77- 4066/2023
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Челябинск 17 октября 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Башкова А.В.,
судей Субботина А.А., Костенко Т.Н.,
при секретаре Махмутовой А.Р.,
с участием прокурора Кротова А.В.,
осужденной ФИО1, ее защитника – адвоката Чудинова Д.Б.,
рассмотрела в открытом судебном заседании посредством видео-конференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Чудинова Д.Б. в интересах осужденной ФИО1 на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 20 декабря 2022 года и приговор Кунгурского городского суда Пермского края от 31 октября 2022 года, которым
ФИО1, родившаяся <данные изъяты>, несудимая,
осуждена по ч.3 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере 110 000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с выполенинем организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 1 год.
Взыскано с ФИО1 в пользу <данные изъяты> в счет возмещения имущественного ущерба 117 865 рублей 80 копеек.
В апелляционном порядке приговор оставлен без изменений.
Заслушав доклад судьи Субботина А.А., выступления осужденной ФИО1, ее защитника – адвоката Чудинова Д.Б., мнение прокурора Кротова А.В., судебная коллегия
установила:
указанным приговором ФИО1 признана виновной и осуждена за хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения.
Преступление совершено ею в период с 1 января 2021 года по 30 апреля 2021 года в д. Беркутово Кунгурского района Пермского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат считает, что судом первой инстанции сделан неверный вывод, что надбавка главе сельского поселения на 2021 год должна быть утверждена заблаговременно, до наступления января 2022 года. Указывает, что советом депутатов Филипповского сельского поселения не устанавливается размер надбавки за особые условия в размере, меньшем, нежели это было предусмотрено предыдущими решениями, в том числе и решением от 31 января 2020 года, которым установлена надбавка в размере 240% должностного оклада, решение об отмене ее выплаты не принималось. Само по себе Положение не предусматривает возможности отмены надбавки, по мнению адвоката, условия положения таковы, что исключают возможность определить фонд оплаты труда Главы поселения в меньшем по сравнению с максимально установленном размером надбавки. Приходит к выводу, что если бы не принималось решение об установлении надбавки в размере 240%, надбавка в таком размере выплачивалась бы вплоть до установления иного размера надбавки. Указывает, что суд апелляционной инстанции не исправил указанное нарушение толкования закона, при этом не указал, в чем конкретно доводы защиты в данной части являются несостоятельными. Считает, что суд апелляционной инстанции не учел, что выплаты производились ранее, чем, как это установлено судами, какие - либо документы об основаниях выплат поступили в распоряжение организации, осуществившей расчет и выплату спорных денежных средств. Обращает внимание, что первоначально ФИО1 надбавка была установлена 26 апреля 2019 года на основании решения Совета депутатов Филипповского сельского поселения Кунгурского муниципального района № 64, в соответствии со ст.3 Положения «О размере денежного содержания главы Филипповского сельского поселения» от 25 марта 2011года № 11, в размере 240 % с 1 апреля 2019 года. По мнению адвоката, Совет депутатов должен был в следующий раз установить размер надбавки начиная с 1 апреля 2020 года, а не с 1 января 2020 года, а затем - обратиться к такому вопросу не ранее 1 апреля 2021 года. Ссылаясь на ст.49 Конституции РФ, п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55, считает, что ст. 3 Положения «О размере денежного содержания главы Филипповского сельского поселения», следует толковать, как понимается ФИО1 и стороной защиты, а примененное судом буквальное толкование рассматриваемого Положения находит неверным. В связи с чем приходит к выводу, что ущерб потерпевшему не причинен, а выплата надбавки за период январь 2021 - апрель 2021 гг. в размере 240% от должностного оклада не может быть признана произведенной с нарушением закона. Отмечает, что судами обеих инстанций не учтено, что состав преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, предусматривает безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, в то время как ФИО1 в указанный период получения надбавки осуществляла полномочия Главы поселения в полном объеме. Процедура начисления заработной платы сотрудникам администрации сельского поселения, включая Главу поселения, регулировалась в рассматриваемый период времени Соглашением об оказании услуг по ведению бухгалтерского (бюджетного), кадрового, налогового, статистического учета, планирования финансово-хозяйственной деятельности и составления отчетности от 26 декабря 2019 года № 42, заключенным между МКУ «Центр бухгалтерского учета» и Администрацией Филипповского сельского поселения, действие которого распространено на 2021 год дополнительным соглашением от 28 декабря 2020 года. Отмечает, что из содержания Соглашения следует, что штатное расписание формируется Исполнителем - Муниципальным казенным учреждением «Центр бухгалтерского учета Кунгурского муниципального района» (далее ЦБУ Кунгурского муниципального района), формируется специалистами этого учреждения, сформированное ЦБУ Кунгурского муниципального района штатное расписание подлежало утверждению ФИО1 в течение 1 рабочего дня с момента, когда оно было ей представлено. Из материалов уголовного дела не усматривается, что данный регламент был изменен сторонами Соглашения, при таких обстоятельствах автор жалобы полагает, что ответственность за перечисление спорной надбавки не могла быть возложена на ФИО1 Приводя подробный анализ доказательств, приходит к выводу, что спорная надбавка перечислялась ФИО1 вне зависимости от каких-либо ее действий или бездействия. Указание суда апелляционной инстанции на получение денежных средств ФИО1 по подложным документам считает не основано на имеющихся в деле доказательствах. Предполагает, что направление в ЦБУ Кунгурского муниципального района штатного расписания от 1 апреля 2021 года, могло быть в период начисления ЦБУ Кунгурского муниципального района спорной надбавки. Отмечает, что из показаний ФИО1 следует, что штатное расписание по состоянию на 1 апреля 2021 года в администрацию было направлено электронной почтой из ЦБУ Кунгурского муниципального района что, по мнению адвоката, подтверждается копиями электронных писем, направленных именно от ЦБУ Кунгурского муниципального района 1 апреля 2021 года в 11:30, 1 апреля 2021 года в 15:12, 3 апреля 2021 года в 12:36, и копией штатного расписания, приложенного к данным письмам в виде файла. Указывает, что содержание штатного расписания, приложенного к электронным письмам из ЦБУ Кунгурского муниципального района, не отличается от содержания штатного расписания № 2 от 1 апреля 2021 года, содержащегося в материалах уголовного дела (т. 1 л.д. 130). Утверждает, что из совокупности указанных доказательств следует, что начисления и выплаты надбавки к окладу в размере 240% ФИО1 в период с января по апрель 2021 года производились сотрудником ЦБУ Кунгурского муниципального района <данные изъяты> которая от <данные изъяты> во второй половине января 2021 года узнала, что все документы, касающиеся начисления этой надбавки, у администрации Филипповского сельского поселения имеются, для начисления надбавки она использовала содержание штатного расписания от 7 октября 2020 года и содержание табелей учета рабочего времени, которых посчитала достаточными для начисления такой надбавки. Полагает, что судом достоверно не установлено, когда и кем <данные изъяты> было представлено штатное расписание от 7 октября 2020 года, при том, что данный документ формировался самим ЦБУ Кунгурского муниципального района, и из содержания записки <данные изъяты> от 18 августа 2021 года видно, что она была осведомлена о содержании этого документа. По мнению адвоката, поскольку штатные расписания формировались <данные изъяты> которая в силу своих должностных обязанностей была обязана обеспечивать контроль кадрового документооборота, производить документационное обеспечение кадровой деятельности администрации Филипповского сельского поселения, совершение вмененного преступления путем совершения в виде дачи указания о предоставлении в ЦБУ Кунгурского муниципального района штатных расписаний от 7 октября 2020 года и 1 апреля 2021 года является невозможным. Приводя показания <данные изъяты> ФИО1, приходит к выводу, что доказательств того, что осужденная знала о том, что должна была сообщить в ЦБУ Кунгурского муниципального района об отсутствии решения об установлении ей надбавки на 2021 год, а также о том, что она знала, что при поступлении в ЦБУ Кунгурского муниципального района таких сведений выплата надбавки ей будет незамедлительно прекращена, не представлено. Отсутствие в деле доказательств обязанности ФИО1 сообщить в ЦБУ Кунгурского муниципального района о том, что решение об установлении ей надбавки на 2021 год не принималось, по мнению автора жалобы, также свидетельствует о том, что вменение ФИО1 деяния, предусмотренного ст. 159 УК РФ, является незаконным. Утверждает, что позиция судов первой и второй инстанции в части установления размера денежных средств, вмененных ФИО1 в качестве похищенных, противоречит правовым положениям, изложенным в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 8 декабря 2022 года № 53-П, поскольку не подлежит включению в размер хищения сумма налога на доходы физических лиц, которая исчислена и удержана налоговым агентом. Просит судебные решения отменить производство по делу прекратить.
В возражениях на кассационную жалобу Кунгурский городской прокурор Сотникова Е.А. просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены судебного решения, вступившего в законную силу, в суде кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, оказавшие влияние на исход дела.
Такие нарушения по данному делу допущены.
Согласно ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности выступает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.
Обязательным признаком хищения, в том числе мошенничества, согласно п. 1 примечания к ст. 158 УК РФ является причинение ущерба собственнику похищенного имущества.
В силу п.4 ч.1 ст.73 УПК РФ установление как характера, так и размера вреда, причиненного преступлением является необходимым условием вынесения законного и обоснованного решения об осуждении лица за хищение.
В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 8 декабря 2022 года № 53-П обязательными объективными признаками хищения выступают противоправное завладение имуществом (изъятие, обращение) в таком размере, в каком им распорядиться может либо сам виновный, либо лицо, в чью пользу это имущество по его воле отчуждено, а также ущерб, причиненный содеянным. Удержание налога из начисленной заработной платы осуществляется налоговым агентом самостоятельно, независимо от действий и волеизъявления налогоплательщика, который лишен возможности как-то повлиять на его удержание. В этом случае работник получает реальную возможность распорядиться только той частью денежных средств, которые ему фактически выплачиваются. В связи с этим впредь до внесения в правовое регулирование изменений, вытекающих из указанного выше Постановления, при определении признаков хищения, совершенного путем обмана о наличии оснований для начисления или увеличения заработной платы, не подлежит включению в его размер сумма налога на доходы физических лиц, которая исчислена и удержана налоговым агентом.
ФИО1 признана виновной в мошенничестве, а именно в том, что, являясь должностным лицом органа местного самоуправления – главой <данные изъяты>, совершила путем обмана, хищение принадлежащих <данные изъяты><данные изъяты> денежных средств в размере 117 865 рублей 80 копеек, с использованием служебного положения.
При этом сумма ущерба, причиненного потерпевшему, определена судом с учетом налога на доходы физических лиц.
Между тем, материалы уголовного дела не содержат доказательств, подтверждающих хищение осужденной денежных средств, удержанных из заработной платы в качестве налога на доходы физических лиц, в связи с чем ФИО1 не имела реальной возможности завладеть и распорядиться ими по собственному усмотрению.
Таким образом, вопреки вышеприведенной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, при определении суммы похищенных денежных средств судом в нее необоснованно включена удержанная сумма налога на доходы физических лиц.
Между тем, надлежащее установление размера причиненного ущерба является существенным, поскольку от него зависит не только вывод суда о виновности подсудимой, но и размер удовлетворенного гражданского иска.
Суд апелляционной инстанции, указанное нарушение не устранил.
Выявленное судебной коллегией нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, влияющим на исход дела.
Ввиду того, что исследование доказательств их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством отнесены как к компетенции суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции уголовное дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе, в ходе которого суду апелляционной инстанции следует устранить допущенное нарушение, принять законное и обоснованное решение.
Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя апелляционное определение, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то суждения по доводам, указанным в жалобе адвоката судебная коллегия не дает, в связи с тем, что они будут являться предметом повторного исследования и оценки в суде апелляционной инстанции.
Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 20 декабря 2022 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.
Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.
Председательствующий
Судьи
