г. указанное постановление оставлено без изменения, а жалоба Ши Чаншэн оставлена без удовлетворения.
В жалобе в суд ЕАО защитник Кортелева Е.А. со ссылкой на нормы Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», Гражданско-процессуального кодекса РФ, приказа Минздравсоцразвития от 28.07.2010 №564н просит отменить решение Биробиджанского городского суда ЕАО от 29.03.2011 и направить дело на новое рассмотрение, приводя следующие доводы.
Ши Чаншэн прибыл в г. Хабаровск с целью осуществления трудовой деятельности, в связи с чем УФМС России по Хабаровскому краю ему было выдано разрешение на работу дежурным по этажу (дневальным) в ООО сроком действия по 29.10.2011. С Ши Чаншэн оформлен трудовой договор от 01.11.2010. На территории Российской Федерации он находится законно. Иностранные граждане имеют право на свободу передвижения в личных или деловых целях в пределах Российской Федерации на основании документов, выданных или оформленных в соответствии с законом.
Ши Чаншэн работодателем ООО было выдано командировочное удостоверение с направлением его в другой субъект Российской Федерации в с. Партизанское Смидовичского района ЕАО на 10 дней с 15 по 24 марта 2011 г. ввиду производственной необходимости - для ремонта охранно-пожарной сигнализации. Об этом свидетельствует запись в протоколе, составленном инспектором ОИК ОФМС России по ЕАО В., и Ши Чаншэн имел право на свободу передвижения. Должность Ши Чаншэн дежурный по этажу (дневальный) входит в перечень должностей, предоставляющих иностранным гражданам право поездки в служебные командировки вне района места жительства без постановки на учёт по месту пребывания.
Судом первой инстанции в качестве доказательства были приняты показания Х., согласно которым Ши Чаншэн проживал в г. Биробиджане ЕАО по ул. Центральной, 36 около 10 дней. При этом в судебное заседание Х. не вызывался, в отношении самого Х. был составлен протокол по ст. 18.8 КоАП РФ и его показания не могут являться доказательством вины Ши Чаншэн.
В судебном заседании защитник Кортелева Е.А. жалобу поддержала и просила суд её удовлетворить.
Защитник Селина А.Ю. жалобу поддержала и просила производство по делу прекратить за отсутствием события административного правонарушения. По мнению защитника Селиной А.Ю., представленное в материалах дела объяснение Х. доказательством являться не может, а других доказательств нет, кроме того, отобрано это объяснение у Х. было не 16-го, а 18 марта, когда он пришёл в миграционную службу за патентом на работу, что ей стало известно от работодателя Х. Ж. Представленное командировочное удостоверение подтверждает тот факт, что Ши Чаншэн прибыл в ЕАО 15-го марта 2011 г., протокол в отношении него был составлен 16-го марта 2011 г., то есть ОФМС не предоставила иностранному гражданину положенные три дня для постановки на миграционный учёт, а доказательств тому, что Ши Чаншэн находился в г. Биробиджане до 16-го марта в течение 10 дней, нет. По ул. Центральной, 36 в г. Биробиджане ЕАО у М., к которой был командирован Ши Чаншэн, находится её офис.
По мнению защитников Кортелевой Е.А. и Селиной А.Ю., должности дежурного по этажу гостиницы и дневального являются тождественными.
Представитель ОФМС России по ЕАО Александрова Н.В. против удовлетворения жалобы возражала и пояснила, что Ши Чаншэн на дату составления протокола в г. Биробиджане находился в течение 10 дней, не встав на миграционный учёт, при этом осуществлял трудовую деятельность, не указанную в выданном ему разрешении на работу. Должности дежурного по этажу гостиницы и дневального тождественными не являются. Ранее Ши Чаншэн привлекался к административной ответственности за аналогичное нарушение, постановление вступило в законную силу, и им был оплачен штраф.
В судебное заседание Ши Чаншэн не явился, о времени и месте рассмотрения дела был уведомлен надлежащим образом. По пояснениям его защитников он выехал в Китай, по пояснению представителя ОФМС России по ЕАО он вновь незаконно находится в г. Биробиджане ЕАО. Суд счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившегося лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, поскольку к нему не применялось дополнительное наказание в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации, и его неявка не препятствует рассмотрению дела по существу.
Проверив дело в полном объёме, выслушав пояснения защитников Кортелевой Е.А. и Селиной А.Ю., представителя ОФМС России по ЕАО Александровой Н.В., суд пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции и постановление должностного лица административного органа отмене не подлежат по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 27 Конституции Российской Федерации каждому, кто законно находится на территории Российской Федерации, гарантируется право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства.
Данные права в силу ст. 55 Конституции Российской Федерации могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Согласно ч. 3 ст. 62 Конституции Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
В соответствии со ст. 33 Федерального закона РФ от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями) иностранный гражданин, виновный в нарушении законодательства Российской Федерации, привлекается к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно п. 4.2, п. 5 ст. 13 названного Федерального закона, временно пребывающие в Российской Федерации иностранные граждане могут работать только в том её субъекте, на территории которого им выдано разрешение на работу.
Исключения из этого общего правила установлены приказом Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 №564н.
Так, согласно п. 1 приложения к данному приказу временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу, в следующих случаях:
- при направлении в служебную командировку; при этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину;
- если постоянная работа выполняется работником в пути или носит разъездной характер, что определено его трудовым договором; при этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 60 календарных дней в течение периода действия выданного ему разрешения на работу.
При этом иностранные граждане должны осуществлять трудовую деятельность по определённым профессиям (должностям). Перечень профессий (должностей) указан в данном приказе.
Таким образом, исключения предусмотрены лишь для иностранцев, работающих по определённым профессиям и должностям, при их направлении в командировку или разъездном характере работы.
Согласно Квалификационному справочнику должностей руководителей, специалистов и других служащих, утверждённому постановлением Минтруда Российской Федерации от 21.08.1998 №37, дежурный по этажу гостиницы осуществляет приём клиентов, их регистрацию, расчёты за предоставленные услуги; оформляет необходимую документацию при работе с клиентами, производит выписки и хранит в соответствующем порядке относящиеся к работе документы; принимает и передаёт необходимые сообщения клиентам лично или по телефону; обеспечивает исправность и сохранность инвентаря, оборудования и другого имущества; осуществляет контроль за своевременностью и качеством проведения работ по уборке помещений обслуживающим персоналом; следит за соблюдением клиентами противопожарных и санитарных правил; ведёт журнал дежурств.
Дежурный по этажу гостиницы должен знать: нормативные положения, инструкции, другие руководящие материалы и документы, касающиеся работы дежурного; порядок регистрации, ведения учета и составления установленной отчетности; основы организации труда; основы законодательства о труде; правила внутреннего трудового распорядка; правила и нормы охраны труда.
Требования к квалификации дежурного по этажу гостиницы: начальное профессиональное образование без предъявления требований к стажу работы или среднее (полное) общее образование либо основное общее образование и специальная подготовка по установленной программе без предъявления требований к стажу работы.
Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 №367 утверждён Общероссийский классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов ОК 016-94, согласно которому должность дежурного по этажу гостиницы, кемпинга, пансионата является должностью служащего, а дневальный - профессией рабочего.
Таким образом, должность служащего дежурного по этажу гостиницы, кемпинга, пансионата и рабочая профессия дневального в соответствии с законодательством Российской Федерации не являются тождественными.
Федеральной миграционной службой Ши Чаншэн выдано разрешение на работу, в котором видом деятельности указан «дежурный по этажу (гостиницы, кемпинга, пансионата)», то есть вид деятельности указан согласно ОК 016-94 в соответствии с кодом 21269, а не «дневальный» (код 11845), регистрацию Ши Чаншэн имеет по месту работы в гостинице г. Хабаровска по проспекту 60-летия Октября, 158.
