Судья Власенко О.В. УИД № 49RS0003-01-2022-001477-06
Дело № 5-104/2022
№ 12-62/2022
М А Г А Д А Н С К И Й О Б Л А С Т Н О Й С У Д
Р Е Ш Е Н И Е
14 июля 2022 года г. Магадан
Судья Магаданского областного суда Филенко М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Магаданского областного суда жалобу защитника Юлдашокхунова К.Н.у. – адвоката Романовского А.В. на постановление судьи Омсукчанского районного суда Магаданской области от 30 июня 2022 года, вынесенное по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении
Юлдашокхунова К.Н.у., <.......>,
с участием Юлдашокхунова К.Н.у.,
переводчика Юсупова М.Б.,
защитника – адвоката Романовского А.В.,
при ведении протокола секретарем Григорьевой Ю.В.
У С Т А Н О В И Л:
постановлением судьи Омсукчанского районного суда от 30 июня 2022года <.......> Юлдашокхунов К.Н.у. привлечен к административной ответственности по части 3 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАПРФ), ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 5000 руб., с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме принудительного и контролируемого перемещения за пределы Российской Федерации.
Юлдашокхунов К.Н.у. помещен в специальное учреждение для содержания иностранных граждан, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации (г. Магадан, ул. Южная, д. 3-а), до его административного выдворения.
В жалобе на указанное постановление судьи, защитник Юлдашокхунова К.Н.у. – адвокат Романовский А.В. просит его отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения.
В обоснование жалобы указывает на то, что применение такой меры административной ответственности как выдворение за пределы Российской Федерации является чрезмерно суровым и нарушает право на свободу передвижения.
Обращает внимание, что в протоколе об административном правонарушении от 29 июня 2022 года указано на осуществление Юлдашокхуновым К.Н.у. трудовой деятельности в качестве строителя (шпаклевал стены), тогда как в патенте указана профессия «водитель автомобиля», что нарушает положения пунктов 4 и 4.2. статьи 13 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
Приводя содержание указанных норм права, утверждает, что Юлдашокхуновым К.Н.у. не допущено их нарушения, так как в них идет речь о разрешении на работу, а не о патенте.
Утверждает, что судьей не установлено, заключал ли Юлдашокхунов К.Н.у. с кем-либо трудовые договоры или договоры гражданско-правового характера на выполнение работ в качестве строителя.
Указывает на то, что не установлено кто допустил Юлдашокхунова К.Н.у. к выполнению работ по шпатлеванию стен, в то время как его работодатель – предприниматель З. указывал, что между ними заключен договор подряда в качестве <.......>. При этом показания З. и бригадира А. признаны судьей недопустимыми доказательствами.
Считает, что при рассмотрении дела не выяснены все обстоятельства, подлежащие выяснению, необходимые доказательства отсутствуют.
Кроме того полагает, что вменяемое Юлдашокхунову К.Н.у. правонарушение является малозначительным.
В судебном заседании защитник Романовский А.В., доводы жалобы поддержал, дополнительно указал, что протокол об административном правонарушении составлен лицом, не участвовавшем в проведении проверки, с нарушением срока, установленного статьей 28.5 КоАП РФ. Также пояснил, что работодатель не допускал Юлдашокхунова К.Н.у. к выполнению строительных работ, а ранее данные им пояснения даны под давлением сотрудников полиции. Просил оспариваемый судебный акт отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить в связи с отсутствием в состава административного правонарушения.
Юлдашокхунов К.Н.у., давая объяснения через переводчика, в судебном заседании доводы жалобы защитника поддержал, просил её удовлетворить.
Указал, что свою вину в совершении вменяемого административного правонарушения не признает. Пояснил, что трудовую деятельность в качестве штукатура не осуществлял, а собирал строительный мусор, чтобы ускорить свою работу водителя. Утверждал, что не совершал правонарушения 6 апреля 2022 года, а был обманут сотрудником полиции. Ранее имел патент по профессии «машинист бульдозера», также имеет водительское удостоверение на категории В и С.
Также указал, что не имеет родственников, граждан Российской Федерации.
Выслушав пояснения участников производства по делу об административном правонарушении, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, прихожу к следующему.
Частью 1 статьи 18.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание.
В силу части 3 статьи 18.10 КоАП РФ повторное в течение одного года совершение иностранным гражданином или лицом без гражданства административного правонарушения, предусмотренного частью 1 данной статьи влечет наложение административного штрафа в размере от пяти тысяч до семи тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации.
Примечанием к статье 18.10 КоАП РФ установлено, что административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства в форме контролируемого самостоятельного выезда из Российской Федерации не применяется к иностранным гражданам и лицам без гражданства, привлекаемым к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 данной статьи.
Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ).
В соответствии со статьей 2 данного Закона разрешением на работу признается документ, подтверждающий право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, и других категорий иностранных граждан в случаях, предусмотренных названным законом, на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.
Патентом является документ, подтверждающий в соответствии с названным законом право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением отдельных категорий иностранных граждан в случаях, предусмотренных названным законом, на временное осуществление на территории субъекта Российской Федерации трудовой деятельности.
Трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента.
В соответствии с пунктом 4.2 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами).
В пункте 16 статьи 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ указано, что иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдан патент. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности по патенту вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выдан патент.
В случае принятия высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) решения об указании в патенте, выдаваемом на территории данного субъекта Российской Федерации, профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина иностранный гражданин не вправе осуществлять на территории данного субъекта Российской Федерации трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), которая не указана в патенте.
На территории Магаданской области действует постановление губернатора Магаданской области от 20 января 2015 года № 7-п, которым установлена необходимость указания в патенте, подтверждающем право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию, на временное осуществление трудовой деятельности и выдаваемом на территории Магаданской области, наименования профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина.
Из материалов дела следует, что 28 июня 2022 года в 13 часов 30 минут в ходе проверочного мероприятия объекта, расположенного по адресу: <адрес>, <.......> Юлдашокхунов К.Н.у., имея патент серии №... от <дата> в котором указана профессия <.......>», осуществлял трудовую деятельность в качестве <.......>). К осуществлению трудовой деятельности Юлдашокхунова К.Н.у. допустил индивидуальный предприниматель З.
Вина Юлдашокхунова К.Н.у. в совершении административного правонарушения подтверждается следующими доказательствами: протоколом об административном правонарушении от 29 июня 2022 года № 063992 (л.д. 1), объяснениями Юлдашокхунова К.Н.у. от 29 июня 2022 года (л.д. 2), копией паспорта гражданина Республики Узбекистан и патента серии 2200130716 от 12 апреля 2022 года (л.д. 4), копиями уведомления о прибытии иностранного гражданина, миграционной карты, (л.д. 5,6, оборот), копией распоряжения от 28 июня 2022 года № 41 (л.д. 7), копией акта проверки органом государственного контроля (надзора) объекта от 28 июня 2022 года № 41 (л.д. 8), сведениями АС ЦБДУИГ, сведениями о гражданине «Территория» (л.д. 9-14), копией договора подряда от 6 июня 2022 года, фотографией с объекта проверки (л.д. 21), копией постановления о привлечении к административной ответственности от 6 апреля 2022 года (л.д. 22-23), которым судьей дана оценка в совокупности с другими материалами дела на предмет допустимости, достоверности, достаточности по правилам статьи 26.11 КоАП РФ.
Вывод судьи районного суда о наличии в деянии Юлдашокхунова К.Н.у. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.10 КоАП РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.
В соответствии с требованиями статьи 24.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении на основании полного и всестороннего анализа собранных по делу доказательств установлены все юридически значимые обстоятельства совершения административного правонарушения, предусмотренные статьей 26.1 данного кодекса.
Действия Юлдашокхунова К.Н.у. квалифицированы в соответствии с установленными обстоятельствами, нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и миграционного законодательства.
Доводы жалобы об отсутствии в действиях Юлдашокхунова К.Н.у. состава вмененного административного правонарушения, а также о недоказанности обстоятельств осуществления им трудовой деятельности не указанной в патенте (отсутствие в деле трудового договора, заключенного между работником и работодателем) подлежат отклонению.
В соответствии с частью 3 статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
В силу части 2 статьи 67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.
Из материалов дела следует, что 28 июня 2022 года в 13 часов 30 минут на момент проверки органом государственного контроля строительного объекта, расположенного по адресу: <адрес>, иностранный гражданин Юлдашокхунов К.Н.у., допущен неустановленным лицом к шпаклевочным работам по отделке фасада указанного здания, имея патент в котором указана профессия <.......>».
Данные обстоятельства, помимо перечисленных доказательств подтверждены объяснениями Юлдашокхунова К.Н.у., данными сотруднику полиции 29 июня 2022 года из которых следует, что он решил помочь товарищам в выполнении шпаклевочных работ.
Объяснения предпринимателя З. и бригадира А., данные ими в ходе рассмотрения дела судьей районного суда, о том, что они не допускали Юлдашокхунова К.Н.у. к строительным работам, обоснованно отвергнуты судьей районного суда как неубедительные.
Актом проверки № 41 от 28 июня 2022 года подтверждено, что бригадир А. в момент проверки находился на строительном объекте, а значит Юлдашокхунов К.Н.у. выполнял шпаклевочные работы в присутствии представителя работодателя, что указывает на фактическое допущение к работе.
Противоположные объяснения указанных свидетелей расцениваются как способ защиты с целью уклонения от административной ответственности за незаконный допуск иностранного гражданина к работе, не указанной в патенте.
В любом случае, данные объяснения свидетельствуют о низком уровне организации работ на строительном объекте со стороны указанных лиц, которые отвечают не только за соблюдение своих договорных обязательств, но и за соблюдение миграционного законодательства, поскольку привлекают к работам иностранцев.
Таким образом, факт пребывания Юлдашокхунова К.Н.у. на строительных лесах объекта на котором выполняются строительные работы, а не в кабине автомобиля, подтверждает, что он был допущен к трудовой деятельности по профессии, не указанной в его патенте.
При этом вопреки доводам жалобы, отсутствие в деле письменного трудового договора, заключенного между Юлдашокхуновым К.Н.у. и работодателем на выполнение строительных работ, не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений в силу положений статьи 67 Трудового кодекса РФ, и как следствие, об отсутствии события вмененного административного правонарушения.
Поскольку 6 апреля 2022 года Юлдашокхунов К.Н.у. уже был привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.10 КоАП РФ, его деяние образует состав административного правонарушения предусмотренного частью 3 статьи 18.10 КоАП РФ.
Доводы жалобы о том, что в отношении Юлдашокхунова К.Н.у. не могут быть применимы положения пункта 4.2. статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ заслуживают внимание, поскольку указанная норма права содержит запрет на осуществление трудовой деятельности не указанной в разрешении на работу.
Вместе с тем ошибочная ссылка в протоколе об административном правонарушении на пункт 4.2. статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ не свидетельствует о существенных недостатках указанного протокола, влекущих признание его незаконным, поскольку в силу пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.
Поскольку запрет на осуществление трудовой деятельности по профессии, не указанной в патенте, установлен пунктом 16 статьи 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ, неверная ссылка в протоколе об административном правонарушении на пункт 4.2 названного Закона не свидетельствует об отсутствии состава вмененного административного правонарушения в описанном деянии Юлдашокхунова К.Н.у.
Тем же пунктом постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 разъяснено, что составление протокола с нарушением срока, установленного статьей 28.5 КоАП РФ не является существенным недостатком протокола.
Дополнительные доводы защитника, также не свидетельствуют о недопустимости имеющихся в деле доказательств.
КоАП РФ не содержит требования о том, что протокол об административном правонарушении должен быть составлен в обязательном порядке лицом, осуществившим проверку строительного объекта.
В данном случае, инспектор миграционного пункта Отд МВД России по Омсукчанскому району Х., в силу подпункта 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ, как и любой другой сотрудник полиции вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 18.10 КоАП РФ.
Иные доводы защитника не свидетельствуют о допущенных при оформлении административного материала нарушениях, влекущих признание имеющихся в деле доказательств недопустимыми.
Как усматривается из материалов дела, при назначении Юлдашокхунову К.Н.у. административного наказания требования статьи 4.1 КоАП РФ соблюдены: учтены характер совершенного административного правонарушения, личность виновного и другие обстоятельства дела.
Административное наказание назначено Юлдашокхунова К.Н.у. в пределах санкции части 3 статьи 18.10 КоАП РФ.
Постановление о привлечении Юлдашокхунова К.Н.у. к административной ответственности вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.
Обстоятельств, влекущих в силу положений статьи 24.5 КоАП РФ прекращение производства по делу об административном правонарушении, вопреки доводам жалобы не имеется.
Исходя из положений части 5 статьи 3.10, статьи 27.19 КоАП РФ, судья районного суда при назначении административного наказания Юлдашокхунову К.Н.у. с учетом обстоятельств дела, обоснованно применила к нему меру обеспечения в виде содержания в специальном приемнике до его административного выдворения.
Довод защитника о малозначительности совершенного правонарушения является несостоятельным.
Так, малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.
В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
В силу пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющие существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.
Совершенное Юлдашокхуновым К.Н.у. административное правонарушение посягает на отношения, объектом которых является режим пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации. Учитывая в совокупность обстоятельства совершенного административного правонарушения, считаю, что в данном случае нет оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.
Нарушений процессуальных требований КоАП РФ, не позволивших судье городского суда объективно и полно рассмотреть дело, либо нарушений прав участников производства по делу об административном правонарушении по делу не допущено.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья Магаданского областного суда
Р Е Ш И Л:
постановление судьи Омсукчанского районного суда Магаданской области от 30 июня 2022 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении Юлдашокхунова К.Н.у. оставить без изменения, жалобу защитника Романовского А.В. - без удовлетворения.
Настоящее решение вступает в силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в порядке статей 30.12-30.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в Девятый кассационный суд общей юрисдикции лицами, указанными в статьях 25.1 - 25.5.1 данного Кодекса, должностным лицом, направившим это дело на рассмотрение судье, либо опротестовано прокурором.
Судья М.А. Филенко
