АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР
именем Российской Федерации
город Кызыл 28 мая 2020 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:
председательствующего Тулуш А.М.,
судей Монгуша С.Б. и Сундуй М.С.,
при секретаре Чамзы Е.Б.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Намзырая Н.Э. и защитника Ондара А.М. и апелляционное представление прокурора Салчак Р.Д. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 23 января 2020 года, которым
Монгуш Э.М., **, судимый:
- 10 февраля 2016 года по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
- 19 октября 2016 года по ч.3 ст.30 – п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного приговором от 10 февраля 2016 года, окончательно к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободившийся 16 ноября 2017 года по отбытию наказания,
осужден по ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
Намзырай Н.Э., **, судимый:
- 26 декабря 2014 года по ч.4 ст.264 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии- поселении;
- 23 июня 2015 года (с учетом постановления суда от 24 августа 2015 года) по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 с.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по приговору от 26 декабря 2014 года окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся 25 октября 2018 года по отбытию наказания,
осужден по ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Монгуша С.Б., выступления прокурора Ховалыг Л.А., поддержавшего апелляционное представление и полагавшего приговор подлежащим изменению, осужденных Намзырая Н.Э., Монгуша Э.Э., защитников Ондар А.М. и Чульдума Р.Т., поддержавших апелляционные жалобы и просивших приговор отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Намзырай Н.Э. и Монгуш Э.Э. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В период времени с 8 по 24 марта 2019 года, более точное время в ходе предварительного следствия не установлено, Монгуш Э.Э., находясь на полигоне отходов на расстоянии ** метров от восточной стены забора ** в г.** Республики Тыва по **, умышленно, незаконно, с целью сбыта, известным ему способом приобрел наркотическое средство – **, общей массой ** грамма, что относится к крупному размеру, а также вещество, содержащее в своем составе измельченные листья растения и наркотическое средство – **, общей массой ** грамма, из которых сформировал путем прессования ** фрагментов различной формы и упаковал каждый в полиэтиленовую упаковку. Указанные наркотические средства Монгуш Э.Э. незаконно хранил в период времени с 24 по 28 марта 2019 года в оборудованном им тайнике под кустарником, находящемся на том же полигоне отходов.
28 марта 2019 года около 9 часов у Монгуша Э.Э., находившегося на территории г.**, возник умысел на незаконную перевозку наркотических средств в г.** для дальнейшего сбыта неопределенному кругу лиц в целях личного материального обогащения, в связи с чем, он извлек из тайника наркотические средства и, положив их в рюкзак, уехал в г.** на неустановленной в ходе предварительного следствия попутной автомашине, не сообщая водителю о своих преступных намерениях, тем самым незаконно перевез приобретенные им наркотические средства из г.** в г.**, где продолжил хранить наркотические средства в своем рюкзаке в доме его родственницы А., которая не знала о его преступных намерениях, расположенном по адресу: **.
29 марта 2019 года около 9 часов Монгуш Э.Э., готовясь к перевозке наркотических средств в г.**, в целях их сокрытия от сотрудников правоохранительных органов, находясь в вышеуказанном доме родственницы, проглотил ** фрагментов наркотического средства, после чего позвонил своему знакомому Намзыраю Н.Э. и договорился о встрече в районе рынка «**», расположенном по адресу:**.
В этот же день в период времени между 12 и 13 часами, находясь у входа на рынок «**», Монгуш Э.Э., встретившись с Намзыраем Н.Э., предложил ему незаконно, в целях последующего сбыта, перевезти в г.** наркотические средства, на что последний согласился, вступив с ним в предварительный преступный сговор, направленный на совместную незаконную перевозку группой лиц, в целях незаконного сбыта принадлежащих Монгушу Э.Э. наркотических средств. После чего, Монгуш Э.Э. тайно передал Намзыраю Н.Э. пакет с ** фрагментами наркотического средства и предложил их проглотить в целях их сокрытия от сотрудников правоохранительных органов и приехать к гостинице «**» по адресу: **, и сесть в микроавтобус, следующий в г.**.
В этот же день около 15 часов 30 минут Намзырай Н.Э., находясь на участке местности, расположенном на расстоянии ** метров от ** по адресу: **, проглотил переданные ему Монгушом Э.Э. ** фрагментов наркотического средства, после чего в период времени между 16 часами 30 минутами и 17 часами добрался до гостиницы «**» и сел в микроавтобус, следующий в г.**, где его ожидал Монгуш Э.Э. с которым намеревались сбыть наркотическое средство в г.**. Однако, по независящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, так как в 17 часов 00 минут 29 марта 2019 года их действия были пресечены оперативными сотрудниками УФСБ России по Республике Тыва.
В судебном заседании подсудимый Монгуш Э.Э. вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что вину признает в изготовлении наркотиков в количестве ** штук, которые он собрал и изготовил на месте, расположенном за ** г.**. Наркотики он обмотал в бумагу с пометкой, затем в целлофан. Хранил их у себя дома, в г.** хранил в доме сестры. Затем в целях сокрытия от сотрудников полиции проглотил наркотики, для дальнейшей перевозки в г.** с целью личного употребления, не для продажи. Намзырая встретил в микроавтобусе, который направлялся в г.**, где его с Намзыраем задержали. Затем их повезли в ресбольницу, где им сделали рентген. До встречи с Намзыраем он с ним не созванивался. Протоколы он подписывал, однако не соглашается с показаниями, данными им в ходе предварительного следствия.
В судебном заседании подсудимый Намзырай Н.Э. вину в инкриминируемом преступлении признал полностью и в соответствии со ст.51 Конституции РФ отказался от дачи показаний.
В апелляционном представлении и дополнении к нему прокурор Салчак Р.Д. просит приговор изменить, указывая на то, что суд при описании преступного деяния Намзырая не указал о совершении им покушения на незаконный сбыт ** фрагментов наркотического средства, массой ** грамма, что относится к крупному размеру. Просит исключить из осуждения Намзырая общую массу наркотического средства в размере ** грамма и указать, что Намзырай изначально имел умысел на сбыт не всей массы наркотических средств, а ** фрагментов наркотического средства- **, массой ** грамма, что относится к крупному размеру. Также суд, приняв решение в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ о зачете времени содержания подсудимых под стражей с 1 апреля 2019 года, необоснованно указал о зачете дней содержания под стражей Монгуша и Намзырая с 1 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу, что повлекло двойной учет одного и того же периода отбытия наказания, поскольку согласно требованиям ст.72 УК РФ засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, а не по день вступления приговора в силу. Кроме этого, в нарушение п.10 ч.1 ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора не указано о том, что мера пресечения в виде содержания под стражей осужденных остается до дня вступления приговора в законную силу, что создает неясность при исполнении приговора.
В апелляционной жалобе осужденный Намзырай Н.Э. просит изменить приговор, смягчив назначенное ему наказание, указывая на то, что при любом виде рецидива преступлений срок наказания наиболее строгого вида наказания не может превышать одной трети максимального размера наказания, предусмотренного соответствующей статьей.
В апелляционной жалобе защитник Ондар А.М. просит приговор отменить и переквалифицировать действия Намзырая Н.Э. с ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, указывая на то, что ни одно из доказательств не указывают на умысел Намзырая Н.Э. в совершении сбыта наркотических средств, который лишь дал согласие Монгушу Э.Э. на перевозку наркотических средств до г.**, не имея при этом корыстных целей. Кроме этого, суд не принял во внимание доводы о назначении почерковедческой экспертизы для установления подлинности подписи Намзырая Н.Э. в протоколе допроса в качестве подозреваемого, а также не удовлетворил ходатайство о проведении комплексной психиатрической экспертизы с участием нарколога в отношении Намзырая, что позволило бы возможность установить, мог ли он осознавать противоправность и общественно-опасный характер своих действий.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, дополнения к представлению, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с вынесением нового обвинительного приговора по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
По данному делу судом допущено такое нарушение процессуального закона.
Согласно ст.240 УПК РФ, в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
В нарушение указанных положений закона, суд первой инстанции, постановив обвинительный приговор, ссылаясь на достаточность доказательств, подтверждающих виновность Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в приговоре ссылаясь на оглашенные показания Монгуша Э.Э. в качестве подозреваемого и обвиняемого, не привел их содержание в качестве доказательств.
Допущенное нарушение процессуального закона является существенным, что повлияло на вынесение законного и обоснованного приговора, в связи с чем, приговор подлежит отмене.
В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ, в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.
Допущенное судом нарушение закона может быть устранено судебной коллегией при рассмотрении дела в апелляционном порядке, в связи с чем по делу необходимо вынести новое судебное решение.
Оценив исследованные судом первой инстанции доказательства, а также исследовав в судебном заседании суда апелляционной инстанции дополнительные доказательства, судебная коллегия установила следующие обстоятельства совершенных преступлений.
В период времени с 8 по 24 марта 2019 года, более точное время в ходе предварительного следствия не установлено, Монгуш Э.Э., находясь на полигоне отходов на расстоянии ** метров от восточной стены забора ** в г.** Республики Тыва по **, умышленно, незаконно, с целью сбыта, известным ему способом приобрел наркотическое средство – **, общей массой ** грамма, что относится к крупному размеру, а также вещество, содержащее в своем составе измельченные листья растения и наркотическое средство – **, общей массой ** грамма, которых сформировал путем прессования ** фрагментов различной формы, и упаковав каждый в полиэтиленовую упаковку. Указанные наркотические средства Монгуш Э.Э., умышленно, незаконно хранил в оборудованном им тайнике под кустарником, находящемся на том же полигоне отходов в период времени с 24 по 28 марта 2019 года, более точное время в ходе предварительного следствия не установлено.
28 марта 2019 года около 9 часов у Монгуша Э.Э., находившегося на территории г.**, возник умысел на незаконную перевозку наркотических средств в г.** для дальнейшего сбыта неопределенному кругу лиц в целях личного материального обогащения, в связи с чем он извлек из тайника наркотические средства и, положив их в рюкзак, уехал в г.** на неустановленной в ходе предварительного следствия попутной автомашине, не сообщая водителю о своих преступных намерениях, тем самым незаконно перевез приобретенные им наркотические средства из г.** в г.**, где продолжил хранить наркотические средства в своем рюкзаке в доме его родственницы А., которая не знала о его преступных намерениях, расположенном по адресу: **.
29 марта 2019 года около 9 часов Монгуш Э.Э., готовясь к перевозке наркотических средств в г.**, в целях их сокрытия от сотрудников правоохранительных органов, находясь в вышеуказанном доме родственницы, проглотил ** фрагментов наркотического средства, после чего позвонил своему знакомому Намзыраю Н.Э. и договорился о встрече в районе рынка «**», расположенном по адресу:**.
В этот же день в период времени между 12 и 13 часами, находясь у входа на рынок «**», Монгуш Э.Э., встретившись с Намзыраем Н.Э., предложил ему незаконно, в целях последующего сбыта, перевезти в г.**** фрагментов наркотического средства **, на что последний согласился, вступив с ним в предварительный преступный сговор, направленный на совместную незаконную перевозку группой лиц, в целях незаконного сбыта принадлежащих Монгушу Э.Э. наркотических средств. После чего, Монгуш Э.Э. тайно передал Намзыраю Н.Э. пакет с ** фрагментами наркотического средства **, общей массой ** грамма, что относится к крупному размеру и предложил их проглотить в целях их сокрытия от сотрудников правоохранительных органов и приехать к гостинице «**» по адресу: **, и сесть в микроавтобус, следующий в г.**.
В этот же день около 15 часов 30 минут Намзырай Н.Э., находясь на участке местности, расположенном на расстоянии ** метров от ** по адресу: **, проглотил переданные ему Монгушом Э.Э. ** фрагментов наркотического средства, после чего в период времени между 16 часами 30 минутами и 17 часами добрался до гостиницы «**» и сел в микроавтобус, следующий в г.**, где его ожидал Монгуш Э.Э. с которым намеревались сбыть наркотическое средство в г.**. Однако, по независящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, так как в 17 часов 00 минут 29 марта 2019 года их действия были пресечены оперативными сотрудниками УФСБ России по Республике Тыва.
Указанные фактические обстоятельства покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, а также виновность Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. в совершении указанного преступления установлены судом апелляционной инстанции на основании совокупности следующих доказательств, исследованных в суде первой инстанции.
Оглашенными в порядке п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ показаниями Монгуша Э.Э., данными им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, из которых следует, что за период времени с 8 по 24 марта 2019 года неподалеку от ** г.** он изготовил ** фрагментов наркотического средства – **, включая смесь **, которых упаковал в полиэтиленовые пакеты и для упрощения последующей продажи вложил в упаковку маленькие записки. 27 марта 2019 года приехав в г.**, остановился у сестры **, проживающей на **, планируя в последующем выехать в г.**, чтобы продать наркотическое средство. Боясь везти наркотическое средство при себе, 28 марта 2019 года он проглотил их, оставив примерно ** фрагментов. 29 марта 2019 года около торгового центра «**» встретил знакомого Намзырая Н.Э., с которым он договорился о встрече, и возле киосков рынка «**» он предложил Намзыраю помочь ему перевезти наркотическое средство и передал ему ** фрагментов наркотического средства – **, попросив его проглотить их, на что Намзырай согласился и взял у него пакет с наркотическим средством. После чего они договорились встретиться на автостоянке возле гостиницы ** на ул.** г.**. Примерно в 17 часов, когда он сидел в микроавтобусе, следующему в г.**, на вышеуказанной автостоянке, подошел Намзырай. И в это время к микроавтобусу подъехала машина, из которой вышли сотрудники в форме, попросили проехать в УФСБ России по РТ для производства досмотра. В ходе досмотра он сообщил, что у него в брюшной полости находится наркотическое средство в виде множества фрагментов, после чего он был доставлен в приемное отделение ГБУЗ РТ «**» г.**, где в результате проведения обследования на компьютерном томографе у него в желудке выявлены множество инородных тел. Конкретных покупателей в г.** у него не было, ни с кем не договаривался, о распределении денежных средств от продажи наркотического средства с Намзыраем не обсуждали.
Оглашенными в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ показаниями Намзырая Н.Э., данными им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, из которых следует, что 29 марта 2019 года около 9-10 часов ему позвонил его знакомый Монгуш Э.Э. и попросил приехать его в г.**, сказал, что есть важный разговор. Приехав в г.**, он встретился с Монгушом возле рынка «**», где последний предложил ему съездить с ним в г.**. Затем Монгуш Э.Э. позвал его в сторону задних частей киосков рынка «**» показал ему целлофановые свертки с наркотическим средством- ** и сказал, что нужно отвезти их в г.**, где они вместе продадут их кому-нибудь, на что он согласился. При этом Монгуш сказал, что свертки нужно проглотить, чтобы их не нашли полицейские, если будут проверять на посту. Они договорились встретиться на стоянке возле гостиницы «**» по ул.** г.**. Он пошел в сторону центральной части города с пакетом со свертками. Пройдя около **, направился в глубь парка «**» г.** и, зайдя в чащу леса, убедившись, что поблизости нет людей, проглотил наркотические средства. Выйдя из парка около 16 часов, дошел до кинотеатра «**», откуда добрался на маршрутном такси до гостиницы «**», где на стоянке находились микроавтобусы, выезжающие в г.**. подойдя в стоянке, он сел в микроавтобус марки «**», в салоне которого были водитель, какая-то женщина и Монгуш Э.Э. Примерно в 17 часов к микроавтобусу подъехала машина, из которой вышли сотрудники в форме и попросили проехать в УФСБ России по РТ для производства досмотра. В ходе досмотра он сообщил, что внутри его брюшной полости находятся наркотические средства в виде множества фрагментов, после чего его привезли в приемное отделение ГБУЗ РТ «**» г.Кызыла, где в результате его обследования на компьютерной томографии у него в желудке были обнаружены инородные тела в количестве ** штук. Позднее он добровольно участвовал в проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого у него изымались наркотики. Он пользовался сотовым телефоном марки ** с абонентским номером №. По этому телефону в тот день он созванивался с Монгушом Э.Э. Он говорил, что вопрос с покупателями он решит сам. Каким образом будут делить денежные средства от продажи наркотиков с ним не обсуждал, сказал, что ему тоже достанется. Наркотики он сам не употребляет. Вину в покушении на сбыт наркотических средств признает полностью, в содеянном раскаивается.
Показаниями свидетеля А., данными ею в суде, из которых следует, что в конце марта ее племянник Монгуш Э.Э. ночевал у них. Утром когда она уходила на работу, его уже не было. По обстоятельствам дела ничего не знает.
Оглашенными в порядке ч.4 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля О., данными ею в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 27 марта 2019 года ее сын Монгуш Э.Э. поехал в г.** искать работу. Через несколько дней ей сообщили, что сын задержан с наркотиками, он не употреблял их. После службы в армии поехал в ** на заработки и что- то там совершил, за что был осужден. Освободился в ноябре 2017 года. По характеру он был спокойным, занимался спортом, помогал по хозяйству, заботился о семье, зарабатывал на временных работах.
Оглашенными в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля М., данными им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 29 марта 2019 года он на своем микроавтобусе «**» находился на автостоянке возле гостиницы «**» по ул.**, д.№ г.** и ожидал пассажиров, чтобы выехать в г.**. Примерно в 16 часов 30 минут подошел молодой человек и сказал, что должен подойти его друг. Около 17 часов подошел парень и подсел молодому человеку. Когда он вышел покурить, к автобусу подъехала автомашина черного цвета, из которой вышли люди в камуфляжной форме и в масках, и мужчина в гражданской одежде, которые представились сотрудниками ФСБ. Причину по которой этих парней задержали, ему не сказали.
Показаниями свидетеля И., данными им в суде, из которых следует, что в конце марта начале апреля по поступившей информации о том, что есть парни, которые хотят вывезти наркотики за пределы Тувы, вели наблюдение около 1,5-2 суток. Он лично наблюдал за Монгушом Э.Э. Прибыв на стоянку около гостиницы «**», они осмотрели парней, но при них обнаружено ничего не было. Когда они провели рентген, выяснилось, что у них в желудке имеются множество веществ, которые в результате экспертизы оказались наркотическими средствами.
Показаниями свидетеля **, данными им в суде, из которых следует, что Намзырай Н.Э. показания давал добровольно в присутствии защитника и переводчика, после консультации с ним, без всякого принуждения, после допроса протокол был прочитан Намзыраем, который подписал его, кроме того, Намзырай сам написал явку с повинной, где имеется его подпись и подпись защитника. По поводу несогласия с квалификацией Намзырай заявил в конце ознакомления с материалами уголовного дела.Оглашенными в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля К., данными им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 31 марта 2019 года около 9 часов в Управлении ФСБ России по РТ он с Н. участвовали в оперативно-розыскном мероприятии в качестве незаинтересованных лиц, в ходе которого молодой парень, который представился Намзыраем Н.Э., отдал сотруднику ФСБ ** фрагмента вещества темно-зеленого цвета, завернутые в полиэтиленовую упаковку с запаянными краями, под упаковкой просматривались фрагменты белой бумаги. Данные фрагменты были со следами каловых масс, в комнате стоял неприятный запах. Намзырай пояснил, что в этих фрагментах находятся наркотическое средство, он проглотил их 29 марта 2019 года в лесной чаще парка «**» г.** по просьбе Монгуша Э.Э. для дальнейшей перевозки в г.**. Затем сотрудник ФСБ упаковал свертки с наркотическим средством в полиэтиленовый пакет черного цвета. 1 апреля 2019 года он с Н. снова прибыли к зданию ФСБ по просьбе сотрудника ФСБ И.. В приемной находился молодой парень, который представился Монгушом Э.Э., отдал сотруднику ** фрагментов, завернутых во фрагменты полиэтиленового пакета. Он пояснил, что данные фрагменты вещества являются наркотическими. Их изготовил он сам, проглотил их в доме своей сестры С., которая проживает на **, хотел провезти в желудке в г.**. Эти фрагменты наркотического вещества вышли из его организма естественным путем. Затем сотрудник ФСБ упаковал свертки с наркотическим средством.
Оглашенными в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля Н., данными им в ходе предварительного следствия, и аналогичными оглашенным показаниям свидетеля К.
Оглашенными в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля Л., данными ею в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 29 марта 2019 года примерно в 16 часов на автостоянке, расположенной у гостиницы «**» по **, когда она сидела в микроавтобусе, следующем в г.**, подошел молодой человек и, убедившись, что микроавтобус поедет в г.**, прошел в салон. Через некоторое время подошел другой парень и они начали разговаривать. Она поняла, что они знакомы. Около 17 часов к автобусу подбежали люди в камуфляжной одежде и масках и схватили их. Парень, который первым сел в микроавтобус представился как Монгуш Э., второй- Намзыраем Н.
Оглашенными в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля А., данными им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 29 марта 2019 года примерно в 17 часов он с Х. участвовали в оперативно-розыскном мероприятии в качестве незаинтересованных лиц, в ходе которого из стоящего на автопарковке гостиницы «**» микроавтобуса марки «**», который собирался выезжать в г.**, вывели 2 мужчин азиатской внешности. У них при себе имелись паспорта на имя Монгуш Э.Э. и Намзырай Н.Э. Затем этих мужчин доставили в УФСБ России по РТ, где в их присутствии произвели их досмотр, в ходе которого изъяли сотовые телефоны и были взяты смывы с их рук. Монгуш Э.Э. и Намзырай Н.Э. пояснили, что в их желудках имеются наркотики, после чего их отвезли в республиканскую больницу №, где было проведено исследование брюшной полости с использованием компьютерной томографии, в результате которого в желудках Монгуша и Намзырая выявлены инородные вещества. На следующий день, 30 марта 2019 года, по просьбе сотрудника ФСБ он с Х. прибыли в республиканскую больницу № для участия в оперативно-розыскном мероприятии в качестве незаинтересованных лиц. После дачи добровольного согласия Монгуш Э.Э. и Намзырай Н.Э. естественным образом испражнились. В фекалиях Монгуша и Намзырая имелись множество предметов зеленовато-коричневого цвета с запахом конопли, которые изъяты сотрудником ФСБ и упакованы в полиэтиленовые пакеты черного цвета.
Оглашенными в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля Х., данными им в ходе предварительного следствия, и аналогичными оглашенным показаниям свидетеля А.
Кроме того, виновность подсудимых Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. подтверждается следующими письменными доказательствами, в частности:
- материалами оперативно - розыскной деятельности: справкой по результатам ОРМ «Наблюдение», согласно которой 29 марта 2019 года около 16 часов 28 минут Монгуш Э.Э. прибыл на автостоянку гостиницы «**», расположенной по адресу: ** и прошел в салон микроавтобуса, в 16 часов 28 минут зашел Намзырай Н.Э. и подсел к Монгушу Э.Э.; справками по результатам обследования на компьютерном томографе Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э., согласно которым в их желудке, петлях кишечника определяется множество инородных тел, обследования проводились с 29 марта по 1 апреля 2019 года до тех пор, пока инородные тела выявлены не были; протоколом личного досмотра Монгуша Э.Э., согласно которому у него был изъят сотовый телефон марки “**”, также он заявил, что в его желудке имеется множество фрагментов наркотического средства – **, которых он проглотил 28 марта 2019 года в доме по ул.** г.**, чтобы перевезти в г.** для сбыта; протоколами сбора образцов для сравнительного исследования, согласно которому у Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. изъяты образцы ногтевых пластин с обеих рук и смывы с ладоней рук; протоколом личного досмотра Намзырая Н.Э., согласно которому у него изъят сотовый телефон марки **, также он заявил, что в его желудке имеется множество фрагментов наркотического средства – **, которых он проглотил 29 марта 2019 года в лесной чаще парка «**» г.**, чтобы перевезти в г.** для сбыта; протоколами обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 30 марта и 1 апреля 2019 года, согласно которым у Монгуша Э.Э. изъято ** и ** фрагментов соответственно вещества темно-зеленого цвета растительного происхождения со следами кала; протоколами обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 30 и 31 марта 2019 года, согласно которым у Намзырая Н.Э. изъято ** и ** фрагментов соответственно вещества темно-зеленого цвета растительного происхождения со следами кала;
- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен дом, расположенный по адресу: **, где Монгуш Э.Э. проглотил наркотические средства;
- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрена автомобильная стоянка, расположенная перед входом в гостиницу «**» по адресу: **;
- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен участок местности, расположенный на расстоянии ** метров от забора с восточной стороны ** г.** по адресу: **, где Монгуш Э.Э. приобрел и хранил наркотические средства;
- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен участок местности, расположенный на расстоянии ** метров от ** по адресу: **, где Намзырай Н.Э. проглотил наркотические средства;
- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен участок местности, расположенный у входа на рынок «**» по **, где Монгуш Э.Э. передал Намзыраю Н.Э. наркотические средства;
- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены: прозрачный полимерный пакет, содержащий внутри бумажную бирку для пакетов, вещества зеленовато-коричневого цвета в виде спрессованных комков различных форм; прозрачный полимерный пакет, содержащий внутри бумажную бирку для пакетов, вещества светло-коричневого цвета в виде спрессованных комков цилиндрической формы; прозрачный полимерный пакет, содержащий внутри бумажную бирку для пакетов, вещества зеленовато-коричневого цвета в виде спрессованных комков цилиндрической формы в количестве 4 штук; прозрачный полимерный пакет белого цвета с рисунком красного цвета, содержащий внутри 4 конверта со смывами с рук Намзырая Н.Э. и Монгуша Э.Э. и контрольные образцы;
- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены: полимерные пакеты, содержащие бумажные бирки для пакетов к справкам №, в котором находятся множество фрагментов прозрачного полимерного материала, со следами вещества светло-серо-коричневого цвета, с характерным пряным запахом, присущим наркотическому средству, получаемому из конопли; фрагменты бумаги с надписями «**», «**», «**», «**», «**»; ** фрагментов бумаги с надписями «**»; ** фрагмента бумаги с надписями «**»; фрагменты бумаги с надписями «**», «**», «**», «**», «**»;
- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены: сотовый телефон марки «**» модели **, изъятый в ходе личного досмотра у Монгуша Э.Э., в который установлена сим-карта оператора сотовой связи «**» с абонентским номером №; сотовый телефон марки «**» модели «**», изъятый в ходе досмотра у Намзырая Н.Э., в который установлена сим-карта оператора сотовой связи «**» с абонентским номером №;
- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен оптический диск формата CD-R поступивший из ПАО «**» с информацией о нахождении Намзырая Н.Э. в зонах действия базовой станции в различных местах, также о соединении номера № с номерами № и №, принадлежащий Монгушу Э.Э.;
- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен ответ ПАО «**» с информацией о нахождении Монгуша Э.Э. в зонах действия базовой станции в различных местах, также о соединении номера № с номером №, принадлежащий Намзыраю Н.Э.;
- вещественными доказательствами, а именно сотовым телефоном марки «**» модели **, изъятым у Монгуша Э.Э., сотовым телефоном марки «**» модели «**», изъятым у Намзырая Н.Э.; множеством фрагментов полиэтиленовой упаковки, записками, в которые были завернуты наркотические средства; ** фрагментами наркотических средств – **, общей массой ** грамма (на момент первоначального исследования ** грамма) и веществом, содержащим в своем составе измельченные части растения и наркотическим средством- ** в высушенном состоянии ** грамма (на момент первоначального исследования ** грамма); смывами и срезами с рук Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э.; ответом ПАО «**», оптическим диском формата CD-R от ПАО «**»;
- заключением эксперта № от 26 апреля 2019 года, согласно которому представленные на экспертизу вещества, изъятые у Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. являются наркотическим средством – **, общей массой ** грамма и веществом, содержащим в своем составе измельченные части растения и наркотическое средство- ** в высушенном состоянии ** грамма. Первоначальная масса наркотического средства- **, представленного на исследование 30 марта и 1 апреля 2019 года, изъятого у Монгуша Э.Э., составляла ** грамма и ** грамма соответственно; первоначальная масса наркотического средства- **, представленного на исследование 30 марта и 1 апреля 2019 года, изъятого у Намзырая Н.Э., составляла ** грамма и ** грамма; в следовых количествах наслоения вещества на срезах ногтевых пластин и смывах с ладоней рук, изъятых у Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. обнаружено наркотическое вещество- **;
- заключениями амбулаторных судебно-психиатрических экспертиз № от 30 апреля 2019 года, согласно которым обвиняемые Монгуш Э.Э. и Намзырай Н.Э. каким-либо психическим расстройством ранее, в момент совершения противоправного деяния, ко времени производства по уголовному делу не страдали**. В момент совершения инкриминируемого им деяния могли в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и могли руководить ими, способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, а также давать им правильные показания. В обязательном наблюдении и лечении у нарколога не нуждаются, а нуждаются в наблюдении у нарколога по месту пребывания в группе риска. Медицинских противопоказаний не выявлено;
- протоколом проверки показаний обвиняемого Монгуша Э.Э. на месте от 20 апреля 2019 года, согласно которому возле ** г.** он показал каким образом приобрел наркотические средства- ** и ** и хранил их под корнями кустарника. С Намзыраем Н.Э. встретился 29 марта 2019 года примерно в 12-13 часов;
- протоколом проверки показаний обвиняемого Монгуша Э.Э. на месте от 13 апреля 2019 года, согласно которому он показал место, расположенное в **, где он глотал наркотическое средство, затем показал место встречи и передачи Намзыраю Н.Э. наркотического средства. Также показал, что Намзыраю он сказал, что все расходы берет на себя, вырученные денежные средства от продажи наркотического средства в г.** поделят поровну, на что Намзырай согласился;
- протоколом проверки показаний обвиняемого Намзырая Н.Э. на месте от 17 апреля 2019 года, согласно которому он показал на место встречи с Монгушом М.М. возле входа на рынок «**», где последний передал ему наркотическое средство. Затем он проглотил их в парке ** и поехал на автостоянку возле гостиницы **, где сел в микроавтобус, чтобы уехать в г.**;
- явкой с повинной Намзырая Н.Э., согласно которой к нему обратился Монгуш Э.Э. с просьбой помочь ему отвезти в г.** наркотическое средство в количестве ** кусков **, которых он проглотил. Когда он с Монгушом Э.Э. сидели в автобусе, чтобы уехать в г.**, их задержали сотрудники УФСБ. Вину признает, раскаивается в содеянном;
- явкой с повинной Монгуша Э.Э., согласно которой с 8 по 24 марта 2019 года он возле ** г.** собрал стебли дикорастущей конопли и хранил их в яме возле **, чтобы потом продать их в г.**, однако 29 марта 2019 года его задержали сотрудники.
Из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства на досудебной стадии получены без нарушения прав участников уголовного судопроизводства и в соответствии с нормами закона, непосредственно проверены в ходе судебного разбирательства, в связи с чем признаются судебной коллегией относимыми и допустимыми.
Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, на основании совокупности вышеприведенных доказательств судебная коллегия приходит к выводу о доказанности виновности Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. в совершении инкриминируемого им преступления.
К такому выводу судебная коллегия пришла на основании оглашенных показаний самих осужденных Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э., данных ими в качестве подозреваемых, согласно которым они договорились о перевозке собранных Монгушом Э.Э. наркотических средств в г.** для дальнейшего их сбыта, которые последовательны и согласуются с показаниями свидетелей И., Б., А., оглашенными показаниями свидетелей К., Н., А., Х., Л., М., а также с письменными доказательствами.
Показания свидетелей О. и К-К. не подтверждают и не опровергают виновность осужденных Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. и судебная коллегия относит их к характеризующим сведениям осужденных.
Доводы жалобы защитника Ондар А.М. об отсутствии умысла у Намзырая на сбыт наркотических средств опровергаются показаниями самого Намзырая, а также Монгуша, данными ими в качестве подозреваемых, из которых следует, что по просьбе последнего Намзырай проглотил свертки с наркотическим средством в количестве ** штук для перевозки в г.** и для их дальнейшего сбыта неопределенному кругу лиц.
Вопреки доводам жалобы защитника о том, что судом не принято во внимание ходатайство стороны защиты о назначении почерковедческой экспертизы для установления подлинности подписи Намзырая Н.Э. в протоколе допроса в качестве подозреваемого, из означенного протокола следует, что он составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, допрос производился в присутствии защитника, его содержание заверено подписями участников следственного действия, замечаний ими не заявлено.
Вместе с тем, из предъявленного Намзыраю обвинения следует, что ему вменяются в вину действия, направленные на сбыт всей массы наркотических средств, которые были незаконно приобретены Монгушом, а именно ** грамм ** и ** грамм, **.
Однако, из доказательств по делу, в частности, показаний Монгуша и Намзырая следует, что Намзырай не знал о наличии у Монгуша Э.Э. других наркотических средств и его умыслом охватывался сбыт только ** фрагментов наркотического средства ** массой ** грамма, которые он с целью последующего сбыта намеревался перевезти в своей брюшной полости.
Таким образом, из обвинения Намзырая следует исключить указание об умысле на сбыт всей массы наркотических средств и признать установленным наличие у него умысла на сбыт группой лиц по предварительному сговору только ** фрагментов ** массой ** грамма.
Судебная коллегия, всесторонне исследовав все доказательства по делу, как в отдельности, так и в их совокупности, установив фактические обстоятельства, при которых осужденными Монгушом Э.Э. и Намзыраем Н.Э. было совершено преступление, пришел к выводу об их виновности, и квалифицирует их действия по ч. 3 ст. 30- п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
С учетом адекватного поведения осужденных Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. в ходе предварительного следствия и в суде, заключения эксперта в отношении Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э., их психическая полноценность у судебной коллегии сомнений не вызывает.
Монгуш Э.Э. и Намзырай Н.Э. по месту жительства характеризуются положительно.
При назначении наказания судебная коллегия учитывает общественную опасность совершенного осужденными особо тяжкого преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, личность виновных, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей, в связи с чем, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, полагает необходимым назначить наказание, связанное с реальным лишением свободы, в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.
К смягчающим наказание Монгуша Э.Э. обстоятельствам судебная коллегия относит явку с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний, молодой возраст, положительные характеристики с места жительства, учебы, администрации города, обращение к суду матери.
К отягчающим наказание Монгуша Э.Э. обстоятельствам судебная коллегия относит рецидив преступлений, поскольку им совершено покушение на особо тяжкое преступление при непогашенной судимости средней тяжести, за которое он отбывал лишение свободы.
К смягчающим наказание Намзырая Н.Э. обстоятельствам судебная коллегия относит явку с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний, молодой возраст, состояние его здоровья, положительные характеристики с места жительства и учебы.
К отягчающим наказание Намзырая Н.Э. обстоятельствам судебная коллегия относит рецидив преступлений, поскольку им совершено покушение на особо тяжкое преступление при непогашенной судимости средней тяжести, за которое он отбывал лишение свободы.
Несмотря на наличие смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, ввиду наличия отягчающего обстоятельства к осужденным положения ч. 1 ст. 62 УК РФ применению не подлежат.
Поскольку приговором суда первой инстанции Намзыраю было назначено минимальное наказание при большем объеме обвинения, наказание ему надлежит соразмерно снизить с применением ст. 64 УК РФ, что предусмотрено ч.3 ст.68 УК РФ.
Правовых оснований для изменения наказания, назначенного Монгушу Э.Э., судебная коллегия не усматривает.
Принимая во внимание фактические обстоятельства преступления, оснований для применения к Монгушу Э.Э. и Намзыраю Н.Э. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую судебная коллегия не усматривает.
В соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание наказания Монгушу Э.Э. и Намзыраю Н.Э. надлежит в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания Монгушу и Намзыраю надлежит исчислять с 28 мая 202 года.
На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. под стражей с 1 апреля 2019 года по 27 мая 2020 года подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Вещественные доказательства: сотовый телефон марки «**», необходимо вернуть по принадлежности Монгушу Э.Э., сотовый телефон марки «**» необходимо вернуть по принадлежности Намзыраю Н.Э.; множество фрагментов полиэтиленовой упаковки, записки, ** фрагментов наркотических средств – **, общей массой ** грамма и вещества, содержащие в своем составе измельченные части растения и наркотическое средство - ** в высушенном состоянии ** грамма, смывы и срезы с рук Монгуша Э.Э. и Намзырай Н.Э. подлежат уничтожению; ответ ПАО «**», оптический диск формата CD-R, по вступлению приговора в законную силу, следует хранить при уголовном деле.
На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.13, ь389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ПРИГОВОРИЛА:
Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 23 января 2020 года в отношении Монгуша Э.М. и Намзырай Н.Э. отменить и вынести новый приговор.
Признать Монгуша Э.М. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Признать Намзырай Н.Э. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30- п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, и назначить с применением ст.64 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислять с 28 мая 2020 года.
На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Монгуша Э.Э. и Намзырая Н.Э. под стражей с 1 апреля 2019 года по 27 мая 2020 года зачесть в срок наказания из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Вещественные доказательства: сотовый телефон марки «**», вернуть по принадлежности Монгушу Э.Э., сотовый телефон марки «**» вернуть по принадлежности Намзыраю Н.Э.; множество фрагментов полиэтиленовой упаковки, записки, ** фрагментов наркотических средств – **, общей массой ** грамма и вещества, содержащие в своем составе измельченные части растения и наркотическое средство - ** в высушенном состоянии ** грамма, смывы и срезы с рук Монгуша Э.Э. и Намзырай Н.Э. уничтожить; ответ ПАО «**», оптический диск формата CD-R по вступлению приговора в законную силу хранить при уголовном деле.
Апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы Намзырая Н.Э., защитника Ондар А.М. удовлетворить.
Председательствующий
Судьи:
