Судья Пикалева Е.Ф. УИД № 49RS0001-01-2022-003391-93
Дело № 5-990/2022
№ 12-64/2022
М А Г А Д А Н С К И Й О Б Л А С Т Н О Й С У Д
Р Е Ш Е Н И Е
11 июля 2022 года г. Магадан
Судья Магаданского областного суда Филенко М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Магаданского областного суда жалобу защитника Ибрагимова О.А.у. – адвоката Романовского А.В. на постановление судьи Магаданского городского суда Магаданской области от 29 июня 2022 года, вынесенное по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении
Ибрагимова О.А.у., <.......>,
с участием Ибрагимова О.А.у.,
переводчика Ю.,
защитника – адвоката Романовского А.В.,
при ведении протокола помощником судьи Атюшевой Н.В.
У С Т А Н О В И Л:
постановлением судьи Магаданского городского суда от 29 июня 2022года гражданин Республики <Y> Ибрагимов О.А.у. привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАПРФ), ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 2000 руб., с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме принудительного и контролируемого перемещения за пределы Российской Федерации.
Ибрагимов О.А.у. помещен в специальное учреждение для содержания иностранных граждан, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации (г. Магадан, ул. Южная, д. 3-а), до его административного выдворения.
В жалобе на указанное постановление судьи, защитник Ибрагимова О.А.у. – адвокат Романовский А.В. просит его отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения.
В обоснование жалобы указывает на то, что применение такой меры административной ответственности как выдворение за пределы Российской Федерации является чрезмерно суровым и нарушает право на свободу передвижения.
Обращает внимание, что в протоколе об административном правонарушении от 28 июня 2022 года указано на осуществление Ибрагимовым О.А.у. трудовой деятельности по оштукатуриванию фасада здания, тогда как в патенте указана профессия «грузчик», что нарушает положения пунктов 4 и 4.2. статьи 13 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
Приводя содержание указанных норм права, утверждает, что Ибрагимовым О.А.у. не допущено их нарушения, так как в них идет речь о разрешении на работу, а не о патенте.
Утверждает, что судьей не установлено заключал ли Ибрагимов О.А.у. с кем-либо трудовые договоры или договоры гражданско-правового характера на выполнение работ.
Указывает на то, что не опрошен подрядчик – индивидуальный предприниматель П., который осуществляет работы по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома, при оштукатуривании которого обнаружен Ибрагимов О.А.у.
В материалах дела доказательств заключения трудового или иного договора между предпринимателем П. и Ибрагимовым О.А.у. не имеется, также как сведений о том, когда и на каких условиях последний устроился на работу, начислялась ли и выплачивалась ли ему заработная плата.
При этом кто его допустил к работам, а также свидетели по делу административным органом не устанавливались.
Считает, что при рассмотрении дела не выяснены все обстоятельства, подлежащие выяснению, необходимые доказательства отсутствуют.
Обращает внимание, что в ходе судебного заседания Ибрагимов О.А.у. пояснил, что во время проверки занимался разгрузкой цемента.
При этом пояснения административному органу Ибрагимов О.А.у. давал без переводчика, так как в качестве такового был привлечен другой задержанный гражданин <Y> – И., полномочия которого документально не подтверждены.
Считает, что данное обстоятельство ставит под сомнение законность протокола об административном правонарушении.
Кроме того полагает, что вменяемое Ибрагимову О.А.у. правонарушение является малозначительным, а применение дополнительного наказания в виде принудительного выдворения не отвечает критериям справедливости и соразмерности.
В судебном заседании защитник Романовский А.В., доводы жалобы поддержал, просил оспариваемый судебный акт отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить в связи с отсутствием в состава административного правонарушения.
Ибрагимов О.А.у., общаясь через переводчика, в судебном заседании доводы жалобы защитника поддержал, просил её удовлетворить.
Указал, что свою вину в совершении вменяемого административного правонарушения не признает. Пояснил, что 28 июня 2022 года получил патент с указанием профессии «грузчик». Работает по данной профессии у предпринимателя М.
Трудовую деятельность в качестве штукатура не осуществлял, а оказывал посильную помощь своим знакомым. Также указал, что имеет родственников дядю и брата, граждан Российской Федерации.
Выслушав пояснения участников производства по делу об административном правонарушении, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, прихожу к следующему.
Частью 1 статьи 18.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание.
Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ).
В соответствии со статьей 2 данного Закона разрешением на работу признается документ, подтверждающий право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, и других категорий иностранных граждан в случаях, предусмотренных названным законом, на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.
Патентом является документ, подтверждающий в соответствии с названным законом право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением отдельных категорий иностранных граждан в случаях, предусмотренных названным законом, на временное осуществление на территории субъекта Российской Федерации трудовой деятельности.
Трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента.
В соответствии с пунктом 4.2 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами).
В пункте 16 статьи 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ указано, что иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдан патент. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности по патенту вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выдан патент.
В случае принятия высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) решения об указании в патенте, выдаваемом на территории данного субъекта Российской Федерации, профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина иностранный гражданин не вправе осуществлять на территории данного субъекта Российской Федерации трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), которая не указана в патенте.
На территории Магаданской области действует постановление губернатора Магаданской области от 20 января 2015 года № 7-п, которым установлена необходимость указания в патенте, подтверждающем право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию, на временное осуществление трудовой деятельности и выдаваемом на территории Магаданской области, наименования профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина.
Из материалов дела следует, что 28 июня 2022 года в 17 часов 00 минут в ходе проверочного мероприятия объекта, расположенного по адресу: <адрес>, гражданин Республики <Y> Ибрагимов О.А.у., имея патент серии 49 №... от 27 июня 2022 года в котором указана профессия «грузчик», осуществлял трудовую деятельность по профессии штукатура по отделке фасада здания. К осуществлению трудовой деятельности Ибрагимова О.А.у. допустило неустановленное лицо.
Вина Ибрагимова О.А.у. в совершении административного правонарушения подтверждается следующими доказательствами: протоколом об административном правонарушении от 28 июня 2022 года № 094789 (л.д. 3), объяснениями Ибрагимова О.А.у. от 28 июня 2022 года (л.д. 6), протоколом о доставлении от 28 июня 2022 года (л.д. 4), протоколом об административном задержании от 28 июня 2022 года (л.д. 5), копией паспорта гражданина Республики <Y> Ибрагимова О.А.у. (л.д. 8), копиями уведомления о прибытии иностранного гражданина, миграционной карты, патента серии 49 №... от 27 июня 2022года (л.д. 8, оборот), сведениями АС ЦБДУИГ, сведениями о гражданине «Территория» (л.д. 9-11), копией распоряжения от 28 июня 2022 года № 81 (л.д. 14), копией акта проверки органом государственного контроля (надзора) объекта от 28 июня 2022 года № 81 (л.д. 15), которым судьей дана оценка в совокупности с другими материалами дела на предмет допустимости, достоверности, достаточности по правилам статьи 26.11 КоАП РФ.
Вывод судьи городского суда о наличии в деянии Ибрагимова О.А.у. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.10 КоАП РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.
В соответствии с требованиями статьи 24.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении на основании полного и всестороннего анализа собранных по делу доказательств установлены все юридически значимые обстоятельства совершения административного правонарушения, предусмотренные статьей 26.1 данного кодекса.
Действия Ибрагимова О.А.у. квалифицированы в соответствии с установленными обстоятельствами, нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и миграционного законодательства.
Доводы жалобы об отсутствии в действиях Ибрагимова О.А.у. события и состава вмененного административного правонарушения, а также о недоказанности обстоятельств осуществления им трудовой деятельности в качестве штукатура по отделке фасада здания (отсутствие в деле трудового договора, заключенного между работником и работодателем) подлежат отклонению.
Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.10 КоАП РФ, составляют действия, выраженные в незаконном осуществлении иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации по профессии не указанной в патенте выданному данному иностранному гражданину.
В соответствии с частью 3 статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
В силу части 2 статьи 67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.
Из материалов дела следует, что 28 июня 2022 года в 17 часов 00 минут на момент проверки органом государственного контроля объекта, расположенного по адресу: <адрес>, иностранный гражданин Ибрагимов О.А.у., допущен неустановленным лицом к штукатурным работам по отделке фасада указанного здания, имея патент в котором указана профессия «грузчик».
Данные обстоятельства, помимо перечисленных доказательств подтверждены объяснениями Ибрагимова О.А.у., данными сотруднику полиции 28 июня 2022 года из которых следует, что неизвестный ему человек предложил ему подработать в качестве штукатура, а не грузчика.
В связи с этим, пояснения Ибрагимова О.А.у. данные им судье городского суда о том, что он осуществлял разгрузку цемента, расцениваются как способ защиты с целью уклонения от административной ответственности.
При этом правильность содержания протокола об административном правонарушении Ибрагимов О.А.у. подтвердил.
Прихожу к выводу, что профессия «грузчик» используется преимущественно на объектах торговли, портах, складах, транспортных компаниях. Общеизвестным является факт, что на строительных работах для осуществления погрузочно-разгрузочных работ могут использоваться рабочие любых специальностей, например: разнорабочие или штукатуры.
Таким образом, факт пребывания Ибрагимова О.А.у. на строительном объекте, по адресу: <адрес>, и выполнение им разгрузки цемента подтверждает, что он осуществлял трудовую деятельность по профессии, не указанной в патенте, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.10 КоАП РФ.
При этом вопреки доводам жалобы, отсутствие в деле письменного трудового договора, заключенного между Ибрагимовым О.А.у. и работодателем на выполнение работ в качестве штукатура, не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений в силу положений статьи 67 Трудового кодекса РФ, и как следствие, об отсутствии события вмененного административного правонарушения.
Доводы жалобы о том, что в отношении Ибрагимова О.А.у. не могут быть применимы положения пункта 4.2. статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ заслуживают внимание, поскольку указанная норма права содержит запрет на осуществление трудовой деятельности не указанной в разрешении на работу.
Вместе с тем ошибочная ссылка в протоколе об административном правонарушении на пункт 4.2. статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ не свидетельствует о существенных недостатках указанного протокола, влекущих признание его незаконным, поскольку в силу пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.
Поскольку запрет на осуществление трудовой деятельности по профессии, не указанной в патенте, установлен пунктом 16 статьи 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ, неверная ссылка в протоколе об административном правонарушении на пункт 4.2 названного Закона не свидетельствует об отсутствии состава вмененного административного правонарушения в описанном деянии Ибрагимова О.А.у.
Доводы жалобы о недопустимости протокола об административном правонарушении в качестве доказательства, так как не подтверждены полномочия участвовавшего при его составлении переводчика признаются несостоятельными.
В соответствии с частью 1 статьи 25.10 КоАП РФ в качестве переводчика может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, владеющее языками или навыками сурдоперевода (осуществляющее сурдоперевод или тифлосурдоперевод), необходимыми для перевода или сурдоперевода при производстве по делу об административном правонарушении.
При этом в КоАП РФ не содержится требования об обязательном подтверждении полномочий переводчика каким-либо документом.
Из протокола об административном правонарушении от 28 июня 2022 года следует, что в качестве переводчика привлечен гражданин <Y>И., которому разъяснены положения статьи 25.10 КоАП РФ, а также он предупрежден об административной ответственности по статье 17.9 КоАП РФ за заведомо неправильный перевод.
Доказательств того, что И. имел какую-либо заинтересованность в исходе рассмотрения дела в отношении Ибрагимова О.А.у., либо осуществил заведомо неправильный перевод, защитником не представлено.
При этом, 8 июля 2022 года в Магаданском областном суде рассматривалась аналогичная жалоба адвоката Романовского А.В., поданная в интересах И., привлеченного к административной ответственности по части 1 статьи 18.10 КоАП РФ. Из протоколов судебных заседаний по делу №... следует, что И. принимал участие в судебном заседании без переводчика.
Таким образом, указанный гражданин Республики <Y> вправе был выступать в качестве переводчика, поскольку владеет русским и узбекским языками, был предупрежден об ответственности за заведомо неправильный перевод, имеется письменное согласие Ибрагимова О.А.у. на допуск И. в качестве переводчика
Оценивая доводы жалобы о чрезмерности назначенного дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации, исхожу из следующего.
Необходимость назначения дополнительного административного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации предусмотрена санкцией части 1 статьи 18.10 КоАП РФ.
В соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (части 1, 2 статьи 4.1 КоАП РФ).
Как усматривается из материалов дела, при назначении Ибрагимову О.А.у. административного наказания требования статьи 4.1 КоАП РФ соблюдены: учтены характер совершенного административного правонарушения, личность виновного и другие обстоятельства дела.
Административное наказание назначено Ибрагимову О.А.у. в пределах санкции части 1 статьи 18.10 КоАП РФ.
Утверждение Ибрагимова О.А.у. о наличии у него родственников – граждан Российской Федерации на территории Российской Федерации не подтверждено.
Таким образом, назначение дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации основано на данных, подтверждающих необходимость применения к Ибрагимову О.А.у. указанной меры ответственности и ее соразмерность предусмотренным частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ целям административного наказания, связанным с предупреждением совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.
Постановление о привлечении Ибрагимова О.А.у. к административной ответственности вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.
Обстоятельств, влекущих в силу положений статьи 24.5 КоАП РФ прекращение производства по делу об административном правонарушении, вопреки доводам жалобы не имеется.
Исходя из положений части 5 статьи 3.10, статьи 27.19 КоАП РФ, судья городского суда при назначении административного наказания Ибрагимову О.А.у. с учетом обстоятельств дела, обоснованно применил к нему меру обеспечения в виде содержания в специальном приемнике до его административного выдворения.
Оснований для назначения Ибрагимову О.А.у. административного наказания в виде контролируемого самостоятельного выезда из Российской Федерации не имеется, поскольку последним не представлены доказательства, свидетельствующие о его возможности осуществить контролируемый самостоятельный выезд из Российской Федерации.
Довод защитника о малозначительности совершенного правонарушения является несостоятельным.
Так, малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.
В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
В силу пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющие существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.
Совершенное Ибрагимовым О.А.у. административное правонарушение посягает на отношения, объектом которых является режим пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации. Учитывая в совокупность обстоятельства совершенного ФИО административного правонарушения, считаю, что в данном случае нет оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.
Нарушений процессуальных требований КоАП РФ, не позволивших судье городского суда объективно и полно рассмотреть дело, либо нарушений прав участников производства по делу об административном правонарушении по делу не допущено.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья Магаданского областного суда
Р Е Ш И Л:
постановление судьи Магаданского городского суда Магаданской области от 29 июня 2022 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении Ибрагимова О.А.у. оставить без изменения, жалобу защитника Романовского А.В. - без удовлетворения.
Настоящее решение вступает в силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в порядке статей 30.12-30.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в Девятый кассационный суд общей юрисдикции лицами, указанными в статьях 25.1 - 25.5.1 данного Кодекса, должностным лицом, направившим это дело на рассмотрение судье, либо опротестовано прокурором.
Судья М.А. Филенко