Указание в представленном командировочном удостоверении, выданном ООО , наименования должности Ши Чаншэн в скобках «дежурный по этажу (дневальный)» не соответствует выданному разрешению на работу, не входит в перечень профессий рабочих, которым разрешено осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу, в соответствии с приказом Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 №564н., а производственная необходимость в качестве цели командировки не соответствует заявленному виду трудовой деятельности.
Командирован Ши Чаншэн, согласно командировочному удостоверению, был в с. Партизанское, а выявлен в г. Биробиджане ЕАО. Причём согласно служебным отметкам находился в г. Биробиджане ЕАО, а не в с. Партизанское Смидовичского района ЕАО, в течение 10 дней с 15 по 24 марта 2011 г. и по пояснению представителя ОФМС России по ЕАО на миграционный учёт не становился.
Установленные обстоятельства позволяют суду сделать вывод о том, что, указание в скобках в командировочном удостоверении должности Ши Чаншэн как «дневальный» направлено на создание видимости соблюдения законодательства в сфере правового режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации.
Согласно жалобе защитника и пояснениям в судебном заседании, командирован Ши Чаншэн был для ремонта охранно-пожарной сигнализации. Данное обстоятельство является подтверждением несоответствия его деятельности выданному разрешению на работу.
Помимо того, подобного рода работы в соответствии с законодательством Российской Федерации требуют специальных познаний, а в соответствии с разрешённым Ши Чаншэн видом трудовой деятельности в Российской Федерации он, вопреки доводам жалобы защитника, не может быть отнесён к высококвалифицированным специалистам.
В судебном заседании свидетель Х. показал, что представленное в материалах дела объяснение им было написано 18 марта 2011 г. под диктовку сотрудников ОФМС, иначе ему не отдали бы патент на работу.
В связи с показаниями названного свидетеля суд констатирует, что его письменное объяснение не соответствует требованиям КоАП РФ, предъявляемым к доказательствам. А его показания в судебном заседании опровержением других доказательств в отношении наличия состава административного правонарушения в действия Ши Чаншэн не являются.
Факт нахождения Ши Чаншэн вне места временного пребывания в Российской Федерации без постановки на миграционный учёт не отрицается, это установлено протоколом об административном правонарушении, являющемся доказательством по делу, в котором с участием переводчика отражено и собственное объяснение Ши Чаншэн о том, что он приехал в г. Биробиджан, чтобы показать, как должно работать новое оборудование, поэтому здесь и проживает.
Помимо того, ранее, а именно 21.10.2010, Ши Чаншэн привлекался к административной ответственности за аналогичное правонарушение, так как был выявлен как незаконно находящийся в г. Биробиджане ЕАО по тому же адресу.
Таким образом, совокупность доказательств нарушения гражданином Китая Ши Чаншэн режима пребывания на территории Российской Федерации, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ, по делу имеется.
В соответствии с выданным Ши Чаншэн разрешением на работу он не подпадает под категорию иностранных граждан, работающих по определённым профессиям и должностям, которые вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу, при их направлении в командировку или разъездном характере работы.
Наказание Ши Чаншэн назначено в пределах санкции за совершённое административное правонарушение с учётом его повторности и без применения дополнительного вида наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации
На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ,
Р Е Ш И Л:
Решение Биробиджанского городского суда ЕАО от 29 марта 2011 г., которым оставлено без изменения постановление временно исполняющего обязанности начальника ОИК ОФМС России по ЕАО Мамаева О.В. №111011 от 16 марта 2011 г., которым Ши Чаншэн привлечён к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей, - оставить без изменения, а жалобу защитника Кортелевой Е.А. - без удовлетворения.
Судья суда ЕАО А.Н. Дроботов
