П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
президиума Оренбургского областного суда
Дело № 44у-178-2016
г. Оренбург 17 октября 2016 года
Президиум Оренбургского областного суда в составе:
председательствующего – Ушакова В.М.,
членов президиума: Кужабаева М.Д., Хакимовой О.В.,
Чернявской С.А., Белинской С.В.,
с участием прокурора Волкова А.В.,
адвоката Гумаровой Л.А.,
общественного защитника Кирюхина С.И.,
при секретаре Карабач Е.В.,
рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Подваркова И. Н. на приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 22 декабря 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 17 марта 2015 года.
Приговором Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 22 декабря 2014 года Подварков И. Н., родившийся (дата) в (адрес) Республики Казахстан, ранее судимый,
- 05 февраля 2004 года Оренбургским областным судом по
п.п. «ж, и» ч. 2 ст. 105 УК РФ, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст. 111 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к лишению свободы на срок 14 лет, постановлением Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 29 мая 2013 года приговор приведен в соответствие с изменениями УК РФ и назначено наказание в виде 12 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, отбывающий наказание в виде лишения свободы в ФКУ ИК № 3 УФСИН России по Оренбургской области,
осуждёнпо ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 12 (двенадцать) лет без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Оренбургского областного суда от 05 февраля 2004 года и окончательно назначено наказание в виде 13 (тринадцати) лет лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания Подваркову И.Н. постановлено исчислять с 22 декабря 2014 года.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Этим же приговором осужден Горшков А.А., судебное решение в отношении которого в кассационном порядке не обжаловано.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 17 марта 2015 года приговор суда в отношении Подваркова И.Н. оставлен без изменений.
Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда
Петерса В.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение осужденного Подваркова И.Н., адвоката Гумаровой Л.А., общественного защитника Кирюхина С.И., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В., просившего состоявшиеся судебные решения изменить, президиум Оренбургского областного суда
УСТАНОВИЛ:
судом Подварков И.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступление совершено им в период с сентября 2013 года по
(дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осуждённый Подварков И.Н. выражает несогласие с судебными решениями в части квалификации его действий и установленных обстоятельств дела. Считает, что заключения фоноскопических экспертиз №, 240 (т. 2 л.д. 62 – 75, 84 – 98) являются недопустимыми доказательствами, поскольку из материалов дела видно, что образцы голоса Горшкова А.А. и Подваркова И.Н. были получены путем проведения ОРМ с применением негласной аудиозаписи после их отказа от дачи образцов в порядке ст. 202 УПК РФ. Указывает, что на момент проведения данного ОРМ он имел статус обвиняемого и был наделен определенными ст. 47 УПК РФ правами, которые органами предварительного следствия были нарушены. Указывает, что судом не доказан его умысел на сбыт наркотических средств. Наркотических средств ни он, ни Горшков А.А. в своем владении до (дата) не имели. В приговоре нет сведений о том, что он или Горшков А.А. являлись владельцами банковской карты, на которую Р и Н перечисляли деньги, или о том, что он совместно с Горшковым действовали на стороне сбытчика наркотических средств. Деньги Руденко на банковскую карту перечислил до (дата), а он и Горшков А.А. наравне с Р и Н являлись приобретателями наркотических средств у неустановленного лица. Доказательств планирования сбыта наркотических средств после
(дата) им и Горшковым А.А. в приговоре нет. Просит исключить из приговора заключения фоноскопических экспертиз
№, 240 (т.2 л.д. 62 – 75, 84 – 98) и переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ и на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Президиум находит кассационную жалобу осужденного
Подваркова И.Н. подлежащей частичному удовлетворению, а приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 22 декабря 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 17 марта 2015 года – изменению по следующим основаниям.
В ходе проверки уголовного дела в соответствии с положениями ч. 1 ст. 40116 УПК РФ оснований ставить под сомнение либо считать неверными выводы суда первой инстанции в части установления фактических обстоятельств по делу не выявлено. Не усматривается также оснований считать незаконной и необоснованной юридическую квалификацию, данную судом первой инстанции действиям
Подваркова И.Н. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Выводы суда по данному вопросу в приговоре убедительно мотивированы, оснований ставить их под сомнение либо считать неверными не имеется.
Изложенные в жалобе доводы о том, что доказательствам судом дана неверная оценка, то есть о том, что судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в силу ст. 389.16 УПК РФ свидетельствующие о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также о несправедливости приговора, проверке в кассационном порядке не подлежат, ввиду того что в силу ст. 401.1 УПК РФ, с учетом положений
п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
28 января 2014 года № 2 «О применении норм главы 471 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», предметом рассмотрения кассационной жалобы в суде кассационной инстанции является проверка исключительно законности вступивших в законную силу судебных решений, то есть правильности применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).
Судом уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности процесса, беспристрастности суда и реального обеспечения равенства прав сторон обвинения и защиты. Все ходатайства, заявленные в судебном заседании, судом рассмотрены в согласно закону с вынесением соответствующих мотивированных решений.
Вопреки доводам жалобы виновность осужденного Подваркова И.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере в судебном заседании установлена на основании совокупности исследованных судом доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре, и подтверждается показаниями Р.А.В. данными в ходе предварительного следствия, оглашенными в судебном заседании, показаниями Горшкова А.А., данными в ходе предварительного следствия, свидетелейН.В.А.Б.А.В.Г.А.С.К.Т.М.Н.И.К.Е.И.Е.Н.С.К.И.Е.О.С.С.А. которые согласуются между собой и подтверждаются другими письменными доказательствами, исследованными при рассмотрении уголовного дела в полном объеме.
Все вышеуказанные доказательства были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, времени, не содержат существенных противоречий, а поэтому обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.
В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора. То обстоятельство, что осужденный не согласен с оценкой, которая дана судом ряду доказательств, не может свидетельствовать о необходимости иной оценки этих доказательств.
Вопреки доводам осужденного Подваркова И.Н. судом в результате объективного и всестороннего рассмотрения уголовного дела соблюдены требования ст. 73 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора содержит описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления в отношении каждого из осужденных.
Так, судом верно отражено в приговоре, что об умысле Подваркова И.Н. и Горшкова А.А. на незаконный сбыт наркотического средства в составе группы лиц по предварительному сговору свидетельствовали крупный размер наркотического средства, на сбыт которого они покушались, механизм передачи наркотического средства между участниками группы по предварительной договоренности, его упаковка, принятые меры предосторожности, связанные с конспирацией своей преступной деятельности, выразившейся в приобретении наркотического средства с использованием «закладки», кроме того, в использовании членами группы одновременно нескольких номеров сотовых телефонов, в том числе зарегистрированных на иных лиц, использовании при общении друг с другом набора специальных условных шифрованных терминов – кодов слов, скрывающих истинный смысл передаваемой информации, но позволяющих определять участникам группы свою последующую деятельность.
При этом в приговоре четко указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления и при каких обстоятельствах.
Действия осужденного Подваркова И.Н. судом верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
В этой связи доводы жалобы о непричастности Подваркова И.Н. к инкриминируемому ему преступлению и отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства являются несостоятельными, опровергающимися исследованными материалами уголовного дела.
Оснований для иной квалификации действий осужденного, как о том указано в его кассационной жалобе, не имеется.
Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом установленных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, данных о его личности, влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи, является справедливым и соразмерным содеянному.
Обстоятельств, смягчающих наказание Подваркову И.Н., судом обоснованно не установлено.
Обстоятельством, отягчающим наказание Подваркову И.Н., суд правильно признал рецидив преступлений, являющийся особо опасным.
Выводы суда о наказании, назначенном Подваркову И.Н., и невозможности применения к нему иной, не связанной с лишением свободы, меры наказания или назначения условного лишения свободы в приговоре мотивированы, основаны на требованиях уголовного закона.
Назначив Подваркову И.Н. наказание в виде лишения свободы, суд в должной степени учел данные о личности виновного, а также то, что он совершил покушение на умышленное особо тяжкое преступление.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, совершенного Подварковым И.Н., существенно уменьшающих степень общественной опасности, дающих основание для применения ст. 64 УК РФ, судом обоснованно не установлено.
Судом согласно требованиям п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, рассматривался вопрос, касающийся изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения категории преступления, поскольку в действиях осужденного имеется отягчающее наказание обстоятельство.
Вид исправительного учреждения осужденному Подваркову И.Н. назначен с соблюдением требований ст. 58 УК РФ – в исправительной колонии особого режима.
Вместе с тем согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.
Так, согласно п. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (место, время, способ и другие обстоятельства совершения преступления).
Любое доказательство по делу должно быть относимым к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, допустимым (соответствующим требованиям УПК РФ), а их совокупность – достаточной для принятия итогового судебного решения.
Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора в отношении Подваркова И.Н., в качестве доказательства его вины судом приведены заключения фоноскопической судебной экспертизы от (дата)№ и от (дата)№ (т. 2 л.д. 62 – 75, 84 – 98), проведенной с использованием образцов голоса Подваркова И.Н.
Из материалов дела видно, что образцы голоса осужденного были получены путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «опрос» с применением негласной аудиозаписи после отказа Подваркова И.Н. от дачи образцов голоса в порядке ст. 202 УПК РФ.
Осужденный Подварков И.Н. на момент проведения соответствующих ОРМ имел процессуальный статус обвиняемого, то есть был наделен определенными ст. 47 УПК РФ правами, не допускающими какого-либо ограничения.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2010 года № 261-О-О и от 24 января 2008 года № 104-О-О, статьи 186 и 202 УПК РФ не допускают возможность получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленного ими порядка производства следственных действий. И уголовно-процессуальные действия, и оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь определенными субъектами при наличии специальных установленных законом оснований и условий. Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности ст. 202 УПК РФ, установлена специальная процедура.
Законность проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий должна проверяться с учетом сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации правовой позиции по этому вопросу.
С учётом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, получение по настоящему уголовному делу образцов голоса осужденного путем проведения ОРМ с применением негласной аудиозаписи после его отказа от дачи образцов в порядке ст. 202 УПК РФ не может быть признано соответствующим требованиям закона. В связи с этим не могут быть признаны соответствующими требованиям УПК РФ и полученные с использованием этих образцов заключения фоноскопических экспертиз от 19 марта 2014 года № 240 и от 19 марта 2014 года № 241.
Содержащаяся в приговоре и апелляционном определении мотивация в части допустимости указанных заключений фоноскопических экспертиз как доказательств по делу противоречит правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, в связи с чем не может быть признана законной.
Использование при постановлении приговора недопустимых доказательств является существенным нарушением положений УПК РФ.
При таких обстоятельствах следует исключить из приговора Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от
22 декабря 2014 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 17 марта 2015 года сведения об использовании в качестве доказательств вины
Подваркова И.Н. заключений фоноскопических судебных экспертиз от
(дата)№ и от (дата)№ (т. 2 л.д. 62 – 75, 84 – 98), проведенных с использованием образцов голоса Подваркова И.Н.
Иные имеющиеся в материалах дела и исследованные судом доказательства президиум считает достаточными для признания виновным и осуждения Подваркова И.Н. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Основания для смягчения назначенного осужденному Подваркову И.Н. наказания отсутствуют.
Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Оренбургского областного суда
П О С Т А Н О В И Л:
кассационную жалобу осуждённого Подваркова И. Н. удовлетворить частично.
Приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 22 декабря 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 17 марта 2015 года в отношении Подваркова И. Н. изменить, исключить из указанных судебных решений сведения об использовании в качестве доказательств вины Подваркова И.Н. заключений фоноскопических судебных экспертиз от (дата)№ и от
(дата)№ (т. 2 л.д. 62 – 75, 84 – 98), проведенных с использованием образцов голоса Подваркова И.Н.
В остальной части приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 22 декабря 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 17 марта 2015 года оставить без изменений.
Председательствующий В.М. Ушаков
