Судья Тихомирова А. Ю. Дело № 22-2651/2021
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР
именем Российской Федерации
г. Сыктывкар 11 ноября 2021 года
Верховный суд Республики Коми в составе
председательствующего судьи Маклакова В.В.
судей Корчаговой С.В. и Румянцевой О. А.
при секретаре судебного заседания Махлинец Т. В.
с участием прокурора Матвеева Е. Г.
осужденного Ленкова А. А.
защитника – адвоката Верхогляд А. В. /по соглашению/
рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе осужденного Ленкова А. А. на приговор Ухтинского городского суда Республики Коми от 06 июля 2020 года, которым Ленков Александр Александрович, родившийся <Дата обезличена> в г. ФИО2, гражданин Российской Федерации, ранее судимый:
07.12.2007 приговором Ухтинского городского суда Республики Коми (с учетом Постановления Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 17.06.2013 и Постановления Президиума Верховного суда Республики Коми от 09.11.2016) по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 12 годам 06 месяцам лишения свободы и штрафу в размере 200 000 рублей, штраф уплачен, освобожден 04.12.2018 на основании постановления Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 21.11.2018, которым неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена более мягким видом наказания исправительными работами на срок 4 месяца 24 дня, наказание отбыто 14.05.2019,
признан виновным и осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу на период апелляционного обжалования приговора оставлена без изменения.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
В срок наказания зачтен период содержания Ленкова А.А. под стражей с 08.11.2019 по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.
По делу решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Корчаговой С. В., выступления осужденного Ленкова А. А., адвоката Верхогляд А. В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Матвеева Е. Г., полагавшего приговор подлежащим отмене с постановлением апелляционного приговора, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
Приговором суда Ленков А. А. признан виновным и осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств /гашиша, массой 46, 855 г./, то в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на сговор о незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
В апелляционной жалобе /основной и дополнительных/осужденный Ленков А. А. с приговором не согласен, поскольку выводы суда о его виновности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона.
Утверждает, что выводы суда о состоявшемся с ФИО12 преступном сговоре на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, весом 46, 855 гр., изъятого в ходе оперативно-розыскного мероприятия «контролируемая поставка», не основаны на законе, поскольку результаты проведенного ОРМ были получены с нарушением закона и признаны судом недопустимыми доказательствами, в этой связи показания допрошенных в качестве свидетелей - сотрудников УФСБ России по РК, участвовавших в проведении данного мероприятия не восполняют указанных недостатков; также в основу приговора приняты показания свидетеля ФИО12 /т. 1 л.д. 225-230/, полученные с нарушением ст. 79 и ч. 2 ст. 290 УПК РФ; также в качестве доказательства его виновности суд сослался на протокол очной ставки от 31 декабря 2018 г. между свидетелем ФИО12 и подозреваемым Ленковым А. А., исказив действительный процессуальный статус участников данного следственного действия, в то время как в тот период ФИО12 являлся обвиняемым, а он допрошен в качестве свидетеля. Автор жалобы обращает внимание на то, что судом первой инстанции не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы о его виновности в инкриминируемом преступлении, в частности, оставлены без оценки показания ФИО12 об отсутствии между ними договоренности по приобретению конкретной массы наркотического средства для последующего сбыта; показания свидетелей защиты - ФИО16 и Свидетель №7 подтвердивших, что денежные средства в сумме 40 000 руб. были переданы осужденному для приобретения новогодних подарков. Вместе с тем, суд привел в приговоре, ничем не подтвержденные суждения о том, что изъятые у него при задержании денежные средства в размере 41 000 руб., предназначались для передачи ФИО12; не проверены доводы стороны защиты о добровольности участия ФИО12 в оперативно-розыскном мероприятии, с учетом его показаний в судебном заседании от 04 февраля 2020 г.; расценивает взаимодействие данного свидетеля с сотрудниками УФСБ РФ по РК, провокацией к совершению преступления, поскольку на первую встречу с ФИО12 он не приехал; встреча, состоявшаяся 29.12.2018 г. инициирована вмешательством сотрудников правоохранительных органов.
Таким образом, выводы суда о его виновности в совершении указанного преступления не подтверждены доказательствами, исследованными в суде.
Осужденный утверждает об обвинительном уклоне предварительного и судебного следствия, в ходе которого безмотивно отклонялись ходатайства стороны защиты, направленные на установление всех обстоятельств по делу. С учетом приведенных доводов, Ленков А. А. просит отменить обвинительный приговор и по предъявленному обвинению его оправдать.
Проверив материалы дела, заслушав участников судебного заседания, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены приговора на основании п.2 ст.389.15, ч.1 ст.389.17 УПК РФ вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Так, в основу приговора в числе иных доказательств, суд первой инстанции положил показания, допрошенного в качестве свидетеля ФИО12 в суде и на следствии, которые исследовались в порядке ч. 3 ст. 281 УП РФ /т. 1 л.д. 95-100, 225-230/, в то время как, допрос данного свидетеля в судебном заседании и в досудебный период проведен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Из обвинительного заключения в отношении Ленкова А. А. и вступившего в законную силу приговора Эжвинского районного суда г. Сыктывкара, РК от 23 мая 2019 г., которым ФИО12 признан виновным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша, массой 99, 355 гр., т.е. в крупном размере, при этом ФИО12 не реализовал свой преступный умысел до конца, в связи с задержанием 28 декабря 2018 г. на ж/д станции Эжвинского района г. Сыктывкара и последующим изъятием данного наркотического средства из незаконного оборота. Таким образом, судебным приговором и обвинительным заключением установлено, что ФИО12 являлся соучастником преступления, совершение которого инкриминировано Ленкову А. А., группой лиц по предварительному сговору с ФИО12, поскольку часть наркотического средства, изъятого у ФИО12, предназначалась для передачи Ленкову А. А. для незаконного сбыта неопределенному кругу лиц.
В этой связи, учитывая особый правовой статус свидетеля ФИО12, как соучастника преступления, последнего следовало допрашивать по аналогии со ст. 56.1 УПК РФ, с разъяснением ему положений ст.51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против самого себя, при этом свидетель не должен был предупреждаться об уголовной ответственности, как за отказ от дачи показаний, так и за дачу заведомо ложных показаний по ст.ст.307, 308 УК РФ.
Однако в нарушение указанных положений, суд первой инстанции допросил ФИО12 в соответствии с требованиями ст. 56 УПК РФ, без учета положений ч. 7 ст. 56.1 УПК РФ.
В соответствии с ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения /приговора/.
Показания свидетеля ФИО12, в том числе оглашенные в ходе его допроса, получены судом с нарушением требований УПК РФ, поэтому в силу п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ являются недопустимыми.
Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 55 от 29.11.2016 «О судебном приговоре», использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.
В случае признания полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности доказательств недопустимыми они не могут быть восполнены путем допроса сотрудников органов, осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия.
Как следует из приговора суда первой инстанции, оперативно-розыскное мероприятие «контролируемая поставка», признано проведенным в нарушение закона, без вынесения соответствующего постановления, в связи с чем результаты данного мероприятия по вручению и изъятию у Ленкова А. А. муляжа наркотического средства, признаны судом недопустимыми доказательствами.
Вместе с тем, суд привел в качестве доказательств виновности осужденного показания сотрудников УФСБ России по РК - Свидетель №2 и ФИО13, восполнив утраченные результаты ОРМ путем допроса данных лиц в качестве свидетелей обвинения.
В связи с тем, что обвинение Ленкова А. А. основывается судом первой инстанции показаниями свидетелей ФИО12, Свидетель №2 и ФИО13, имеющих существенное значение для доказывания виновности подсудимого в инкриминируемом преступлении, то признать такой приговор законным и обоснованным нельзя, он подлежит отмене.
