Судья Петрова Н.Е. Дело №22-2287/2020г.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
г.Вологда 17 декабря 2020 года
Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:
председательствующего Чистяковой С.В.,
судей Феклушина В.Г., Мищенко С.В.,
при секретаре Люсковой И.А.,
с участием прокурора Сухановской А.В.,
потерпевшего Б.В.А.
осужденного Рыжакова Н.Н. и его защитника – адвоката Рушмановой А.А.,
рассмотрела в судебном заседании 17 декабря 2020 года апелляционное представление государственного обвинителя Ивочкина А.М. на приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 20 октября 2020 года, которым:
Рыжаков Н.Н., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ранее не судимый,
осужден по ч.1 ст.159.3 УК РФ к 240 часам обязательных работ.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Взыскано с Рыжакова Н.Н. в пользу потерпевшего Б.В.А. в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, ... рублей ... копеек.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи областного суда Чистяковой С.В., прокурора Сухановскую А.В., поддержавшую доводы апелляционного представления, мнение потерпевшего Б.В.А., осужденного Рыжакова Н.Н. и адвоката Рушмановой А.А., судебная коллегия
установила:
Рыжаков Н.Н. осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием электронных средств платежа, при следующих обстоятельствах: 07 мая 2020 года в 17 часов 20 минут подсудимый Рыжаков Н.Н., находясь по адресу: <адрес>, взял из кармана куртки, принадлежащей Л.Е.В., банковскую карту «...» ПАО «...» с номером счета №..., принадлежащую Б.В.А., выпущенную на имя последнего и не представляющую для потерпевшего материальной ценности, и, используя которую, решил совершить мошенничество - хищение денежных средств потерпевшего.
Подсудимый Рыжаков Н.Н., реализуя свой преступный умысел, в период с 17 часов 27 минут 07 мая 2020 года по 15 часов 36 минут 10 мая 2020 года, находясь в торговых точках на территории <адрес>, путем обмана, используя бесконтактную технологию платежей посредством банковской карты, не сообщив кассиру о принадлежности данной карты другому лицу, совершил хищение принадлежащих Б.В.А. денежных средств со счета №... банковской карты «...» ПАО «...», путем приобретения и оплаты товара, а именно: 07 мая 2020 года, находясь в помещении торгового павильона, по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров в 17 часов 27 минут на сумму ... рублей; 07 мая 2020 года, находясь в торговом зале магазина «...», по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров в 19 часов 52 минуты, на сумму ... рублей, в 19 часов 53 минуты на сумму ... рубль; 08 мая 2020 в 08 часов 11 минут на сумму ... рубля, в 10 часов 33 минуты на сумму ... рублей, в 14 часов 50 минут на сумму ... рублей, в 16 часов 04 минуты на сумму ... рубля, в 16 часов 05 минут на сумму ... рублей, в 16 часов 05 минут на сумму ... рубля, в 20 часов 14 минут на сумму ... рубль; 09 мая 2020 года, находясь в торговом зале магазина «...», по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров в 08 часов 31 минуту на сумму ... рублей, в 08 часов 32 минуты на сумму ... рубля; 09 мая 2020 года, находясь в торговом зале магазина «...», по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров в 11 часов 47 минут на сумму ... рублей ... копеек, в 18 часов 33 минуты на сумму ... рублей ... копеек; 09 мая 2020 в 13 часов 27 минут, находясь в торговом зале магазина «...» по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров на сумму ... рублей; 10 мая 2020 в 09 часов 42 минуты, находясь в торговом зале магазина «...», по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров на сумму ... рубля ... копеек. В результате преступных действий Рыжакова Н.Н., Б.В.А. причинен материальный ущерб на общую сумму ... рублей ... копеек.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Ивочкин А.М. считает приговор Вологодского городского суда от 20 октября 2020 года в отношении Рыжакова Н.Н. незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также неправильным применением уголовного закона. Отмечает, что Рыжаков Н.Н. обвинялся в том, что в указанное в фабуле обвинения время, используя похищенную им и принадлежащую Б.А.В. платежную карту, действуя с единым корыстным умыслом, в различных магазинах <адрес> произвел оплату товаров банковской картой, прикладывая ее к терминалам оплаты и используя технологию бесконтактных платежей данной карты «PayPass», в результате чего потерпевшему причинен материальный ущерб на общую сумму ... рублей ... копеек. Указывает, что органами предварительного расследования действия Рыжакова Н.Н. были квалифицированы по п.«г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение денежных средств с банковского счета платежной карты путем приобретения и оплаты товара на общую сумму ... рублей ... копеек, а суд первой инстанции, оценив добытые в судебном заседании доказательства в их совокупности, переквалифицировал его действия на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, с использованием электронных средств платежа. Отмечает, что в обоснование принятого решения суд указал, что хищение денежных средств Рыжаковым Н.Н. совершено с использованием принадлежащей потерпевшему Б.В.А. банковской карты, путем обмана, так как Рыжаков умолчал при оплате товара относительно принадлежности карты, являющейся предметом расчетов, другому лицу.
Полагает, что выводы суда о данной квалификации действий Рыжакова Н.Н. не основаны на исследованных доказательствах и противоречат им. Обращает внимание, что действующими нормативными правовыми актами на работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность проверки документов, удостоверяющих личность их держателя, не возлагаются. Рыжаков Н.Н. оплачивал товары бесконтактным способом, работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операции по списанию денежных средств с банковского счета, поэтому он ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал, их в заблуждение не вводил. Считает, что изъятие денежных средств потерпевшего при указанных обстоятельствах происходило тайно, против его воли и незаметно для него, присутствующие при незаконном изъятии чужого имущества лица не осознавали противоправность этих действий.
Обращает внимание, что судом в основу приговора положены показания свидетеля П.А.М., которые в судебном заседании не исследовались и подлежат исключению.
Считая, что указанные нарушения закона являлись существенными и повлекли необоснованное изменение квалификации действий виновного лица и назначение менее строгого наказания, просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционном представлении, судебная коллегия находит приговор в отношении Рыжакова Н.Н. подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным п.1 и п.3 ст.389.15 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильным применением уголовного закона.
При этом судебная коллегия считает, что в соответствии со ст.389.23 УПК РФ допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке путем отмены состоявшегося приговора и вынесения нового обвинительного приговора.
Органом предварительного следствия действия Рыжакова Н.Н. были квалифицированы по п.«г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета. Указанная юридическая квалификация действий была поддержана и государственным обвинителем в ходе судебных прений.
Суд первой инстанции переквалифицировал действия Рыжкова Н.Н. на ч.1 ст.159.3 УК РФ, дав им правовую оценку как мошенничеству, то есть хищению чужого имущества путем обмана, с использованием электронных средств платежа.
При этом суд сослался на то, что хищение денежных средств было совершено путем обмана, поскольку Рыжков Н.Н. умолчал при оплате товара относительно принадлежности карты, являющейся предметом расчета.
С таким выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласиться не может и считает доказанным, что 07 мая 2020 года в 17 часов 20 минут подсудимый Рыжаков Н.Н., находясь по адресу: <адрес>, взял из кармана куртки, принадлежащей Л.Е.В., банковскую карту «...» ПАО «...» с номером счета №..., принадлежащую Б.В.А., выпущенную на имя последнего и не представляющую для потерпевшего материальной ценности, решил совершить тайное хищение денежных средств с банковского счета данной банковской карты путем совершения покупок в различных торговых точках <адрес>.
Реализуя свой преступный умысел, Рыжаков Н.Н. в период с 17 часов 27 минут 07 мая 2020 года по 15 часов 36 минут 10 мая 2020 года, находясь в торговых точках на территории <адрес>, воспользовавшись банковской картой Б.В.А., тайно, умышленно, из корыстных побуждений, совершил хищение денежных средств со счета данной карты, произведя оплаты путем прикладывания ее к терминалу оплаты приобретаемых товаров, а именно: 07 мая 2020 года, находясь в помещении торгового павильона, по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров в 17 часов 27 минут на сумму ... рублей; 07 мая 2020 года, находясь в торговом зале магазина «...», по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров в 19 часов 52 минуты на сумму ... рублей, в 19 часов 53 минуты на сумму ... рубль; 08 мая 2020 года в 08 часов 11 минут на сумму ... рубля, в 10 часов 33 минуты на сумму ... рублей, в 14 часов 50 минут на сумму ... рублей, в 16 часов 04 минуты на сумму ... рубля, в 16 часов 05 минут на сумму ... рублей, в 16 часов 05 минут на сумму ... рубля, в 20 часов 14 минут на сумму ... рубль; 09 мая 2020 года, находясь в торговом зале магазина «...», по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров в 08 часов 31 минуту на сумму ... рублей, в 08 часов 32 минуты на сумму ... рубля; 09 мая 2020 года, находясь в торговом зале магазина «...», по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров в 11 часов 47 минут на сумму ... рублей ... копеек, в 18 часов 33 минуты на сумму ... рублей ... копеек; 09 мая 2020 в 13 часов 27 минут, находясь в торговом зале магазина «...» по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров на сумму ... рублей; 10 мая 2020 в 09 часов 42 минуты, находясь в торговом зале магазина «...», по адресу: <адрес>, произвел оплату приобретенных им товаров на сумму ... рубля ... копеек. В результате преступных действий Рыжакова Н.Н., Б.В.А. причинен материальный ущерб на общую сумму ... рублей ... копеек.
Так, Рыжаков Н.Н. вину признал полностью, показав, что карту взял дома в кармане куртки Л.Е.В., далее совершил покупки в различных магазинах, с размером ущерба согласен, выплатит потерпевшему по мере возможности.
Потерпевший Б.В.А. пояснил, что 7 мая 2020 года около 15 часов 45 минут Л.Е.В. по его просьбе ходила в магазин, для чего дал ей карту. Потом Л.Е.В. заторопилась и ушла, сказав, что карту положила на зеркало. Затем шли сообщения на телефон, жена звонила Л.Е.В., она сказала, что карту не брала. Позвонил в банк и заблокировал карту. Ущерб составил ... рублей ... копеек, которые и просил взыскать с Рыжакова Г.Н.
Подтверждается вина Рыжакова Г.Н. и показаниями свидетелей, оглашенными в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон, а также письменными материалами дела:
- Л.Е.В. о том, что 7 мая 2020 года днем пришла к своим родственникам Б. и С.А.В., в тот день Б. дал ей свою банковскую карту «...», чтобы купить продукты. Сходила в магазин, принесла продукты, ушла домой. Обнаружила, что забыла отдать карту, решив отдать позднее. Карту оставила в кармане куртки. О карте рассказала Рыжакову. Позже поругались и Ржыаков ушел. Вечером обнаружила, что карты в кармане куртки нет. Рыжаков вернулся только 11 мая 2020 года, на вопрос, брал ли он карту из кармана куртки, он сказал, что нет (том 1 л.д.41-44, л.д.158-160);
- С.А.В. о том, что проживает с сожителем Б. и детьми. У нее есть сестра – Л.Е.В., проживающая с Рыжаковым. 7 мая 2020 года сестра была в гостях, около 15 часов 45 минут Б. попросил Л.Е.В. сходить в магазин, передав ей банковскую карту «...». Когда Л.Е.В. вернулась с товаром, сказала, что карту оставила в прихожей на тумбочке, после чего ушла домой. Наличие карты не проверяли. На следующий день Б. не нашел карту, звонила Л.Е.В., но ее сотовый телефон был выключен. Когда удалось связаться, Л.Е.В. сказала, что карту оставила на тумбочке. 10 мая 2020 года сказала Б., что приходят сообщения от банка о списании денежных средств, после чего он обнаружил, что его банковской картой неоднократно были оплачены покупки, заблокировал карту (том 1 л.д.146-147);
- П.И.В. о том, что в ходе проверки КУСП №... от 13 мая 2020 года им в магазине «...» по адресу <адрес> были изъяты кассовые чеки за номерами: №... с терминала №... (том 1 л.д.55-56);
- Н.Г.Н. о том, что в ходе проверки КУСП №... от 13 мая 2020 года им была просмотрена, изъята и записана на СD-диск видеозапись с камер видеонаблюдения магазина «...» по адресу: <адрес> (том 1 л.д.60-61);
- Г.Т.В. о том, что является администратором магазина «...». В их магазине нет требований к продавцам-кассирам, чтобы при оплате товара покупатели предъявляли паспорт (том 1 л.д.65-67);
- В.Е.В. о том, что работает продавцом-кассиром в магазине «...» по адресу <адрес> Учредительными документами ООО «...» не предусмотрено, чтобы продавцы-кассиры их магазина спрашивали у покупателя паспорт при оплате товара банковской картой. ООО «...» и ИП С.Н.Н. расположены в одном помещении магазина, финансовый директор С.Н.Н., ИП С.Н.Н.- продуктовый отдел, ООО «...» - винно-водочный отдел. В магазине установлены две кассы – два терминала оплаты. Ею были обнаружены чеки №... и №..., покупки совершены как в продуктовом, так и в винно-водочном отделе (том 1 л.д. 84-86);
- Б.Я.В. о том, что является директором магазина «...» АО «...». Учредительными документами не предусмотрено, чтобы продавцы-кассиры спрашивали у покупателя паспорт при оплате товара банковской картой (том 1 л.д.98-100);
- Ф.И.В. о том, что является индивидуальным предпринимателем, у нее имеется магазин «...» по адресу <адрес> вывеска – «...». Ей известно, что в мае 2020 года мужчина расплачивался в ее магазине похищенной банковской картой (том 1 л.д.106-107);
- в заявлении Б.В.А. просил привлечь к ответственности Л.Е.В., которой передал 7 мая 2020 года карту «...» для совершения покупки продуктов, после чего карту она не вернула, через некоторое время с карты начали списывать деньги (том 1 л.д.6);
- согласно протоколу осмотра места происшествия от 13 мая 2020 года осмотрено помещение магазина «...» по адресу: <адрес> изъяты кассовые чеки: от 07 мая 2020 года №... на сумму ... рублей, №... на сумму ... рубль; от 08 мая 2020 года №... на сумму ... рубля, №... на сумму ... рублей, №... на сумму ... рублей, №... на сумму ... рубля, №... на сумму ... рубля, №... на сумму ... рубль (том 1 л.д. 12-16);
- согласно протоколу осмотра места происшествия от 13 мая 2020 года, осмотрено помещение магазина «...», по адресу: <адрес>, изъята копия кассового чека от 10 мая 2020 года №... на сумму ... рубля ... копеек (том 1 л.д.24-27);
- в ходе выемки 16 июля 2020 года о у свидетеля П.И.В. изъяты кассовые чеки №..., №... от 09 мая 2020 года (том 1 л.д. 58-59);
- в ходе выемки 16 июля 2020 года у свидетеля Н.Г.Н. изъят СD–диск с видеозаписью с камер видеонаблюдения магазина «...» по адресу: <адрес> от 09 мая 2020 года (том 1 л.д. 63-64);
- согласно протоколу осмотра места происшествия от 17 июля 2020 года осмотрено помещение магазина «...», по адресу: <адрес> (том 1 л.д. 69-73);
- согласно протоколу осмотра места происшествия от 17 июля 2020 года осмотрено помещение магазина «...», по адресу: <адрес>, изъяты кассовые чеки №... и №... (том 1 л.д. 78-82, 83);
- 17 июля 2020 года осмотрены: кассовые чеки от 9 мая 2020 года: №... на ... рублей ... копеек, №... на ... рублей ... копеек, копия кассового чека №... от 10 мая 2020 года на ... рубля ... копеек; кассовый чек №... от 07 мая 2020 года на ... рублей ... копеек; кассовый чек №... от 07 мая 2020 года на ... рубль; кассовый чек №... от 08 мая 2020 года на ... рубля; кассовый чек №... от 08 мая 2020 года на ... рублей; кассовый чек №... от 08 мая 2020 года на ... рублей; кассовый чек №... от 08 мая 2020 на ... рубля; кассовый чек №... от 08 мая 2020 года на ... рубля; кассовый чек №... от 08 мая 2020 года на ... рубль; кассовый чек №... от 09 мая 2020 года на сумму ... рублей; кассовый чек №... от 09 мая 2020 на ... рубля (том 1 л.д. 88-90);
- согласно протоколу осмотра места происшествия от 17 июля 2020 года осмотрено помещение магазина «...», по адресу: <адрес> (том 1 л.д. 93-97);
- в ходе выемки 28 июля 2020 года у потерпевшего Б.В.А. изъяты скриншоты смс–сообщений от банка «...» и выписка ПАО «...» по счету №... (том 1 л.д.118-119, 120-137), которые были осмотрены 28 июля 2020 года (том 1 л.д.138-140);
- согласно протоколу осмотра места происшествия от 11 августа 2020 года осмотрено помещение торгового павильона по адресу: <адрес> (том 1 л.д. 154-157);
- 15 августа 2020 года осмотрен CD-диск с видеозаписями за период времени с 11 часов 45 минут по 11 часов 50 минут, с 18 часов 30 минут по 18 часов 35 минут 09.05.2020 года из магазина «...» по адресу: <адрес> (том 1 л.д.185-186).
Приведенные доказательства являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в совокупности достаточными для правильного разрешения дела и приводят к бесспорному выводу о виновности Рыжакова Н.Н. в совершении вышеописанного преступления.
По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица. Как следует из материалов уголовного дела, Рыжаков Н.Н., взяв банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно Рыжаков Н.Н. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал, и в заблуждение их не вводил. Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.
При таких обстоятельствах основания для квалификации действий Рыжакова Н.Н. по ч.1 ст.159.3 УК РФ отсутствуют. Суд апелляционной инстанции, находя вину Рыжакова Н.Н. доказанной, квалифицирует его действия по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.
Решая вопрос о назначении Рыжакову Н.Н. наказания, суд апелляционной инстанции учитывает данные о его личности, а именно, то, что он ранее не судим, привлекался к административной ответственности, на учетах у психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признает: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отраженное в объяснении, состояние здоровья Рыжакова Н.Н..
Отягчающих наказание обстоятельств не имеется.
Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Несмотря на квалификацию действий осужденного по более тяжкому преступлению, при назначении ему наказания, учитывая характер и степень общественной опасности деяния, обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, личностью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, отсутствие отягчающих обстоятельств, принимая во внимание установленные смягчающие наказание обстоятельства, совокупность которых судебная коллегия признает исключительной и считает необходимым назначить Рыжакову Н.Н. наказание с применением статьи 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст.158 УК РФ, а именно в виде штрафа в размере 5000 рублей.
Исковые требования потерпевшего Б.В.А. являются законными, обоснованными, подлежат удовлетворению в полном объеме.
Судьбу вещественных доказательств следует разрешить в соответствии с требованиями ст.81 УПК РФ.
Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
приговорила:
приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 20 октября 2020 года в отношении Рыжакова Н.Н. отменить, вынести новый обвинительный приговор.
Рыжакова Н.Н. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, и назначить ему наказание с применением ст.64 УК РФ в виде штрафа в размере 5 000 (пять тысяч) рублей.
Штраф подлежит перечислению: УФК по Вологодской области (УМВД России по Вологодской области, л/с 04301115630), ИНН 3525041644, КПП 352501001, р/счет 40101810700000010002, отделение Вологда г.Вологда, БИК 041909001, ОКТМО 19 701 000, КБК 18811621010016000140, УИН 1880335160000000052, назначение платежа: уголовный штраф, назначенный Рыжакову Н.Н., № исполнительного производства.
Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Рыжакова Н.Н. отменить.
Взыскать с Рыжакова Н.Н. в пользу Б.В.А.... рублей ... копеек.
Вещественные доказательства по уголовному делу: скриншоты смс–сообщений от банка «...» и выписка ПАО «...» по счету №... с 25 апреля 2019 года по 13 мая 2020 года, кассовые чеки №..., 73893 от 09 мая 2020 года; копия кассового чека №... от 10 мая 2020 года; кассовые чеки: №... от 07 мая 2020 года; №... от 07 мая 2020 года; №... от 08 мая 2020 года; №... от 08 мая 2020 года; №... от 08 мая 2020 года; №... от 08 мая 2020 года; кассового чека №... от 08 мая 2020 года; №... от 08 мая 2020 года; №... от 09 мая 2020 года, №... от 09 мая 2020 года, – хранить в материалах дела; CD-диск с видеозаписями, находящийся при материалах уголовного дела – уничтожить.
Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через Вологодский городской суд.
Председательствующий
Судьи
