ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
№77-34/2022
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
суда кассационной инстанции
Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Назинкиной Н.В.,
судей Плисяковой О.О., Колотовкина П.В.,
при секретаре Новиковой Д.М.,
с участием прокурора Скворцова О.В.,
адвоката Кулишовой С.П.,
осужденного Гордеева М.П.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Гордеева Максима Павловича на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 26 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 15 июля 2021 года и адвоката Кулишовой Светланы Петровны на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 26 апреля 2021 года, частное постановление Ленинского районного суда г.Оренбурга от 26 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 15 июля 2021 года,
Заслушав доклад судьи Назинкиной Н.В., выступление осужденного Гордеева М.П. и адвоката Кулишовой С.П. в поддержание доводов жалоб, мнение прокурора Скворцова О.В., полагавшего, что судебные решения подлежат оставлению без изменения, судебная коллегия
установила:
по приговору Ленинского районного суда г. Оренбурга от 26 апреля 2021 года
Гордеев Максим Павлович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,
осужден по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, то есть в размере 3663980 рублей с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в системе правоохранительных органах, на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии со ст. 48 УК РФ Гордеев М.П. лишен специального звания «подполковник полиции».
Дополнительные наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в системе правоохранительных органах, на основании ч. 2 ст. 71 УК РФпостановлено исполнять самостоятельно.
Мера пресечения Гордееву М.П. до вступления приговора в законную силу изменена с запрета определенных действий на заключение под стражу.
Срок наказания Гордееву М.П. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
Зачтено в срок лишения свободы Гордееву М.П. время задержания 05 февраля 2020 года; время нахождения под стражей с 06 февраля 2020 года по 30 июля 2020 года включительно, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время нахождения под домашним арестом с 31 июля 2020 года по 08 апреля 2021 года включительно в соответствии с п. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей; с 26 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу по данному делу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Обеспечительная мера - арест, наложенный постановлением Ленинского районного суда г. Оренбурга от 11 февраля 2020 года в виде нежилого помещения кадастровый номер: № на праве собственности, площадью № кв.м., назначение нежилое, расположенного по адресу: <адрес>, гараж №, кадастровой стоимостью 61 853,74 рублей; нежилого здания кадастровый № на праве собственности, площадью № кв.м., назначение нежилое здание, расположенного по адресу: <адрес>, строение №<адрес>» кадастровой стоимостью 115 367,21 рублей, принадлежащие Гордееву Максиму Павловичу, сохранить до начала исполнительного производства по исполнению приговора суда в части назначенного ему дополнительного наказания в виде штрафа, а в случае добровольной уплаты штрафа – отменена.
Обеспечительная мера - арест, наложенный постановлением Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в виде № доли в помещении кадастровый № на праве общей совместной собственности, площадью 91,8 кв.м., назначение жилое, расположенного по адресу: <адрес>, кадастровой стоимостью 1 124 364,56 рублей; жилого помещения кадастровый № на праве собственности, площадью 15,8 кв.м., назначение жилое, расположенное по адресу: <адрес>, помещение № кадастровой стоимостью 237 940,89 рублей; жилого помещения кадастровый № на праве общей совместной собственности, площадью 86,4 кв.м., назначение жилое, расположенное по адресу: <адрес>, кадастровой стоимостью 1 987 269,12 рублей; объекта незавершенного строительства кадастровый № на праве собственности, площадью застройки 189,5 кв.м.; степень готовности объекта № назначение жилой дом, расположенный по адресу: <адрес>, земельный участок расположен в юго-восточной части кадастрового квартала №, кадастровой стоимостью 40 417,60 рублей; 1/2 доли в праве на помещение, кадастровый № на праве общей долевой собственности, площадью 47,5 кв.м., назначение жилое, расположенное по адресу: <адрес>, кадастровой стоимостью 793 205.82 рублей; земельного участка кадастровый № на праве собственности, площадью 950 кв.м., назначение ведение коллективного садоводства, расположенный по адресу: <адрес>, Беловский сельсовет, СНГ «Родник», <адрес>, кадастровой стоимостью 63 526,57 рублей; помещения кадастровый № на праве собственности, площадью 61,5 кв.м., назначение жилое, расположенное по адресу: <адрес>, кадастровой стоимостью 1 090 302,75 рублей; 1/4 доли в праве на помещение, кадастровый № на праве общей долевой собственности, площадью 30,6 кв.м., назначение жилое, расположенное по адресу: <адрес>, кадастровой стоимостью 544 217,63 рублей; помещения кадастровый № на праве собственности, площадью 33,2 кв.м., назначение жилое, расположенное по адресу: <адрес>, кадастровой стоимостью 550 444,71 рублей, принадлежащего ФИО2, отменена.
Обеспечительная мера - арест, наложенный постановлением Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в виде 1/3 доли в праве на помещение, кадастровый №, площадью 55,2 кв.м. по адресу: <адрес>, кадастровой стоимостью 1 763 099,04 рублей; земельного участка, кадастровый №, площадью 950 кв.м., расположенного по адресу: <адрес>, <адрес><адрес>, кадастровая стоимостью 63 526,57 рублей; автомобиля марки «<данные изъяты> государственный регистрационный номер «№», ДД.ММ.ГГГГ года выпуска; б/у, ориентировочной стоимостью 800 000 рублей; автомобиля марки «<данные изъяты>» государственный регистрационный номер «№», ДД.ММ.ГГГГ года выпуска, б/у, ориентировочной стоимостью 40 000 рублей, принадлежащего ФИО3, отменена.
Разрешена судьба вещественных доказательства.
Частным постановлением Ленинского районного суда г. Оренбурга от 26 апреля 2021 года обращено внимание президента Адвокатской палаты Оренбургской области на установленные нарушения в поведении адвоката Кулишовой С.П. для соответствующего реагирования.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 15 июля 2021 года приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 26 апреля 2021 года изменен, постановлено:
- смягчить Гордееву Максиму Павловичу наказание, назначенное по п.«в» ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок до 3 лет 10 месяцев, дополнительное наказание в виде штрафа до девятикратной суммы взятки, то есть до 2 271 917,52 рублей, дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в системе правоохранительных органов, на срок до 2 лет 11 месяцев с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
- зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы Гордееву М.П. время задержания и содержания под стражей с 5 февраля 2020 года по 31 июля 2020 года включительно, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время нахождения под домашним арестом с 1 августа 2020 года по 9 апреля 2021 года включительно в соответствии с п. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; с 26 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу (до 15 июля 2021 года) в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор суда оставлен без изменения, частное постановление оставлено без изменения.
Гордеев М.П. признан виновным в том, что являясь должностным лицом, лично получил взятку в виде иного имущества в крупном размере, за совершение незаконных действий и бездействия в пользу взяткодателя.
Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осуждённый Гордеев М.П. считает приговор незаконным, необоснованным и немотивированным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением норм процессуального и материального права, а также несправедливостью назначенного наказания.
Анализируя показания свидетелей, указывает, что обстоятельства преступления, которое он якобы совершил, изложены в приговоре непоследовательно и противоречиво, имеют значительные разногласия и не согласуются между собой. Указывает, что суд не дал надлежащей оценки в приговоре доказательствам и доводам стороны защиты. Обращает внимание на отсутствие данных иностранных граждан, работавших на ФИО34, отсутствие указаний отпустить кого-либо с нарушением закона. Считает, что отсутствуют доказательства его виновности в совершении преступления, не доказано, что именно ФИО36 строил фундамент. Свидетель ФИО10 показал, что именно он заказал строительство фундамента у ФИО35 после выполнения работ заплатил ему 141 200 рублей, расписку ФИО33 предоставил суду. Однако данная расписка не была учтена судом. Свидетели ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 поясняли суду, что никогда не получали он него (ФИО2) указаний отпустить кого-нибудь с нарушениями законодательства. Указывает, что до настоящего времени не установлено Положение об отделе, по которому осуществлялась служебная деятельность, не установлены нарушение им как должностным лицом полномочия, что имеет существенное значение для квалификации инкриминируемого ему преступления. Дополнительно обращает внимание на отсутствие в Положении об отделе даты утверждения, листа и подписи об ознакомлении. Кроме того, считает, что Положений об отделе имеется 3 варианта: которое указал следователь в обвинительном заключении, которое представлено суду ДД.ММ.ГГГГ и по которому осуществляет свою деятельность отдел (отличается от двух первых). Дополнения к Положению об отделе изначально в материалах дела не было, оно появилось с поддельной подписью ФИО2 после запроса суда. Однако суд данный факт не учёл и не дал ему оценки. Приводя в приговоре Положение об отделе, суд не учитывает дополнения к нему, утверждёФИО5ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым его пункты не распространяются на территорию <адрес> и <адрес>. Обращает внимание, что суд незаконно, не имея специальных познаний, делает выводы, сравнивая визуально его подпись, имеющуюся в материалах дела с подписью имеющуюся в Положении об отдел от ДД.ММ.ГГГГ, делая вывод об их идентичности. При этом суд критически относиться к выводам специалиста (Акт №.1-07 от ДД.ММ.ГГГГ) по проведёФИО5 исследованию его подписей. Считает, что суд необоснованно отказал в проведении почерковедческой экспертизы. Указывает, что в ходе предварительного следствия ни он, ни его защитник не были своевременно ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы, при этом было проигнорировано его ходатайство от ДД.ММ.ГГГГ о назначении экспертизы, чем нарушено его право на защиту. В суде первой и второй инстанции неоднократно заявлялось ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы и о признании экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ эксперта ФИО29 недопустимым доказательством, однако в удовлетворении данных ходатайств судами необоснованно было отказано. В рецензиях экспертов, представленных стороной защиты, указаны существенные нарушения и просчеты, которые допустил в своих расчетах эксперт Баловнев, в том числе, основных правовых актов. Отмечает, что выводы эксперта ФИО29 не основаны на показаниях свидетеля ФИО17, ФИО15, в том числе, в части марки бетона, диаметра свай, об отступлении при строительстве от рисунка, отсутствии одной перегородки, а также показаниях свидетеля ФИО16 о том, что участки расчищались за его счет. Данные противоречия проигнорированы судом. Допрошенные в судебном заседании специалисты указали на нарушения и недостатки в заключении эксперта ФИО29 Заключение ФИО29 содержит расчёт нормативной стоимости объекта с учётом НДС, применяемого для организаций, тогда как свидетель ФИО17 указал, что при строительстве фундамента находился в статусе физического лица. Выражает несогласие с оценкой, данной судом представленным стороной защиты рецензиям, исследованиям, доводам специалистов. Считает, что заключение эксперта основано на предположениях и примерных расчетах. Также полагает, что приговор вынесен с нарушением правил подсудности, поскольку фундамент находится на территории <адрес>, где он показал земельный участок и передал проектную документацию Ниязову. Указывает на обвинительный уклон приговора, поскольку данный состав суда неоднократно выносил решения о мере пресечения, которые отменялись судом апелляционной инстанции. Обращает внимание, что фундамент является самовольной постройкой и подлежит сносу, а земельный участок не принадлежит ни ему, ни его близким, относится к землям сельхозназначения. Считает, что объект незавершенного строительства не может иметь правового статуса имущества. Ссылаясь на Постановление Пленума ВР РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ указывает, что в приговоре фундамент неправильно определен как имущество. Кроме того, суд пришел к выводу, что Ниязов осуществлял строительство фундамента, то есть оказывал услуги имущественного характера. Выражает несогласие с отказом в удовлетворении ходатайства о допуске наряду с адвокатом защитников ФИО30 и ФИО18
Считает, что судом фактически не исследовалось его материальное положение и материально положение его семьи. Не принято во внимание гарантийное письмо ООО «МонтажМонолитСтрой», директор которого обязуется принять его на должность юриста с достойной заработной платой по трудовому договору, что позволило бы оплачивать штраф, помогать и заботиться о своей семье, при применении ст.73 УК РФ. Считает, что суд необоснованно, с учётом ряда обстоятельств, смягчающих наказание, данных о его личности и семье, не применил положения ст. 73 УК РФ при назначении наказания.
Указывает на нарушение принципа равноправия сторон при рассмотрении дела, а также на то, что текст обвинения полностью соответствует тексту приговора.
Указывает, что судебная коллегия, снизив размер взятки, не учла, что в эту сумму входит бетон марки 300, тогда как Ниязов говорил, что строил из марки 200, диаметр свай в экспертизе 300мм, Ниязов говорил -250, Ниязов перегородку одну не возводил, а в экспертизе просчитаны все перегородки.
Считает, что вывод суда о том, что размер взятки не связан с фактическим затратами, понесенными взяткодателем, противоречит выводам суда, который берет в основу приговора заключение эксперта о фактической стоимости фундамента.
Обращает внимание, что в отношении Ниязова не возбуждалось дело по ст.291 УК РФ, которое впоследствии должно быть прекращено, что является существенным нарушением процессуального законодательства.
Указывает, что данные нарушения апелляционная инстанция не устранила. Просит судебные решения отменить, передать дело на новое рассмотрение.
В кассационной жалобе защитник - адвокат Кулишова С.П. считает приговор незаконным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения материального закона, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, нарушения правил оценки доказательств, принципов равенства сторон, презумпции невиновности, толкования сомнений в пользу подсудимого, права на защиту, фальсификации доказательств. Считает, что в действиях Гордеева М.П. отсутствует состав преступления, предусмотренный п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ. Указывает, что в деле имеется два варианта Положения об отделе, которые отличаются друг от друга по своему содержанию. При этом в основу приговора взято Положение об отделе с перечислением полномочий отдела, не содержащиеся в данном документе. Отмечает, что Гордееву М.П. предъявлено окончательное обвинение на основании Положения об отдел от ДД.ММ.ГГГГ, однако такого положения в уголовном деле никогда не было, поскольку в следственный комитет было направлено положение об отделе от ДД.ММ.ГГГГ. Полученное по запросу суда Положение об отделе с более расширенным перечнем контрольных функций. Судом не был исследован надлежащим образом вопрос о должностных обязанностях Гордеева М.П., не установлено, какие конкретно служебные полномочия им были использованы для совершения «незаконных» действий(бездействия). В деле отсутствует подтверждение тому, что Гордеев М.П. был ознакомлен с данным положением при назначении на должность ДД.ММ.ГГГГ. Вместе с тем начальник <адрес><адрес>ФИО19 указывает, что Гордеев М.П. был ознакомлен с данным положением ДД.ММ.ГГГГ при внесении в него дополнений. По инициативе стороны защиты было проведено исследование специалистом <адрес> Положения на предмет принадлежности росписи Гордеева М.П. при ознакомлении с Положением, согласно которому роспись и дата в дополнении произведены не Гордеевым М.П., а иным лицом с подражанием подписи. Вместе с тем судом было отказано в проведении почерковедческой экспертизы на предмет подписи Гордеева М.П. При этом суд, не имея специальных познаний указал, что при визуальном сличении подписей определил их идентичность.
Указывает, что ДД.ММ.ГГГГ. государственным обвинителем было заявлено ходатайство об изменении обвинения, в котором отсутствует признак «попустительство», то есть обещанное ФИО17 (с его слов) бездействие в виде непроведения проверок и не применения мер ответственности к нарушителям миграционного законодательства в случае выявления таких нарушений в будущем, что не получило квалификационного определения в измененном обвинении. Что касается информирования о предстоящих рейдовых мероприятиях, то они не относятся к числу ОРМ и информация о них не является государственной <данные изъяты> не подлежащей разглашению. Факт обращения ФИО17 к Гордееву М.П. по поводу доставленных в отдел для проверки личности иностранных граждан по результатам рейдового мероприятия не свидетельствует о том, что доставленные совершили какое-либо нарушение, что также было подтверждено свидетелем ФИО26 в судебном заседании и отражено в приговоре. Обещание же не подвергать проверкам мигрантов, работающих у ФИО17, и не привлекать их к ответственности в случае нарушения ими миграционного законодательства в будущем относится к правовому понятию «попустительство». Указывает, что несоответствие описательно-мотивировочной части изменёФИО5 обвинения его резолютивной части с определением квалифицирующих признаков, не соответствующих описанию деяния, является основание для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.
Считает, что суд вопреки разъяснениям Постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» неверно определил предмет преступления как иное имущество, а не как услугу имущественного характера. Построенный фундамент является самовольной постройкой и демонтирован, поэтому не может иметь статус имущества. Считает, что строительство относиться к услугам имущественного характера.
Указывает, что материалы дела не содержат достоверной информации о стоимости фактически произведенных затрат на строительство железобетонного фундамента. Судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о недопустимости доказательств справки об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ года, заключения № от ДД.ММ.ГГГГ и проведении повторной строительно-технической оценочной экспертизы.
Отмечает, что выводы эксперта ФИО29 и справка ФИО20 противоречат показаниям свидетеля ФИО38 в части марки бетона и диаметра свай. При изготовлении заключения экспертом ФИО29 необоснованно был применён повышающий коэффициент для ремонтных работ. Заключение и справка содержат расчёт нормативной стоимости объекта с учётом НДС, применяемого для организаций, тогда как ФИО37 указал, что при строительстве фундамента находился в статусе физического лица. Допрошенные в судебном заседании специалисты ФИО21, ФИО22, ФИО23 фактически указали, что эксперт ФИО29 неверно произвёл расчёт сметной стоимости объекта, указали на ошибки при определении стоимости работ и материалов. Однако суд необоснованно критически отнёсся к показаниям и заключениям специалистов, которые предупреждались в судебном заседании об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и подтвердили достоверность своих выводов. Считает, что заключение оценочной строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, полученным с нарушением уголовного-процессуального закона, в нарушение права на защиту Гордеева М.П., а также в силу недостоверности её выводов.
Указывает, что судебной коллегией по уголовным делам Оренбургского областного суда доводы защиты об искусственном завышении стоимости фундамента были частично признаны обоснованными. Так, судебная коллегия, не имя оценочного строительно-технического образования, исключила из сметы ФИО29 повышающие коэффициенты, накладные расходы, сметную прибыль, фонд оплаты труда и НДС, оценив фундамент в 252 435,28 рублей. Однако, и в остальной части локальный сметный расчет ФИО29 по вышеуказанным причинам является недостоверным, сомнительным и не отражающим фактические затраты на его возведение.
Указывает на нарушение права на защиту Гордеева М.П. при назначении и проведении по делу экспертизы по оценке фундамента. Так ДД.ММ.ГГГГ следователем проведено одновременное ознакомление Гордеева М.П. и защитника с постановлением о назначении экспертизы и с заключением оценочной строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, чем нарушено право Гордеева М.П. на защиту. При этом следователем ДД.ММ.ГГГГ было отказано Гордееву М.П. в ходатайстве о назначении оценочной строительно-технической экспертизы, в том время как экспертиза была назначена ДД.ММ.ГГГГ. Указывает, что суд необоснованно, в нарушении права Гордеева М.П. на защиту не допустил наряду с адвокатом в качестве защитников ФИО24 и ФИО18 Просит судебные решения отменить, направить дело на новое судебное разбирательство, Гордеева М.П. освободить из-под стражи.
В кассационной жалобе защитник - адвокат Кулишова С.П. считает частное постановление Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ незаконным и подлежащим отмене. Указывает, что она не допустила проявления неуважения к суду, заблаговременно до начала судебного заседания ставила судью в известность о возникших обстоятельствах и причинах невозможности прибыть в <адрес> для участия в деле, ее письма уважительны по содержанию. Просит постановление отменить.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия пришла к следующему.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Таких нарушений по делу не допущено.
Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям пункта 1 статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст.299 УПК РФ.
Также обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ, судом установлены.
Выводы суда о виновности Гордеева М.П. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными, подтверждаются доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре, а именно, показаниями свидетеля ФИО17, из которых следует, что на объект, где он осуществлял строительные работы, прибыл Гордеев М.П., настоял на встрече с ним и сообщил, что не стал принимать меры к находившимся на площадке иностранным гражданам, пообещал, что миграционные службы не будут проверять и штрафовать, но взамен нужно построить дом в <адрес>. Он сказал ФИО32, что такими возможностями не располагает, но согласился залить фундамент. Примерно через 2 недели они встретились с Гордеевым М.П., тот показал ему в <адрес> участок, передал ему лично план-проект дома на тетрадном листке, разбили участок, наметили все границы. После того, как они очистили и выровняли участок, он звонил Гордееву М.П., просил того приехать, посмотреть. Гордеев М.П. приехал на участок один, посмотрел, сказал заливать фундамент. Во время работы он ФИО2 не видел, но знает, что тот приезжал на участок в его отсутствие и смотрел их работу, он с Гордеевым М.П. неоднократно созванивались по поводу стройки. Также ФИО17 изложил объем работ, которые он произвел за свой счет, и пояснил, что Гордеев М.П. звонил ему и сообщал о проверке, рекомендовал убрать с работы иностранных граждан, у которых не было патента на работу или которые проживали не по месту прописки, после чего они закрывали вещи таких мигрантов в вагончике, самих рабочих убирали с объекта. Когда в <адрес> забрали рабочих, он сообщил об этом Гордееву М.П. Последний перезвонил в течение двадцати минут и рекомендовал обратиться к ФИО25, сообщить, что он от Гордеева М.П., предъявить паспорта и забрать рабочих. Когда ФИО17 обратился к ФИО25, тот проверил паспорта и отпустил его рабочих; показаниями свидетеля ФИО26, который подтвердил, что мигрантов отпустил ввиду указания Гордеева М.П., не проверив на предмет наличия в их действиях административного правонарушения в связи с отсутствием документов; показаниями свидетеля ФИО16, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, который подтвердил, что земельный участок, на который был построен фундамент, захотел приобрести ФИО2, но оформлять начал его на ФИО10, поскольку на свое имя приобрести его не мог, так как работает в органах; показаниями свидетеля ФИО14, сообщившего, что рабочими ФИО17 допускались факты осуществления трудовой деятельности без патента и договора; показаниями свидетелей ФИО11, ФИО27, ФИО13, ФИО12, показаниями эксперта ФИО29 по обстоятельством проведения экспертизы, специалиста ФИО28; стенограммой телефонных переговоров, согласно которой ФИО17 созванивался с ФИО15, ФИО2, с которыми обсуждал строительство жилого дома в <адрес> для Гордеева М.П., в том числе стенограмма от ДД.ММ.ГГГГ содержит разговоры между ФИО17 и ФИО2, где последний сообщает, что его (ФИО17) уже ждут, люди на Бурзянцева и он дал указания никаких решений по людям не принимать, а также сообщил ФИО17, что на следующий день планируется проведение совместных мероприятий с иными подразделениями, ДД.ММ.ГГГГ также между ними ведутся разговоры по поводу задержания рабочих без патентов и Гордеев М.П. сообщает ФИО17, что последний должен по поводу всех своих мигрантов обратиться к ФИО26 и представиться «ФИО39»; протоколами осмотра земельного участка; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ года, согласно которому перечень и объем фактически выполненных работ и затраченных материалов отражен в таблице № Заключения, стоимость фактически выполненных работ и затраченных материалов на земельном участке с кадастровым номером № по адресу: <адрес>, при возведении свайного фундамента, с монолитным железобетонным ростверком в период ДД.ММ.ГГГГ года составляет 366 398 руб., а также другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и отраженными в приговоре.
Судом обоснованно положены в основу приговора показания указанных свидетелей обвинения, поскольку они получены в соответствии с требованиями норм УПК РФ, не содержат каких-либо существенных противоречий в части юридически значимых обстоятельств, а также согласуются с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Данных, свидетельствующих об их заинтересованности, в оговоре осужденного, судом не установлено и таковых материалы дела не содержат.
Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Не согласиться с выводами суда судебная коллегия оснований не находит.
Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу в части юридически значимых обстоятельств, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, что позволило суду принять обоснованное и объективное решение по делу. Приведенные в приговоре доказательства были проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку, в том числе показаниям осужденного, вину в совершении преступления не признавшего. Оснований не согласиться с такой оценкой оснований не имеется.
Фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины осужденного недопустимых доказательств, сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации ни судом первой, ни судом второй инстанций установлено не было.
Доводы кассационных жалоб о том, что заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, является необоснованным.
Заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст.204 УПК РФ и ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», оно получено в соответствии с требованиями норм УПК РФ, эксперт ФИО29 предупреждался об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, ему были разъяснены положения ст.57 УПК РФ, экспертные исследования проведены на основании постановления следователя, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию эксперта, который имеет соответствующее образование, квалификацию и стаж работы. При этом, выводы экспертизы непротиворечивы, научно обоснованы, мотивированы. Экспертные выводы эксперт ФИО29 подтвердил в судебном заседании. Оснований не доверять выводам эксперта, а также оснований для признания данного доказательства недопустимым, не имеется.
Ссылки стороны защиты на рецензии и пояснения специалистов не соответствуют действующим процессуальным нормам, которые не наделяют последних правом давать оценку экспертному заключению (ст.58 УПК РФ), которая относится к исключительной компетенции суда.
Вопреки доводам жалобы, несвоевременное ознакомление с постановлением о назначении экспертизы не влечет утрату доказательственного значения заключения, поскольку после проведения экспертного исследования сторона защиты не была лишена возможности выражать свое недоверие эксперту и заявлять ходатайства о производстве повторных и дополнительных экспертиз, в том числе другими экспертами и в иных экспертных учреждениях.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об ошибочном применении при расчете стоимости фактически выполненных работ и строительных материалов, используемых при возведении свайного фундамента повышающих коэффициентов, учёте накладных расходов, сметной прибыли, фонда оплаты труда, НДС и снижении размера взятки в сумме прямых затрат по смете на устройство фундамента – 252435,28 рублей. Свои выводы суд апелляционной инстанции мотивировал, не согласиться с выводами суда судебная коллегия оснований не находит.
Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, допущено не было.
Содержание кассационных жалоб по существу сводится к переоценке доказательств по делу. То обстоятельство, что оценка, данная судом собранным доказательствам, не совпадает с позицией авторов кассационных жалоб, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены судебных решений в кассационном порядке, поскольку суд не вправе вступать в переоценку доказательств по делу, надлежаще оцененных судом.
Совокупность всесторонне исследованных доказательств по делу позволила суду правильно установить фактические обстоятельства дела и постановить обвинительный приговор в отношении Гордеева М.П.
Квалификация действий осужденного по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ является правильной и надлежащим образом судом первой инстанции мотивирована.
Так, исследованными судом доказательствами установлено, что Гордеев М.П. совершал конкретные действия и бездействие в пользу взяткодателя, не принимая мер к мигрантам, работавшим на строительных объектах с нарушениями действующего законодательства, а также способствовал сокрытию таких нарушений.
Наличие у Гордеева М.П. полномочий и возможностей выполнять договоренности, достигнутые с взяткодателем, также подтверждают исследованные судом доказательства.
Так, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГФИО2 являлся должностным лицом - начальником отдела иммиграционного контроля управления по вопросам миграции <адрес> по <адрес>, назначенным на указанную должность приказом начальника <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ№ л/с, и в силу ст. 12 ФЗ «О полиции» от ДД.ММ.ГГГГ № З-ФЗ, положения об отделе <адрес><адрес> от ДД.ММ.ГГГГ был наделен полномочиями по осуществлению контроля за соблюдением иностранными гражданами и лицами без гражданства порядка временного или постоянного проживания, временного пребывания в Российской Федерации и трудовой деятельностью иностранных работников.
Какая-либо неопределенность в объеме полномочий Гордеева М.П. отсутствует, поскольку приговор содержит их конкретный перечень. Организационно-распорядительные документы были исследованы судом и выводы в этой части соответствуют требованиям ст. 240 УПК РФ.
Версия защиты о подделке подписи Гордеева М.П. об ознакомлении с положением судом проверена и опровергнута с приведением убедительных мотивов.
Сознательный отказ от выполнения имеющихся полномочий и воспрепятствование пресечению нарушений миграционного законодательства образует квалифицирующие признаки незаконных действий и бездействия. В связи с этим, доводы жалобы о несоответствии описательно-мотивировочной части измененного обвинения (ходатайство государственного обвинителя об изменении обвинения путем исключения признака «попустительство») его резолютивной части с определением квалифицирующих признаков, что по мнению автора жалобы является основанием для возврата дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными.
Доводы кассационных жалобы о существовании нескольких вариантов Положений об отделе и об исчезновении из материалов уголовного дела Положения об отделе были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, выводы суда в данной части мотивированы.
Вопреки доводам апелляционных жалоб не указание даты утверждения Положения и его подписания, отсутствие подписи Гордеева М.П. на самом Положении, отсутствие документов, подтверждающих ознакомление Гордеева М.П. с Положением ДД.ММ.ГГГГ, указание в обвинении даты ДД.ММ.ГГГГ, не свидетельствуют о не использовании указанного Положения как сотрудниками отдела, возглавляемого Гордеевым М.П., так и самим Гордеевым М.П. Так, согласно сопроводительному письму № от ДД.ММ.ГГГГ за подписью начальника <адрес><адрес>ФИО19, начальник ОИК УВМ УМВД России по <адрес> Гордеев М.П. исполнял служебные обязанности в соответствии с Положением об отделе и обязанностями по должности. Ознакомление с данным положением Гордеевым М.П. осуществлено ДД.ММ.ГГГГ при назначении на должность, а также ДД.ММ.ГГГГ при внесении дополнений, не доверять указанным сведениям у суда оснований не имелось. Отсутствие листа ознакомления с Положением об отделе не свидетельствует о не занятии Гордеевым М.П. должности начальника <адрес><адрес> и выполнении им фактических обязанностей по данной должности, сам Гордеев М.П. не отрицал, что он занимал указанную должность.
Судом первой инстанции установлено и верно указано в приговоре, что Гордеев М.П. исполнял свои служебные обязанности в соответствии с Положением об отделе, действовавшим в период ДД.ММ.ГГГГ и обязанностями по должности. Свидетели ФИО11, ФИО14, ФИО12 в судебном заседании показали, что совместно с Гордеевым М.П. выезжали на проверки по поводу соблюдения иностранными гражданами действующего законодательства.
Доводы жалобы о неправильном определении предмета взятки также были предметом рассмотрения судами предыдущих инстанций и обоснованно признаны несостоятельными. Согласно п.9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» предметом взяточничества наряду с деньгами может быть иное имущество, переданное в качестве взятки, которое должно получить денежную оценку. Таким образом, под иным имуществом следует понимать любые движимые и недвижимые материальные вещи (ценности), обладающие меновой стоимостью. Предмет получения взятки по настоящему делу определен правильно в виде иного имущества, а именно свайного фундамента с монолитным железобетонным ростверком для индивидуального жилого дома. Договариваясь с ФИО17 на получение взятки, Гордеев М.П. имел умысел именно на получение недвижимого материального объекта в виде фундамента (иного имущества) для строительства индивидуального жилого дома. В связи с чем, услуга имущественного характера в данном случае не может быть предметом взятки, поскольку исходя из положений п. 9 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ№ под услугами имущественного характера следует понимать предоставление должностному лицу в качестве взятки любых имущественных выгод, в том числе освобождение его от имущественных обязательств. Отсутствие соответствующих разрешений и согласований при строительстве фундамента жилого дома не является юридически значимым обстоятельством и не ставит под сомнение правильность выводов суда первой инстанции о получении Гордеевым М.П. взятки в крупном размере в виде построенного фундамента индивидуального жилого дома.
Доводы кассационных жалоб в той части, что выводы эксперта ФИО29 не основаны на показаниях свидетелей ФИО17, ФИО15 в части марки используемого при возведении фундамента бетона, диаметра свай, об отступлении при строительстве от плана (рисунка), отсутствие одной перегородки, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными. Как правильно указал суд, предмет получения взятки в виде иного имущества, по настоящему делу является свайный фундамент с монолитным железобетонным ростверком для индивидуального жилого дома. При этом, затраты на материалы понесёФИО5ФИО17, как частным лицом, сами по себе не определяют размер взятки. Договариваясь на получение от ФИО17 взятки в виде фундамента, Гордеев М.П. имел умысел и рассчитывал на получение фундамента индивидуального жилого дома надлежащего качества. Применение экспертом в заключении № от ДД.ММ.ГГГГ действующих нормативов для расчёта количества и диаметра свай, арматурной стали, марки бетона и вида кладочного кирпича, являются обоснованными и мотивированы. Кроме этого судебной коллегией учитывается, что получение взятки в полном объёме считается оконченным с начала строительства фундамента индивидуального жилого дома и размер взятки в этом случае не связан с фактическими затратами, понесёнными взяткодателем.
Вопреки доводам жалобы, оплата ФИО15 труда рабочих, строивших фундамент, на что сторона зашиты ссылается в своей жалобе, не свидетельствует об отсутствии в действиях Гордеева М.П. состава инкриминируемого ему преступления, поскольку судом установлено, что именно Гордеев М.П. выдвинул ФИО17 требование о бесплатном строительстве фундамента жилого дома за систематическое совершение им (Гордеевым М.П.) незаконных действий и бездействия в пользу взяткодателя.
Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела в апелляционном порядке, пришел к выводу, что фактические обстоятельства уголовного дела судом первой инстанции установлены правильно.
Оснований для переоценки доказательств в кассационном порядке с учетом положений ст. 401.1 УПК РФ не имеется.
Вопреки доводам жалобы, уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей.
В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Гордеев М.П. был обеспечен квалифицированной юридической помощью адвокатов по соглашению. Отклонение ходатайства о допуске к участию в деле ФИО30 и ФИО2 в качестве защитников наряду с адвокатом о нарушении прав осужденного не свидетельствует. Так, ФИО30 был допрошен в судебном заседании в качестве специалиста, приглашенного стороной защиты, при этом пояснил, что юридического образования не имеет. Убедительных мотивов для допуска ФИО2 в качестве защитника суд не установил.
Другие доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, в своей совокупности не свидетельствуют о наличии сомнений в законности и обоснованности обжалуемых судебных актов, поскольку не содержат данных о существенных нарушениях уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и подлежащих устранению судом кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ.
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона и права на защиту, повлиявших на исход дела, в ходе предварительного следствия, а также при проведении судебного разбирательства судом первой и апелляционной инстанции не установлено
При назначении ФИО2 наказания судом соблюдены требования статей 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни ее семьи, а также смягчающие наказание обстоятельства.
Все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о назначении наказания.
Иных смягчающих наказание обстоятельств, которые в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ подлежали обязательному учету при назначении наказания, в кассационных жалобах не приведено и по делу не установлено.
Назначение наказания в виде лишения свободы судом должным образом мотивировано.
Оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст. 73 УК РФ суд не установил, не находит таковых и суд кассационной инстанции.
Совокупность смягчающих наказание обстоятельств признана судом исключительной и наказание определено с учетом положений ст.64 УК РФ.
Назначение дополнительных наказаний, а также лишение специального звания в соответствии со ст.48 УК РФ судом должным образом мотивировано.
Вид исправительного учреждения верно определен в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ.
По своему виду и размеру назначенное Гордееву М.П. наказание (с учетом внесенных изменений) является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает задачам исправления осужденного, предупреждения совершения новых преступлений.
Что касается частного постановления, с которым выражает несогласие адвокат Кулишова С.П., судебная коллегия соглашается с выводами суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для его отмены.
При вынесении частного постановления в адрес адвоката Кулишовой С.П. суд первой инстанции руководствовался требованиями уголовно-процессуального закона и надлежаще мотивировал в постановлении свои выводы, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.
Участие адвоката Кулишовой С.П. в период нетрудоспособности ДД.ММ.ГГГГ в другом судебном заседании, проводимому тем же Ленинским районным судом <адрес> не оспаривается самим адвокатом.
Неявка адвоката Кулишовой С.П. в судебные заседания ДД.ММ.ГГГГДД.ММ.ГГГГ в связи с закрытием автомобильной трассы <адрес> из-за плохих погодных условий не препятствовало адвокату Кулишовой С.П. воспользоваться железнодорожным транспортом и явиться в судебное заседание. Довод о том, что адвокат Кулишова С.П. самостоятельно с учётом своего самочувствия и состояния здоровья определяет вид транспорта, на котором будет передвигаться, является несостоятельным. Сведения о том, что в указанные дни адвокат Кулишова С.П. не могла воспользоваться услугами железнодорожного транспорта, суду не представлены.
ДД.ММ.ГГГГ на № часов адвокат Кулишова С.П. не явилась в судебное заседание, направив суду в № часов ходатайство по электронной почте об отложении судебного заседания в связи с плохим самочувствием, однако в последующем не предоставила суду документы, подтверждающие данный факт.
23 марта, 8 и ДД.ММ.ГГГГ адвокат Кулишова СП. не явилась в судебные заседания в связи с занятостью в судебных заседаниях других судов. Данный факт не оспаривается самим адвокатом. При этом ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на ДД.ММ.ГГГГ адвокат Кулишова С.П. направила по электронной почте в суд в № часов. Об участии ДД.ММ.ГГГГДД.ММ.ГГГГ в судебных заседаниях Новоорского районного суда <адрес> и Октябрьского районного суда <адрес> адвокат Кулишова С.П. предоставила справки.
В данном случае, адвокат заблаговременно была извещенная о времени и дате судебных заседаний, однако посчитала приоритетным явиться на другие судебные заседания, при этом заблаговременно не уведомив суд о невозможности участия в судебном заседании.
Согласно п. 5 ч. ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить.
В соответствии со ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката, при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании, адвокат должен заблаговременно уведомить об этом суд.
Судебная коллегия с учётом вышеизложенных обстоятельств пришла к правильному выводу, что факты, изложенные в частном постановлении Ленинского районного суда г. Оренбурга от 26 апреля 2021 года, имели место и объективно подтверждены.
Процессуальный порядок вынесения частного постановления судом не нарушен. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение частного постановления по доводам кассационной жалобы адвоката Кулишовой С.П. не имеется.
При апелляционном рассмотрении дела суд в соответствии требованиям УПК РФ проверил законность и справедливость приговора, и вынес определение в соответствии с требованиями ст.ст.389.20, 389.28 УПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13-401.16УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 26 апреля 2021 года, частное постановление Ленинского районного суда г.Оренбурга от 26 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката ФИО1 – без удовлетворения.
Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.
Председательствующий:
Судьи:
Определение25.01.2022