В то же время, допущенное нарушение не влечет процессуальную недействительность самого производства по уголовному делу и может быть устранено судом апелляционной инстанции без возвращения уголовного дела на новое рассмотрение путем повторного допроса свидетеля ФИО12 и исключения из числа доказательств виновности - показаний свидетелей Свидетель №2 и ФИО13
С учетом изложенного, проверив материалы уголовного дела, исследованные судом первой инстанции и, допросив в судебном заседании суда апелляционной инстанции свидетеля ФИО12, исследовав его показания в период досудебного производства по делу, заслушав доводы стороны защиты и стороны обвинения, суд находит доказанным совершение осужденным Ленковым А. А. преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, - приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - гашиша, а именно совершение умышленных действий, направленных на сговор о незаконном сбыте наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от Ленкова А. А. обстоятельствам.
Судом апелляционной инстанции установлено, что в период с 00 часов 01 минуты 01 ноября 2018 года по 23 часа 59 минут 04 декабря 2018 года Ленков А.А., отбывая наказание по приговору суда и находясь на территории ФКУ ИК № 1 УФСИН России по Республике Коми, расположенного по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, п. Верхний Чов, д. 9, с целью организации незаконного сбыта наркотического средства – гашиша неопределенному кругу лиц на территории г. Ухты Республики Коми, договорился с ФИО12, в отношении которого 23.05.2019 г. Эжвинским районным судом г. Сыктывкара Республики Коми постановлен обвинительный приговор по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, вступивший в законную силу, о том, что ФИО12 должен приобрести наркотическое средство - гашиш и передать его Ленкову А. А., который после получения данного средства должен был самостоятельно осуществлять незаконный сбыт наркотического средства.
Действуя в соответствии с состоявшейся договоренностью, ФИО12 после освобождения из ФКУ ИК № 1 УФСИН России по Республике Коми, в период времени с 00 часов 01 минуты 08 декабря 2018 года по 15 часов 15 минут 28 декабря 2018 года на территории Краснодарского края незаконно приобрел наркотическое средство – гашиш общей массой не менее 99,335 гр., в крупном размере, а затем выехал из г. Краснодара железнодорожным транспортом, прибыв 28 декабря 2018 года на железнодорожную станцию Эжвинского района г. Сыктывкара Республики Коми, расположенную по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Менделеева, д. 27 «А», где задержан сотрудниками УФСБ России по Республике Коми и указанное наркотическое средство, общей массой 99,335 гр., т. е. в крупном размере, часть из которого предназначалась для передачи Ленкову А.А. для последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц на территории г. Ухты РК, в период времени с 14 часов 20 минут до 15 часов 15 минут 28 декабря 2018 года изъято сотрудниками УФСБ России по Республике Коми в ходе личного досмотра ФИО12 по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Кирова, д. 1.
Таким образом, умысел на незаконное приобретение наркотического средства - гашиша, в целях его последующего сбыта, Ленков А.А. до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, в связи с изъятием данного наркотического средства из незаконного оборота сотрудниками УФСБ России по Республике Коми.
Ленков А. А., утверждая о невиновности, заявил, что к незаконному обороту наркотических средств непричастен и показал, что в период отбывания наказания в 2018 в колонии-поселении при ИК-1 УФСИН России по Республике Коми между ним и ФИО12, который также отбывал уголовное наказание, состоялся разговор, в ходе которого ФИО12 предлагал ему после освобождения заниматься сбытом гашиша на территории Республики Коми, на что он выразил категоричный отказ.
После освобождения изредка вел переписку через социальные сети с ФИО12, 28.12.2018 последний сообщил, что приедет в г. Ухту, попросил о встрече, желания встречаться не имел, однако ФИО12 настаивал и 29.12.2018 в г. Ухте в кафе «Матрешка» между ними состоялась встреча. В момент рукопожатия ФИО12 вложил ему в руку какой-то сверток, на его вопрос «что это?», ФИО12 ответил, что это новогодний подарок; ответил, что подарки ему не нужны и бросил сверток в нишу батареи, затем подошел к стойке раздачи еды, где сотрудники ФСБ, надели ему наручники, фиксировав руки за спиной; затем его подвели к столику и сверху накинули куртку; он видел, что один из сотрудников достал из ниши брошенный им сверток. После чего его доставили в здание ФСБ, где в присутствии понятых из левого наружного нагрудного кармана куртки достали сверток, а также изъяли 40 000 рублей, которые ему дала супруга на приобретение новогодних подарков. Первоначально ему сказали, что он будет свидетелем по делу ФИО14, а спустя год задержали по подозрению в совершении преступления.
По содержанию переписки с ФИО12, Ленков А. А. пояснял, что в действительности интересовался у последнего кисломолочной продукцией, поскольку ФИО12 в колонии работал в коровнике и снабжал его друзей творогом.
В подтверждение позиции защиты, осужденный Ленков А. А. ссылается на показания:
свидетелей ФИО15 и Свидетель №5, подтвердивших, что в период отбывания уголовного наказания в одном исправительном учреждении с Ленковым А. А., последний угощал их творогом и молоком; после освобождения Ленкова А. А., в декабре 2018 г. интересовались у него возможностью приобретать творог в колонии-поседении;
свидетелей ФИО16 - супруги осужденного, и Свидетель №7 - матери осужденного, подтвердивших, что в день задержания Ленкова А. А. 29 декабря 2018 г., у него при себе имелись деньги, которые ФИО16 передала осужденному для приобретения новогодних подарков.
Несмотря на позицию Ленкова А. А., его виновность в совершенном преступлении подтверждается следующими доказательствами.
Показаниями свидетеля ФИО12, данными им в суде апелляционной инстанции и на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого /т.1, л.д.75-80, 95-100, 106-111/, а также сведениями, изложенными им в протоколе явки с повинной /т. 1 л.д. 73-74/, которые исследованы судом апелляционной инстанции по ходатайству прокурора в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ.
Содержанием данных доказательств, полученных с участием защитника-адвоката, представляющего интересы ФИО12 установлено, что в период отбывания наказания в ФКУ ИК № 1 УФСИН России по РК, а именно в конце ноября 2018 г. между ним и Ленковым А.А. состоялась договоренность о сбыте гашиша на территории Республики Коми, согласно которой Ленков А. А. сказал, что возьмет у него любой вес гашиша, который он привезет для того, чтобы сбывать; деньги за гашиш, будет отдавать после продажи. 24 декабря 2018 г. прибыл в г. Краснодар, где приобрел у знакомого плитку гашиша весом около 100 гр., полученную плитку раздел на 4 части и упаковал, 26.12.2018 выехал в г. Москву и 27.12.2018 прибыл на Казанский вокзал. Находясь в г. Москве, написал Ленкову А. А. через приложение «ВКонтакте», что «все нормально», это значило, что у него есть гашиш и он сможет его передать; на что Ленков А. А. ответил, что ждет его в г. Ухте, это означало, что он возьмет гашиш; договорились, что свяжутся и договорятся о встрече, когда он приедет в г. Ухту. Однако, 28.12.2021 около 13.30 час. задержан на ж/д станции Эжвинского района г. Сыктывкара сотрудниками УФСБ России по РК, которым сообщил, что часть находившегося при нем наркотического средства предназначается Ленкову А. А., который ждет его в г. Ухте. В дальнейшем принял добровольное участие в оперативно-розыскном мероприятии, направленном на пресечение противоправной деятельности Ленкова А. А. и 29.12.2018 под контролем сотрудников состоялась встреча с ФИО17 в г. Ухте в кафе «Матрешка», где он передал Ленкову А. А. муляж наркотического средства, после чего тот был задержан.
Об обстоятельствах договоренности, состоявшейся с Ленковым А. А., ФИО12 уточнил, что конкретный размер наркотического средства между ними не обговаривался, однако Ленков А. А. был согласен взять гашиш в любом размере, а деньги отдавать после реализации; в сбыте наркотического средства совместно с Ленковым А. А. участвовать не собирался.
Показания свидетеля ФИО12 объективно подтверждены следующими доказательствами:
протоколом личного досмотра ФИО12, который проведен в порядке ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995; согласно протоколу, в период с 14.20 час до 15.15 час. 28 декабря 2018 г. в присутствии незаинтересованных лиц, у ФИО12 изъяты 4 куска твердого вещества коричневого цвета /т. 1 л.д. 59-63/, которые согласно справке об исследовании от 28.12.2018 являются наркотическим средством гашиш, масса каждого из 4-х объектов: 22,722 грамма, 24,133 грамм, 27,912 грамм, 24,568 грамм, общая масса 99,335 грамм /т. 1 л.д. 66-69/. Аналогичные выводы приведены в заключении эксперта от 14.01.2019 /т. 1 л.д. 178-183/.
По результатам осмотра принадлежащего ФИО12 мобильного телефона марки «Самсунг» модель «SM-G900F», приведенным в протоколе от 14 января 2019 г. /т. 1 л. д. 112-175/, на данном электронном носителе установлено приложение «ВКонтакте», содержащее переписку между Ленковым А.А. и ФИО12; поскольку сведения, содержащиеся в переписке подтверждают показания ФИО12, суд апелляционной инстанции полагает необходимым привести их содержание в апелляционном приговоре дословно:
09.12.2018: Ленков А.А. «Я нашел хорошего человека по творогу»
ФИО12 «Отлично! Я с завтрашнего дня начинаю заниматься делами! В течении недели всё заквашу»
15.12.2018: ФИО12 «Я скоро буду в Ухте!!!»
Ленков А.А. «Хорошо дашь знать»
ФИО12 «До нового года 98%!!!»
22.12.2018: ФИО12 «Ориентировочно 27, 28 буду в Ухте! 26 выезжаю из Краснодара!»
Ленков А.А.: «ОК», «Жду встречи»
28.12.2018 в 17:35: ФИО12 «Выехал из Сыктыча, буду около 11 в Ухте»
Ленков А.А. интересуется, где ФИО12 остановится, просит сообщить номер телефона, ФИО12 сообщает «<Номер обезличен>»;
в разделе «звонки» обнаружены исходящие с телефона Ленкова А.А. звонки, в том числе 28.12.2018 в 17:38 час. продолжительностью 1 мин. 4 сек., а также соединения 29.12.2018 в 10:11 час., 10:28 час., 10:56 час.;
в разделе «сообщения» имеется входящее от Ленкова А.А. сообщение 28.12.2018 в 19:20 час. о том, что Ленков А.А. не может подъехать, т.к. с Нижнего Одеса выезжает только в 00:30 час., на что ФИО12 сообщает 29.12.2018 в 00:36: «Нормально! Я жду на Ярмарке 2 эт. Бухара».
Из показаний свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №4 следует, что 29.12.2018 г. участвовали в качестве понятых при досмотре Ленкова А. А., у которого изъяты пачка из-под сигарет «Бонд», деньги и телефон.
Приговором Эжвинского районного суда г. Сыктывкара Республики Коми от 23.05.2019 ФИО12 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства гашиш в крупном размере, массой 99,335 грамм, которое он привез из г. Краснодара в декабре 2018 года /т. 2 л.д. 146-157/.
Приведенные доказательства собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, их совокупность является достаточной для постановления приговора.
Оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО12 у суда не имелось, поскольку они логичны, последовательны, согласуются с другими доказательствами по делу. Обстоятельств, которые указывали бы на заинтересованность свидетеля, который в настоящее время отбывает уголовное наказание, в привлечении Ленкова А. А. к уголовной ответственности, в апелляционных жалобах не приведено и в ходе апелляционного разбирательства не установлено.
Письменные документы, равно как и показания свидетеля ФИО12, исследованные судом апелляционной инстанции, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры, поскольку ФИО12 разъяснены в установленном порядке положения ст. 51 Конституции РФ, более того, о добровольности дачи показаний свидетельствует то, обстоятельство, что в период расследования он допрошен в присутствии защитника. По содержанию показания свидетеля соответствуют переписке, которую в период событий он вел с Ленковым А. А., а также обстоятельствам встречи с Ленковым А. А., инициатором которой, вопреки утверждению стороны защиты, не являлся ФИО12, поскольку первым на связь с ФИО12 вышел Ленков А. А. и напомнил о ранее состоявшейся договоренности; далее получив сообщение о намерении ФИО12 приехать в г. Ухту, ответил, что ждет с ним встречу.
При установленных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы стороны защиты о невиновности Ленкова А. А. со ссылкой на показания свидетелей ФИО21, подтвердивших, что денежные средства, которые имелись у осужденного при себе 29.12.2019, предназначались на приобретение подарков, поскольку данные показания не ставят под сомнение фактические обстоятельства по делу, установленные показаниями свидетеля ФИО12 и письменными документами.
Таким образом, исследовав доказательства по делу, оценив каждое из них с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все их в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения дела, суд приходит к выводу о доказанности вины Ленкова А. А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, которое выразилось в сговоре на совершение преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства - гашиш следующим способом: ФИО12 должен привезти из г. Краснодара наркотическое средство, часть из которого передать Ленкову А. А., который в свою очередь планировал осуществлять незаконный сбыт данного наркотического средства на территории г. Ухты самостоятельно.
Обстоятельства задержания ФИО12, количество, а также расфасовка наркотического средства, содержание переписки между Ленковым А. А. и свидетелем обвинения, факт состоявшейся между ними встречи в кафе «Матрешка» в г. Ухте, бесспорно свидетельствуют о направленности умысла Ленкова А. А. именно на сбыт наркотических средств, который не был реализован в связи с пресечением преступной деятельности ФИО12 в г. Сыктывкаре, РК в ходе которого наркотическое средство в полном объеме было изъято из незаконного оборота и не передавалось по назначению осужденному, что свидетельствует о пресечении его преступной деятельности на стадии приготовления к совершению преступления.
В то же время, квалификацию действий Ленкова А. А. по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ по признакам совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» и «в крупном размере», суд апелляционной инстанции не может признать обоснованной, поскольку она противоречит положениям ст. 73 УПК РФ.
Согласно требованиям уголовно-процессуального закона, целью признания доказательства недопустимым является исключение данного доказательства из процесса доказывания с тем, чтобы оно не использовалось для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.
Согласно приговору, суд пришел к выводу том, что в нарушение ФЗ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскное мероприятие, проведенное в отношении Ленкова А. А. «контролируемая поставка» проводилась без вынесения соответствующего постановления, что влечет признание всех результатов оперативно-розыскной деятельности по вручению Ленкову А. А. и изъятию у него муляжа, - недопустимыми.
С учетом принятого решения об исключении из числа доказательств - процессуальных документов по вручению ФИО12 муляжа с наркотическим средством весом 46, 855 гр. и последующему изъятию данного муляжа у Ленкова А. А., следует признать, что по делу не установлен размер наркотического средства, который предназначался для передачи Ленкову А. А., поэтому суд апелляционной инстанции исключает квалификацию действий Ленкова А. А. по признаку совершения преступления в отношении наркотических средств «в крупном размере».
Кроме того, суд апелляционной инстанции находит неподтвержденным обвинение о совершении преступления Ленковым А. А. группой лиц по предварительному сговору с ФИО12, поскольку обвинение в указанной части не основано на доказательствах, совокупность которых приведена в приговоре.
Приговором суда от 23.05.2019 ФИО12 не осуждался за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч 4 ст. 228.1 УК РФ по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору»; в показаниях, которые даны свидетелем суду апелляционной инстанции и в период следствия следует, что состоявшаяся между ним и Ленковым А. А. договоренность заключалась в том, что в целях незаконного сбыта на территории Республики Коми он привезет из Краснодарского края наркотическое средство – гашиш, часть из которого передаст Ленкову А. А. для последующего сбыта, в то же время между ними не была достигнута договоренность о весе наркотического средства, порядке расчетов между ними и о совместном сбыте средства, более того, ФИО12 утверждал, что осуществлять сбыт полученных наркотически средств, Ленков А. А. планировал самостоятельно.
При таких обстоятельствах, учитывая положения ст. 14 УПК РФ, из обвинения Ленкова А. А. подлежит исключению указание на совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.
Действия Ленкова А. А, суд апелляционной инстанции квалифицирует по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.
Судом апелляционной инстанции проверен и признается несостоятельным довод стороны защиты о незаконности возбуждения уголовного дела, так как уголовное дело возбуждено в соответствии с требованиями ст. ст. 146, 147 УПК РФ надлежащим должностным лицом при наличии достаточных повода, которым является рапорт следователя от 13 февраля 2019 г., составленный по результатам материалов проверки и оснований для возбуждения уголовного дела.
В соответствии с выводами судебно-психиатрической экспертизы, Ленков А.А. каким-либо хроническим или временным психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики, в том числе наркоманией, не страдал и не страдает, может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в применении принудительных мер медицинского характера, а также в лечении от наркомании не нуждается.
Учитывая выводы эксперта, поведение Ленкова А.А. в судебном заседании, суд апелляционной инстанции признает его вменяемым.
При назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжкого, личность виновного, его социальное и семейное положение, состояние здоровья, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельства, влияние назначаемого наказания на достижение целей, предусмотренных ст.43 УК РФ.
Ленков А. А. ранее судим, к административной ответственности не привлекался, проживал с супругой и ребенком, работал, по месту жительства и работы характеризуется положительно.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ суд признает наличие малолетнего ребенка и на основании ч.2 ст.61 УК РФ - нахождение на иждивении отца – пенсионера и матери - инвалида.
Обстоятельством, отягчающим наказание Ленкова А.А., на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ суд признает рецидив преступлений, вид которого в соответствии п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, является опасным, поскольку Ленков А.А. совершил умышленное тяжкое преступление в условиях непогашенной судимости за умышленное особо тяжкое преступление.
Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу, что основное наказание Ленкову А. А. должно быть назначено в виде реального лишения свободы; правовых оснований для назначения дополнительного наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст.228.1 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает.
При определении размера наказания, суд руководствуется положениями ч. 2 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ, при последовательном применении которых максимальный размер наказания, который может быть назначен Ленкову А. А. не может превышать 4 лет лишения свободы, при этом срок, установленный ч. 2 ст. 68 УК РФ, подлежит расчету исходя из максимального срока наказания, которое может быть назначено после применения ч. 2 ст. 66 УК РФ и составляет не менее 1 года 4 месяцев лишения свободы. Поскольку в результате применения положений ч. 2 ст. 66 УК РФ минимальный и максимальный размер наказания, который может быть назначен за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, совпадает и составляет 4 года лишения свободы, суд вправе назначить подсудимому наказание ниже предела, чем предусмотрено санкцией статьи, т.е., без ссылки на положение ст. 64 УК РФ, при этом исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, в отношении подсудимого не установлено, в связи с чем оснований для применения ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73 УК РФ не имеется.
На основании п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы следует назначить в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии со ст.72 УК РФ время содержания Ленкова А. А. под стражей по настоящему уголовному делу в период с 08.11.2019 до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок отбытия наказания в виде лишения свободы, исходя из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В отношении вещественных доказательств, суд апелляционной инсанции решение не принимает, поскольку, как следует из материалов дела вопрос у судьбе вещественных доказатеств разрешен и исполнен.
На основании изложенного и руководствуясь п.3 ч.1 ст.389.20, ст.389.23, 389.28, 389.31-389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ПРИГОВОРИЛ:
Приговор Ухтинского городского суда Республики Коми от 06 июля 2020 года в отношении Ленкова Александра Александровича отменить.
Признать Ленкова Александра Александровича виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислять с 11 ноября 2021 года. Зачесть в срок наказания период содержания Ленкова А. А. под стражей с 08 ноября 2019 года по 10 ноября 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции через Ухтинский городской суд Республики Коми в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему его копии. При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий -
Судьи:
