Кассационное определение Омского областного суда (Омская область) от 24.09.2009 № 22-3180/09

Председательствующий   Мосаленко С.С.                                                         Дело № 22 – 3180/09

КАССАЦИОННОЕ      ОПРЕДЕЛЕНИЕ

            Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Смирнова А.А.,

судей  Добромысловой Н.М., Ячменёвой Т.П., 

рассмотрела в открытом судебном заседании  24 сентября 2009 года дело по кассационным жалобам осужденного С., адвоката Власова Ю.А., представителей гражданских ответчиков  ООО «К. Центр» З. и Т., ООО «Р-Арт» Д., кассационному представлению заместителя прокурора Центрального АО г. Омска Степанова А.В. на приговор Куйбышевского районного суда города Омска от 06 февраля 2009  года, которым С., , ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов ООО «К. центр» к 1 году 6 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов ОАО «Дом Мод» к 1 году лишения свободы;  по ч. 1 ст. 199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов ООО «Р-Арт» к 1 году лишения свободы.  На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено 1 год 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

            Уголовное преследование С. по обвинению, в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ,  прекращено в связи с отказом государственного обвинителя от поддержания в судебном заседании обвинения.

            Постановлено взыскать в пользу Федерального бюджета с ООО «К. центр» - 4 705 949, 82 руб., с ООО «Р-АРТ» - 1 049 531 руб.

Заслушав доклад судьи Смирнова А.А., объяснение осужденного С.,  выступление адвокатов Власова Ю.А., Горбуновой Л.П., представителей ООО «Коммерческий центр» Т., ОАО «Дом мод» С., ООО «Р-Арт» Ч.,  поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Шакуненко Л.Л., полагавшей приговор отменить по доводам кассационного представления, мнение представителя УФНС по Омской области Л., не возражавшей против изменения приговора по основанию, предусмотренному п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ,  судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору с 05.05.1998г. С., является генеральным директором ОАО «Дом Мод», расположенного по адресу: г.Омск, ул.Масленникова, 28, и  состоящего с 11.05.1993г. на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы России №2 по Центральному административному округу г.Омска.

Занимаясь предпринимательской деятельностью и реализуя умысел на уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере, С. решил зарегистрировать в налоговом органе организацию на подставное лицо, чтобы фактически самому осуществлять руководство данной организацией.  С этой целью он привлек в качестве подставного лица С.П., работающего дежурным администратором (вахтером) ОАО «Дом Мод», который находился в служебной зависимости от него, пообещав ему ежемесячное денежное вознаграждение в сумме 1 500 руб.  30.11.2005г. по инициативе Сенина Н.Н. в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска на С.П. было зарегистрировано ООО «Коммерческий центр», идентификационный номер налогоплательщика 5504108860, юридический адрес и фактическое местонахождение: г.Омск, ул.Масленникова, 28, в котором Сафонов являлся номинальным директором в период с 18.11.2005г. по 30.05.2006г.  Впоследствии в период с 30.05.2006г. по 25.05.2007г. по инициативе С. формально обязанности директора ООО «Коммерческий центр» исполнял Е. Н.С., работавший в ОАО «Дом Мод» разнорабочим за обещанное ему С. вознаграждение в сумме 2 000 руб.  В действительности в указанный период фактическое руководство ООО «Коммерческий центр» продолжал осуществлять С., который в соответствии со ст.6 ФЗ «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996г. №129-ФЗ и п.6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29 июля 1998г. №34н нес ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации и соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций.

В соответствии со ст. 57 Конституции РФ, а также согласно ст.3 и ст.23 НК РФ С., являясь фактическим руководителем ООО «Коммерческий центр», обязан был уплачивать законно установленные налоги, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, предоставлять в налоговые органы по месту учета в установленном порядке налоговые декларации, предоставлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, нести иные обязанности, предусмотренные  законодательством о налогах и сборах. Согласно п. 1 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налогов и сборов должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п.2 ст.34613 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей по состоянию на 30.11.2005г.) вновь созданная организация, изъявившая желание перейти на упрощенную систему налогообложения, вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения одновременно с подачей заявления о постановке на учет в налоговых органах. В этом случае организация вправе применять упрощенную систему налогообложения в текущем календарном году с момента создания организации.

Однако, ни номинальный директор ООО «Коммерческий центр», ни фактический руководитель данного общества С. заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в установленном законом порядке в налоговый орган не подали.

Согласно п.1 ст.34613 НК РФ,  организация, изъявившая желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подает в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, в налоговый орган по месту своего нахождения заявление. При этом организация в заявлении о переходе на упрощенную систему налогообложения сообщает о размере доходов за девять месяцев текущего года. Выбор объекта налогообложения осуществляется налогоплательщиком до начала налогового периода, в котором впервые применена упрощенная система налогообложения. В случае изменения избранного объекта налогообложения после подачи заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения налогоплательщик обязан уведомить об этом налоговый орган до 20 декабря года, предшествующего году, в котором впервые применена упрощенная система налогообложения.

ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. подало заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в налоговый орган 29.11.2006г., соответственно применять упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, общество вправе было с 01.01.2007г.

Таким образом, в 2006г. ООО «Коммерческий центр» находилось на общей системе налогообложения и в соответствии со ст.143 НК РФ данная организация в лице фактического руководителя С. в указанный период являлась плательщиком НДС.

В период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. в соответствии со ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы для ООО «Коммерческий центр» является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно п.22.2 Устава ООО «Коммерческий центр» одним из видов деятельности данного общества является аренда и сдача внаем нежилого недвижимого имущества, а в соответствии с п.п.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Налоговый период в соответствии с п.1 ст.163 НК РФ для ООО «Коммерческий центр» устанавливался как календарный месяц. ООО «Коммерческий центр» являлось плательщиком НДС, поэтому Сенин согласно ст.174 НК РФ обязан был предоставлять в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, и уплатить данный налог за истекший налоговый период в этот же срок.

Согласно п.п.1, 2, 4 ст.166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со ст.ст.154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога. Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, момент определения налоговой базы которых, установленный ст.167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно п.3 ст.164 НК РФ ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя Сенина в период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. должно было исчислять НДС по ставке 18% как осуществляющее реализацию услуг по предоставлению в наем нежилых помещений на территории Российской Федерации.

С., являясь фактическим руководителем ООО «Коммерческий центр», достоверно зная, что в соответствии со ст.168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму, которая исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля, в период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г., осуществляя от лица данной организации деятельность по сдаче в субаренду организациям и индивидуальным предпринимателям нежилых помещений по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28, выставлял субарендаторам счета к оплате и акты выполненных работ, в которых отражались наименование оказанных работ (услуг), цена и общая сумма в рублях, а сумма НДС не исчислялась и, соответственно, в вышеуказанных документах  не отражалась. 

Всего за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. было выставлено актов приемки работ в адрес субарендаторов на общую сумму 13 233 106,31 руб., в том числе выделенный НДС составил сумму 1 493,43 руб.

Таким образом, сумма НДС, которая должна быть начислена ООО «Коммерческий центр» за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. в результате оказанных услуг (по отгрузке в соответствии с актами выполненных работ и товарных накладных) = 2 381 690,32 руб. (13 233 106,31 руб. – 1 493,43 руб.) х 18%.

Кроме того, в 2006г. ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. получило от субарендаторов в счет предстоящих поставок (оказанных услуг) предоплату на общую сумму 1 826 040,07 руб., в том числе НДС 29 995,46 руб., а именно:

в феврале 2006г. аванс на сумму 201 734,11 руб.,  марте 2006г. неоплаченная отгрузка на сумму 235 226,07 руб., в апреле 2006г. аванс на сумму 515 821,64 руб., в мае 2006г. аванс на сумму 126 960,36 руб., в июне 2006г. аванс на сумму 39 252,89 руб., в июле 2006г. аванс на сумму 22 040,89 руб., в августе 2006г. аванс на сумму 207 474,39 руб., в сентябре 2006г. аванс на сумму 172 569,25 руб., в октябре 2006г. аванс на сумму 97 912,53 руб., в ноябре 2006г. аванс на сумму 39 633,88 руб., в декабре 2006г. аванс на сумму 637 866,20 руб.

Соответственно, сумма НДС, которая должна быть начислена ООО «Коммерческий центр» за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. от полученной от покупателей предоплаты в счет предстоящих выполненных работ составляет 323 288,03 руб. (1 826 040,07 руб. - 29 995,46 руб.) х 18%.

Следовательно, ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя Сенина в период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. должно было исчислить НДС по ставке 18% согласно п.3 ст.164 НК РФ в размере 2 736 467,24 руб. (2 381 690,32 руб. + 323 288,03 руб. + 1 493,43 руб. + 29 995,46 руб.).

В соответствии со ст.ст.171, 172 НК РФ ООО «Коммерческий центр» вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ. Налоговые вычеты согласно ст.172 НК РФ производятся на основании счетов – фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ,  услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

За период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. ОАО «Дом Мод» выставило к оплате за аренду нежилого помещения по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28, счета–фактуры ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. на общую сумму 3 279 447,60 руб., в том числе НДС на сумму 500 254,70 руб., а именно:

счет–фактура  № 10 от 28.02.06 на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 16 от 31.03.06 на сумму 298 131, 60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 22 от 30.04.06 на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 27 от 31.05.06 на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 34 от 30.06.06 на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 40 от 31.07.06 на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 46 от 31.08.06 на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 52 от 30.09.06 на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 59 от 31.10.06 на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 66 от 30.11.06  на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.), счет–фактура  № 73 от 31.12.06 на сумму 298 131,60 руб. (в том числе НДС - 45 477,70 руб.).

ООО «Коммерческий центр» в 2006г. году приобрело у ООО «СиБиЭс» согласно счетам–фактурам и товарно-транспортным накладным для дальнейшей реализации косметику и парфюмерию на общую сумму 208 617,25 руб., в том числе НДС 18% - 31 822,94 руб., а именно:

в августе 2006г. на сумму 68 671 руб.  (в том числе НДС 18% - 10 475,30 руб.),

в сентябре 2006г. на сумму 28 282,50 руб. (в том числе НДС 18% - 4 314,24 руб.),

в октябре  2006г. на сумму 43 335 руб.  (в том числе НДС 18%  - 6 610,42 руб.),

в декабре 2006г. на сумму 68 328,75          руб. (в том числе НДС 18% - 10 422, 98 руб.).

Кроме того, ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. в 2006г. году приобрело у ООО «Конус» согласно товарно-транспортным накладным для нужд предприятия канцелярские товары, а также оплатило ООО «Матрикснет» за оказанные услуги, согласно акту (настройку сети) денежные средства на общую сумму 48 421,74 руб., в том числе НДС 18 % - 7 379 руб., а именно:

-в  мае 2006г. на сумму 21 752,09 руб. (в том числе НДС 18% -  3 318,11 руб.),

-в  июне 2006г. на сумму 4 328,27 руб. (в том числе НДС 18% -  659,34 руб.),

-в августе 2006г. на сумму 4 935,72 руб. (в том числе НДС 18%  - 750,69 руб.),

-в сентябре 2006г. на сумму 5 941,84 руб. (в том числе НДС 18% - 904,80 руб.),

-в ноябре 2006г. на сумму 7 927,07 руб. (в том числе НДС 18% - 1 206,55 руб.),

-в декабре 2006г. на сумму 3 536,75 руб. (в том числе НДС 18% - 539,51 руб.).

Таким образом, ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. в период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. при исчислении НДС имело право уменьшить начисленную сумму НДС на сумму налоговых вычетов в размере 539 456, 64 руб. (500 254,70 руб. + 31 822, 94 руб. + 7 379 руб.).

Являясь фактическим руководителем ООО «Коммерческий центр» С. обязан был исчислить и уплатить в бюджетную систему РФ НДС за  2006г. год в сумме 2 197 010, 60 руб. (2 736 467,24 руб. – 539 456,64 руб.).

Кроме того, в связи с тем, что ООО «Коммерческий центр» в 2006г. году находилось на общей системе налогообложения, организация обязана была исчислять и уплачивать налог на прибыль за 2006г.

Согласно ст.247 НК РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Налоговой базой по налогу на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст.247 НК РФ, подлежащей налогообложению. Согласно ст.248 НК РФ налоговая ставка по налогу на прибыль для ООО «Коммерческий центр» устанавливается в размере 24%, а налоговым периодом по налогу признается календарный год.

В соответствии со ст.289 НК РФ налоговые декларации по налогу на прибыль должны быть представлены налогоплательщиком не позднее 28 дней со дня окончания соответствующего отчетного периода.

Согласно ст.287 НК РФ уплатить налог на прибыль налогоплательщик обязан в этот же срок.

Так как сумма выручки, полученная от реализации товаров (работ, услуг), ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. за 2006г. превышала один миллион руб. за каждый квартал, то при исчислении суммы налога на прибыль за 2006г. организация согласно ст.273 НК РФ должна была применять порядок признания доходов и расходов по методу начисления.

В соответствии со ст.271 и ст.272 НК РФ при методе начисления доходы и расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от поступления (выплаты) денежных средств, иного имущества (работ, услуг).

Доходы ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С., полученные за 2006г. от реализации услуг по предоставлению помещений в субаренду согласно актам выполненных работ, а также товарно-транспортным накладным, составили 13 233 106,31 руб.

Сумма расходов ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. за 2006г. составила 3 098 253,81 руб.

Таким образом, сумма прибыли, полученная ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. за 2006г., составила 10 453 913,41 руб. (13 233 106,31 руб.  – 3 098 253,81 руб.).

Сумма налога на прибыль, подлежащая уплате в бюджет ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С. за 2006г. составила 2 508 939,22 руб. (10 453 913,41 руб. х 24%).

Кроме того, ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С., находясь в 2006г. на общей системе налогообложения, должно было исчислить и уплатить за 2006г. единый социальный налог, который составил  21 785,63 руб.  (83 790,86 руб. х 26% = 21 785,63 руб., где 83 790,86 руб. – фонд оплаты труда начислена заработная плата работникам ООО «Коммерческий центр», в соответствии с реестром документов за 2006г., а 26% - налоговая ставка для исчисления единого социального налога).

Следовательно, за 2006г. фактический руководитель ООО «Коммерческий центр» С. обязан был уплатить в бюджетную систему РФ общую сумму налогов 4 727 735,45 руб. (2 508 939,22 руб. – налог на прибыль) + (2 197 010,60 руб. – НДС) + (21 785,63 руб. – единый социальный налог).

Однако С., являясь фактическим руководителем ООО «Коммерческий центр»,  реализуя свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере, достоверно зная, что в 2006г. ООО «Коммерческий центр» находилось на общей системе налогообложения и являлось плательщиком НДС и налога на прибыль, в период с 18.11.2005г. по 25.05.2007г. давал указания формальным руководителям ООО «Коммерческий центр» С. и Е. подписывать, а подчиненным ему работникам бухгалтерии ООО «Коммерческий центр» подавать в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска  налоговые декларации за 2006г. по единому налогу по упрощенной системе налогообложения.

Согласно ст.34623 налогоплательщики - организации предоставляют налоговые декларации по итогам налогового периода не позднее 31 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом, а налоговые декларации по итогам отчетного периода не позднее 25 календарных дней со дня окончания соответствующего отчетного периода.

05.04.2006г. составленную неустановленным лицом налоговую декларацию по единому налогу по упрощенной системе налогообложения за 1 квартал 2006г. главный бухгалтер ООО «Коммерческий центр» А., находясь в служебной зависимости от С., не зная о преступных намерениях последнего, подписала ее по его указанию, передав ее бухгалтеру  - кассиру ООО «Коммерческий центр» С., а та, в свою очередь, подписала данную декларацию у формального руководителя Сафонова. 18.04.2006г. С. предоставила декларацию по почте в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска.

11.07.2006г. составленную неустановленным лицом налоговую декларацию по единому налогу по упрощенной системе налогообложения за полугодие 2006г. главный бухгалтер ООО «Коммерческий центр» Андреева, находясь в служебной зависимости от С., не зная о преступных намерениях последнего, подписала ее по его указанию, передав ее бухгалтеру  - кассиру ООО «Коммерческий центр» С., а та, в свою очередь, подписала данную декларацию у формального руководителя Егорова. 21.07.2006г. С. предоставила названную декларацию по почте в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска.

Аналогичным способом бухгалтером-кассиром С. после подписания деклараций по единому налогу по упрощенной системе налогообложения за 9 месяцев 2006г. и за 2006г. были направлены по почте в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска, соответственно 19.10.2006г. и 02.04.2007г.

По заключению эксперта №3 от 08.02.2008г.: сумма НДС, подлежащая начислению и уплате в бюджетную систему РФ ООО «Коммерческий центр» за 2006г. составила 2 197 010,60 руб.;  сумма неуплаченного в бюджетную систему РФ НДС ООО «Коммерческий центр» за 2006г. составила 2 197 010,60 руб.; сумма налога на прибыль, подлежащая начислению и уплате в бюджет ООО «Коммерческий центр» за 2006г. составила 2 508 939,22 руб.;  сумма неуплаченного налога на прибыль в бюджет ООО «Коммерческий центр» за 2006г. составила 2 508 939,22 руб.

Согласно заключению эксперта №21 от 19.06.2008г. доля (в процентном отношении) НДС и налога на прибыль не исчисленного и  неуплаченного в бюджетную систему РФ от общей суммы налогов, подлежащих уплате ООО «Коммерческий центр» за 2006г., составила 99,54% (2 197 010,60 руб. + 2 508 939,22 руб.) х 100)/4 727 735,45 руб.) = 99,54%, что составляет особо крупный размер.

Кроме того, ООО «Коммерческий центр» в лице фактического руководителя С., находясь в 2006г. на общей системе налогообложения, должно было исчислить и уплатить за 2006г. единый социальный налог, который составил  21 785,63 руб.  (83 790,86 руб. х 26% = 21 785,63 руб., где 83 790,86 руб. – фонд оплаты труда начислена заработная плата работникам ООО «Коммерческий центр», в соответствии с реестром документов за 2006г., а 26% - налоговая ставка для исчисления единого социального налога).

Таким образом, за 2006г. фактический руководитель ООО «Коммерческий центр» С. обязан был уплатить в бюджетную систему РФ общую сумму налогов 4 727 735,45 руб. (2 508 939,22 руб. – налог на прибыль) + (2 197 010,60 руб. – НДС) + (21 785,63 руб. – единый социальный налог).

            Однако, С., являясь фактическим руководителем ООО «Коммерческий центр», уклонился от уплаты в бюджетную систему РФ за 2006г. в период с 20-го марта 2006г. по 20-ое января 2007г. налога на добавленную стоимость (НДС) и в период до 28.01.2007г. налога на прибыль в совокупности в особо крупном размере на сумму 4 705 949,82 руб.

С., являясь с 05.05.1998г. генеральным директором ОАО «Дом Мод», состоящего с 11.05.1993г. на налоговом учете в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска, зарегистрированного и фактически находящегося по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28, в период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. руководил деятельностью данного акционерного общества, в том числе предусмотренной п.2.3 Устава данного общества (редакция №5), по сдаче в аренду собственного недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28.

В 2006г. ОАО «Дом Мод» находилось на общей системе налогообложения и в соответствии со ст.143 НК РФ и п.3 ст.164 НК РФ с 01.01.2006г. являлось плательщиком налога на добавленную стоимость по ставке 18% как организация, осуществляющая реализацию услуг по сдаче в аренду нежилых помещений на территории Российской Федерации.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, а налоговая база в соответствии с п.1 ст.154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ с учетом акцизов и без включения в них НДС и налога с продаж.

В соответствии со ст.167 НК РФ моментом определения налоговой базы для ОАО «Дом Мод» является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплат в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно п.п.1, 2 ст.163 НК РФ налоговый период по НДС устанавливается как календарный месяц, а для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров без учета НДС, не превышающими 2 000 000 руб., налоговый период устанавливается как квартал.

ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора С. являлось плательщиком НДС, в связи с чем в силу ст.174 НК РФ Сенин обязан был предоставлять в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, и уплатить данный налог за истекший налоговый период в этот же срок.

В соответствии со ст.57 Конституции Российской Федерации, а также согласно ст.3 и ст.23 НК РФ Сенин, являясь генеральным директором ОАО «Дом Мод», обязан был уплачивать законно установленные налоги, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, предоставлять в налоговые органы по месту учета в установленном порядке налоговые декларации, предоставлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, нести иные обязанности, предусмотренные  законодательством о налогах и сборах.

Согласно п.1 ст.45 НК РФ обязанность по уплате налогов и сборов должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В соответствии со ст.6 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996г. №129-ФЗ и п.6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29 июля 1998г. №34н генеральный директор ОАО «Дом Мод» С. несет ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях и соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций.

В силу ч.2 ст.88 Федерального закона от 26 декабря 1995г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах» генеральный директор ОАО «Дом Мод» С. также несет ответственность за организацию, состояние и достоверность бухгалтерского учета в обществе, своевременное представление ежегодного отчета и другой финансовой отчетности в соответствующие органы.

С., реализуя умысел на уклонение от уплаты НДС с организации в крупном размере, планировал путем включения в налоговые декларации по НДС за 1-й, 2-й, 3-й и 4-й кварталы 2006г., представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, занизить налоговую базу ОАО «Дом Мод». Создавая видимость непричастности к данным действиям, С. принял решение не ставить в указанных налоговых декларациях свою рукописную подпись, а  поставить в них факсимиле.

Так, ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора С. заключило 01.01.2006г. договоры аренды помещений, расположенных по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28, со следующими организациями: ООО «Предприятие ДОМЪ», ООО «Р-Арт», ООО «Мастерские Муар», ООО «Моби Дик», а 01.02.2006г. - с ООО «Граффити» и ООО «Коммерческий центр».

Во исполнение указанных договоров аренды ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора С. ежемесячно выставляло арендаторам счета на оплату арендной платы, а в конце каждого месяца составлялся акт и счет-фактура на сумму фактически оказанных услуг по предоставлению помещений в аренду.

В период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. ОАО «Дом Мод» выставило арендаторам помещений счета - фактуры на общую сумму 7 523 895,30 руб., в том числе НДС – 1 147 712,95 руб., а именно:

в 1 квартале 2006г. (январь 2006г., февраль 2006г., март 2006г.) на сумму 1 578 128, 20 руб., в том числе НДС – 240 731,44 руб.,

во 2 квартале 2006г. (апрель 2006г., май 2006г., июнь 2006г.) на сумму 2 129 067, 50 руб., в том числе НДС – 324 773,07 руб.,

в 3 квартале 2006г. (июль 2006г., август 2006г., сентябрь 2006г.) на сумму 1 908 349,80 руб., в том числе НДС – 291 104,22 рубля,

в 4 квартале 2006г. (октябрь 2006г., ноябрь 2006г., декабрь 2006г.) на сумму 1 908 349,80 руб., в том числе НДС - 291 104,22 рубля.

            Сумма НДС, подлежащая исчислению и уплате ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора Сенина в бюджетную систему РФ за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. составила 1 147 712,95 руб. ((7 523 895,30 руб. х 18)/118), а именно:

за 1 квартал 2006г. в сумме 240 731,44 руб. ((1 578 128,20 руб. х 18)/118),

за 2 квартал 2006г. в сумме 324 773,07 руб. ((2 129 067,50 руб. х 18)/118),

за 3 квартал 2006г. в сумме 291 104,22 руб. ((1 908 349,80 руб. х 18)/118),

за 4 квартал 2006г. в сумме 291 104,22 руб. ((1 908 349,80 руб. х 18)/118).

Согласно ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ вычеты по НДС производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога удержанную налоговыми агентами, либо на основании иных документов. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные ими при ввозе на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.171 НК РФ, общая сумма налога исчисляется в соответствии со ст.166 НК РФ.

            За период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора Сенина приобрело товары (работы, услуги) на общую сумму 1 716 839,41 руб., в том числе НДС – 261 845,03 руб., а именно:

в 1 квартале 2006г. (январь 2006г., февраль 2006г., март 2006г.) на сумму 552 407, 48 руб., в том числе НДС - 84 265,54 руб.,

во 2 квартале 2006г. (апрель 2006г., май 2006г., июнь 2006г.) на сумму 332 325,35 руб., в том числе НДС – 50 647,96 руб.,

в 3 квартале 2006г. (июль 2006г., август 2006г., сентябрь 2006г.) на сумму 333 117,48 руб., в том числе НДС – 50 814,56 руб.,

в 4 квартале 2006г. (октябрь 2006г., ноябрь 2006г., декабрь 2006г.) на сумму 498 989,10 руб., в том числе НДС – 76 116,97 руб.

За период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора С. оплатило выставленные в 2005г. ОАО «Сибирьтелеком», МУПЭП «Омскэлектро», ОАО «Омск Водоканал» счета-фактуры за оказанные услуги (услуги связи, водопотребление, электроэнергию) на общую сумму - 70 493,04 руб., в том числе НДС 18% – 10 753, 18 руб.

ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора Сенина за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. при исчислении НДС имело право уменьшить начисленную сумму НДС на сумму налоговых вычетов по счетам – фактурам, выставленным в 2005г., а оплаченным в 2006г.,  в размере 10 753,18 руб., в том числе:

за 1 квартал 2006г. в сумме 10 723,57 руб.,

за 2 квартал 2006г. в сумме 29,61 руб.

Всего за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. сумма НДС, подлежащая вычету ОАО «Дом Мод», составляет 272 598,21 руб. (261 845,03 руб. + 10 753,18 руб.), в том числе:

за 1 квартал 2006г. в сумме 94 989,11 руб. (84 265,54 руб. + 10 723,57 руб.),

за 2 квартал 2006г. в сумме 50 677,57 руб. (50 647,96 руб. + 29,61 рубль),

за 3 квартал 2006г. в сумме 50 814,56 руб.,

за 4 квартал 2006г. в сумме 76 116,97 руб.

Таким образом, сумма НДС, подлежащая исчислению и уплате в бюджетную систему РФ ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора С. за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. согласно заключению эксперта №42196 от 08.02.2008г. составляет 875 114, 74 руб. (1 147 712,95 руб. – 272 598, 21  руб.), в том числе:

- за 1 квартал 2006г. в сумме 145 742,33 руб. (240 731,44 руб. – 94 989,11 руб.),

- за 2 квартал 2006г. в сумме 274 095,50 руб. (324 773,07 руб.- 50 677,57 руб.),

- за 3 квартал 2006г. в сумме 240 289,66 руб. (291 104,22 руб. – 50 814,56 руб.),

- за 4 квартал 2006г. в сумме 214 987,25 руб. (291 104,22 руб. – 76 116,97 руб.).

Однако генеральный директор ОАО «Дом Мод» С., реализуя преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты НДС за 2006г. в крупном размере, отдал распоряжение Андреевой М.В., фактически исполняющей обязанности главного бухгалтера ОАО «Дом Мод», составить налоговые декларации по НДС за 1-й, 2-й, 3-й и 4-й кварталы 2006г. и включить в них недостоверные сведения о налоговой базе по НДС, выраженные в неотражении финансово-хозяйственных операций по оказанию услуг по предоставлению в аренду помещений.

А., находясь в служебной зависимости от генерального директора ОАО «Дом Мод» Сенина, который также являлся фактическим руководителем ООО «Коммерческий центр», в котором она занимала должность главного бухгалтера, не предполагая о преступных последствиях своих действий, в начале апреля 2007г., находясь по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28, составила налоговые декларации по НДС за 1-й, 2-й, 3-й и 4-й кварталы 2006г. с недостоверными сведениями, согласно которым налоговая база ОАО «Дом Мод» за 2006г. составила 6 357 руб., а сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджетную систему РФ - 720 руб., тем самым налоговая база за 2006г. была занижена на сумму 6 369 825, 35 руб., а сумма исчисленного к уплате НДС на 874 394,74 руб.

При этом А., исполняя распоряжение С., датировала налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2006г. - 15.04.2006г., налоговую декларацию за 2 квартал 2006г. - 15.07.2006г., налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2006г. - 15.10.2006г., налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2006г. - 15.01.2007г.

Составленные указанные налоговые декларации А.  передала на подпись генеральному директору ОАО «Дом Мод» С. Однако последний для создания видимости своей непричастности к данным преступным действиям, от рукописной подписи налоговых деклараций по НДС за 1-й, 2-й, 3-й и 4-й кварталы 2006г. с недостоверными сведениями уклонился и дал указание А. проставить на декларациях в графах «руководитель организации» его подпись при помощи факсимиле.

Находясь в служебной зависимости от С., А. исполнила его указание и проставила в графах «руководитель организации» указанных деклараций подпись С. при помощи факсимиле, после чего, 06.04.2007г. предоставила налоговые декларации по НДС за 1-й, 2-й, 3-й и 4-й кварталы 2006г. с недостоверными сведениями по почте в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска.

Согласно заключению эксперта №42196 от 08.02.2008г. сумма неисчисленного НДС ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора Сенина за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. по состоянию на 20.04.2007г. составляет 874 394,74 руб., в том числе:

за 1 квартал 2006г. в сумме 145 742,33 руб. (145 742,33 руб. – 0 руб.),

за 2 квартал 2006г. в сумме 273 855,50 руб. (274 095,50 руб. – 240 руб.),

за 3 квартал 2006г. в сумме 240 044,66 руб. (240 289,66 руб. – 245 руб.),

за 4 квартал 2006г. в сумме 214 752, 25 руб. (214 987,25 руб. - 235 руб.).

Кроме того, необоснованно предъявлено ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора С. к возмещению из бюджетной системы РФ НДС  за 1 квартал 2007г. 587 руб.

Сумма неуплаченного ОАО «Дом Мод» в лице генерального директора С. НДС за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. по состоянию на 20.04.2007г. составляет 875 114, 74 руб., в том числе:

за 1 квартал 2006г. в сумме 145 742,33 руб.,

за 2 квартал 2006г. в сумме 274 095,50 руб.,

за 3 квартал 2006г. в сумме 240 289,66 руб.,

за 4 квартал 2006г. в сумме 214 987,25 руб.

Согласно заключению специалиста-ревизора от 24.05.2008г., доля (в процентном отношении) неуплаченного по состоянию на 20.04.2007г. ОАО «Дом Мод» в бюджетную систему РФ НДС за период 01.01.2006г. по 31.12.2006 от суммы всех налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджетную систему РФ данной организацией за указанный период времени, составила 99,93% (875 114,74 руб. х 100/(875 114,74 руб. + 528 руб.).

Таким образом, С., являясь генеральным директором ОАО «Дом Мод», в период с 20-го апреля 2006г. по 20-ое января 2007г. уклонился от уплаты в бюджетную систему РФ налога на добавленную стоимость в крупном размере на общую сумму  875 114,74 руб.

Кроме того, С. в период с 26.11.1999г. до 30.07.2007г. являлся директором ООО «Р-Арт», состоящего на налоговом учете в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска.

ООО «Р-Арт» было зарегистрировано и фактически находилось по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28. В период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. ООО «Р-Арт» осуществляло розничную торговлю непродовольственными товарами в магазинах «Флоранс», «Муар», а с 07.09.2005г. по 30.06.2007г. и в магазине «Захар Чернышев», расположенных по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28.

Нежилые помещения для осуществления своей деятельности ООО «Р-Арт» арендовало у ОАО «Дом Мод». Согласно договору аренды помещения, а также замерам, произведенным в ходе следствия, площадь торгового зала магазина «Флоранс» составила 48,7 мІ, магазина «Муар» - 56,6 мІ и магазина «Захар Чернышев» - 32,6 мІ.

                        За период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. ООО «Р-Арт» непрерывно осуществляло деятельность по розничной торговле, при этом в магазине «Муар» осуществлялась реализация женской одежды как собственного, так и несобственного производства, в магазине «Флоранс» - тканей и швейной фурнитуры несобственного производства. С 07.09.2005г. по 30.06.2007г. в магазине «Захар Чернышев» реализовывалась мужская одежда как собственного, так и несобственного производства, а также мужские аксессуары несобственного производства.

Являясь директором ООО «Р-Арт», С. в соответствии со ст.6 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996г. №129-ФЗ и п.6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29 июля 1998г. №34н нес ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях и соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций.

Согласно п.2 ст.34626 НК РФ и  приложению №1 к Решению Омского городского Совета от 02.11.2005г. №293 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» в отношении вида деятельности – розничная торговля, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 мІ, применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее по тексту ЕНВД).

Следовательно, в соответствии с п.1 ст.34628 НК РФ ООО «Р-Арт» в лице директора С. в период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. являлось плательщиком единого налога на вмененный доход.

Согласно п.1 ст.34629 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, рассчитываемый в соответствии со ст.34627 НК РФ с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины ЕНВД по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД в соответствии с п.2 ст.34629 НК РФ признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно ст.34627 НК РФ под базовой доходностью понимается условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода.

В силу п.3 ст.34629 НК РФ для вида деятельности – розничная торговля через объекты стационарной торговли магазины, павильоны, физическим показателем, является площадь торгового зала.

Налоговым периодом по ЕНВД в соответствии со ст.34630 НК РФ признается квартал, по итогам которого, согласно ст.34632 НК РФ и ст.3 Закона Омской области от 18.11.2002г. №404-ОЗ «О едином налоге на вмененный доход», директор ООО «Р-Арт» Сенин обязан был представлять в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска  налоговые декларации по ЕНВД не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода и уплатить сумму налога не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Согласно ст.34631 НК РФ ставка ЕНВД устанавливается в размере 15% величины вмененного дохода.

В соответствии со ст.57 Конституции РФ, ст.3 и ст.23 НК РФ Сенин, являясь директором ООО «Р-Арт», обязан был уплачивать законно установленные налоги, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, предоставлять в налоговые органы по месту учета в установленном порядке налоговые декларации, предоставлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, нести иные обязанности, предусмотренные  законодательством о налогах и сборах.

Согласно п.1 ст.45 НК РФ обязанность по уплате налогов и сборов должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

                        По заключению эксперта № 40405 от 08.05.2008г. сумма ЕНВД, подлежащая исчислению и уплате в бюджет ООО «Р-Арт» за период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. с учетом того, что данная организация непрерывно осуществляла деятельность по розничной торговле:

            - женской одеждой как собственного, так и несобственного производства, в период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. в магазине «Муар» с площадью торгового зала 56,6 мІ, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28,

            - тканями и швейной фурнитурой несобственного производства, в период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. в магазине «Флоранс» с площадью торгового зала 48,7 мІ, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28, 

            - мужской одеждой как собственного, так и несобственного производства, мужскими аксессуарами несобственного производства, в период с 07.09.2005г. по 30.06.2007г. в магазине «Захар Чернышев» с площадью торгового зала 32,6 мІ, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28,

составляет 1 049 531 руб., а именно:

за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г. в сумме 373  975 руб., в том числе:

за 1 квартал 2005г. в сумме  84 748 руб.,

за 2 квартал 2005г. в сумме  84 748 руб.,

за 3 квартал 2005г. в сумме  93 494 руб.,

за 4 квартал 2005г. в сумме 110 985 руб.;

за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. в сумме 455 196 руб., в том числе:

за 1 квартал 2006г. в сумме 113 799 руб.,

за 2 квартал 2006г. в сумме 113 799 руб.,

за 3 квартал 2006г. в сумме 113 799 руб.,

за 4 квартал 2006г. в сумме 113 799 руб.;

         за период с 01.01.2007г. по 30.06.2007г. в сумме 220 360 руб., в том числе:

за 1 квартал 2007г. в сумме 110 180 руб.,

за 2 квартал 2007г. в сумме 110 180 руб.

С., являясь директором ООО «Р-Арт», игнорируя конституционную обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы в бюджетную систему РФ, реализуя преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты ЕНВД в крупном размере с ООО «Р-Арт», налоговые декларации по ЕНВД ООО «Р-Арт» за 2005г., 2006г. и за первое полугодие 2007г. в ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска не представил, ЕНВД не исчислил и в бюджетную систему РФ не уплатил.

Сумма неисчисленного и неуплаченного (по состоянию на 14.11.2007г.) в бюджет ЕНВД ООО «Р-Арт» за период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. с учетом того, что данная организация осуществляла непрерывно вышеуказанную деятельность, составляет 1 049 531 руб., а именно:

за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г. в сумме 373  975 руб.,

за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. в сумме 455 196 руб.,

за период с 01.01.2007г. по 30.06.2007г. в сумме 220 360 руб.

Согласно заключению специалиста – ревизора от 24.05.2008г. доля (в процентном отношении) неуплаченного (по состоянию на 14.11.2007г.) ООО «Р-Арт» в бюджетную систему РФ за период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. с учетом того, что данная организация осуществляла непрерывно деятельность по розничной торговле:

            - женской одеждой как собственного, так и несобственного производства, в период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. в магазине «Муар» с площадью торгового зала 56,6 мІ, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28,

            - тканями и швейной фурнитурой несобственного производства, в период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. в магазине «Флоранс» с площадью торгового зала 48,7 мІ, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28, 

            - мужской одеждой как собственного, так и несобственного производства, мужскими аксессуарами несобственного производства, в период с 07.09.2005г. по 30.06.2007г. в магазине «Захар Чернышев» с площадью торгового зала 32,6 мІ, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, 28,

от суммы всех налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджетную систему РФ данной организацией за указанный период времени составила 100%.

Таким образом, Сенин, являясь директором ООО «Р-Арт», в период с 25-го апреля 2005г. по 25-ое июля 2007г. уклонился от уплаты в бюджетную систему РФ ЕНВД в крупном размере на общую сумму  1 049 531 руб.

В судебном заседании С. вину  не признал.

В кассационном представлении (основном и дополнительных) заместитель прокурора ЦАО г. Омска Степанов А.В. находит приговор незаконным и необоснованным ввиду допущенных судом нарушений уголовного, уголовно-процессуального законов, повлекших назначение несправедливого наказания. 

Считает, что суд, при назначении наказания, не учел тяжесть преступлений, совершенных С. с прямым умыслом, направленным на уклонение от уплаты  установленных законом налогов,   два из которых относятся к категории небольшой тяжести, и одно тяжкое преступление. Общественная опасность указанных деяний заключается в умышленном невыполнении конституционной обязанности платить законно установленные налоги, что влечет за собой не поступление денежных средств в бюджетную систему РФ. В результате преступных умышленных действий С. в казну РФ на протяжении 2005-2006 г.г. не поступило более 5 755 480 рублей.

Кроме того, находит необоснованным неприменение дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на конкретный срок, предусмотренного санкцией статьи. С. совершил деяния, являясь руководителем ОАО «Дом Мод», ООО «Р-Арт», а также фактическим руководителем ООО «Коммерческий центр»,  т.е. обладая управленческими функциями. По правилам ст. 47 УК РФ значимость вышеуказанного вида наказания заключается в том, что по приговору суда исключается доступ осужденного к тому виду деятельности и должности, которые были им использованы для совершения преступления. Более того, УК РФ допускает возможность назначения данного вида наказания в виде дополнительного даже в том, случае если оно не предусмотрено санкцией соответствующей статьи УК РФ.

Полагает, что суд не учел приведенные обстоятельства и назначил С. чрезмерно мягкое наказание.

Судом необоснованно разрешены гражданские иски УФНС по Омской области, поскольку в ходе предварительного и судебного следствия ООО «Коммерческий центр» и ООО «Р-Арт» гражданскими ответчиками не признавались.

В настоящее время на основании ст.78 УК РФ истекли сроки привлечения С. к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных  ст. 199 ч. 1 УК РФ, в отношении  ОАО «Дом Мод» и ООО «Р-Арт».

Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.

На кассационное представление  осужденным С. подано возражение.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный С. находит приговор  незаконным, необоснованным  в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением  уголовного закона.

Утверждает, что на вывод суда о его виновности в преступлении по эпизоду с ООО «Коммерческий центр» повлияли показания свидетелей, показавших, что ООО создавалось по его инициативе, он предлагал С. и Е. стать формальными его руководителями ООО, при заключении договоров субаренды субарендаторы не знали руководителей общества.

Однако, данные показания не свидетельствуют о его виновности в вышеуказанном преступлении. Так,  судом не установлено, что он занимался составлением налоговых деклараций ООО «Коммерческий центр» за 2006 год или давал кому-нибудь указания о внесении в них каких-либо сведений. Тем более, нет доказательств того, что он имел умысел на искажение данных налоговой отчетности и уклонение от уплаты налогов ООО «Коммерческий центр». Судом не установлены лица, составившие налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения (УСНО) за 1 и 2 квартал 2006 года, представленные в налоговую инспекцию главным бухгалтером Андреевой соответственно 05.04.2006 года и 11.07.2006 года, а также налоговые декларации по УСНО за 3 квартал 2006 года и 2006 год, направленные по почте в налоговый орган бухгалтером-кассиром С. соответственно 19.10.2006 года и 02.04.2006 года.

По мнению суда, искажение данных, заключалось в том, что ООО «Коммерческий центр» применило УСНО, не имея на это права, так как в нарушение п. 2 ст. 34612 НК РФ (в редакции на 30.11.2005 год, момент государственной регистрации ООО «Коммерческий центр») им не было подано заявление о переходе на УСНО одновременно с подачей заявления о постановке на учет в налоговых органах. Суд определил, что  последствием такой неподачи является лишение права на применение УСНО.

Однако считает, что данное мнение суда противоречит законодательству, действовавшему  на момент государственной регистрации ООО «Коммерческий центр».

В  силу п. 2 ст. 34613 НК РФ (в редакции на 30.11.2005 год) вновь созданные организации и вновь зарегистрированные  индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения одновременно с подачей заявления о постановке на учет в налоговых органах. В этом случае организации и индивидуальные предприниматели вправе применять упрощенную систему налогообложения в текущем календарном году с момента создания организации или с момента регистрации физического  лица в качестве предпринимателя.

Приведенная правовая норма до 01.01.2004 года действовала во взаимосвязи с положениями п. 3 ст. 83 НК РФ, согласно которым заявление о постановке на учет организации  подается в налоговый орган соответственно по месту нахождения в течение 10 дней после их государственной регистрации.

В соответствии с п. «в» ч. 4 ст. 3  ФЗ РФ от 23.12.2003 года № 185-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты РФ в части совершенствования процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» вступившим в силу с 01.01.2004 года,  п. 3 ст. 83 НК РФ изложен в следующей редакции: «Постановка на учет организации или индивидуального предпринимателя в налоговом органе по месту  нахождения или по месту жительства осуществляется на основании сведений, содержащихся соответственно в едином государственном реестре юридических лиц, едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, в порядке установленном Правительством РФ».

Таким образом, с 01.01.2004 года возможность вновь созданной организации заявить о  применении упрощенной системы налогообложения одновременно с подачей заявления о постановке на налоговый учет была исключена, поскольку заявление о постановке на налоговый учет в налоговый орган с 01.01.2004 года больше не подавалось.

В соответствии с ФЗ  РФ от 21.07.2005 года № 101-ФЗ в п. 2 ст. 34613 НК РФ были внесены  изменения, в соответствии с которыми вновь созданная организация и вновь зарегистрированный индивидуальный предприниматель вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в 5-ый срок с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе, выданном в соответствии с абзацем 2 п. 2 ст. 83 НК РФ. В этом случае организация и индивидуальный предприниматель вправе применять упрощенную систему налогообложения с даты постановки их на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе. Данные изменения вступили в силу с 01.01.2006 года.

Таким образом, на момент государственной регистрации ООО «Коммерческий центр»,  существовала правовая неопределенность о порядке уведомления налогового органа о применении УСНО, и у налогоплательщиков в период с 01.01.2004 г. по 01.01.2006 г. отсутствовала возможность подать заявление в установленном законом порядке.

В соответствии со ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны проводить разъяснительную работу по применению законодательства о налогах и сборах, а, следовательно, в данном случае способствовать налогоплательщику в реализации его прав на применение упрощенной системы налогообложения. Данная обязанность не была выполнена налоговым органом.

Кроме того, из положений главы 262 НК РФ следует, что применение УСНО носит добровольный, уведомительный  характер, а последствия неподачи соответствующего заявления не предусмотрены, как не предусмотрено право налогового органа запрещать или разрешать налогоплательщику применять УСНО.

Вновь созданная организация не вправе применять упрощенную систему налогообложения только в случае, если она относится к организациям, перечисленным в п. 3 ст. 34612 НК РФ. Иных оснований, препятствующих вновь созданной организации применять упрощенную систему налогообложения, законодательством о налогах и сборах не установлено. При этом в данной норме права нет указания на неподачу заявления о применении УСНО в качестве основания к лишению права применения УСНО.

Кроме того, вывод суда о том, что до подачи заявления о применении УСНО вновь созданное юридическое лицо находится на общей системе налогообложения, не основан на законе. Согласно п. 1 ст. 34611 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Исходя из вышеуказанных норм права, вновь созданные организации, применяя УСНО с момента их государственной регистрации, фактически не переходят на упрощенную систему налогообложения, а первоначально её выбирают.

К материалам дела в качестве доказательств была приобщена практика арбитражных судов по данному вопросу, но суд её проигнорировал. На эту же практику ссылалась свидетель М.,  работник налогового органа.

Таким образом,  суд, не полностью исследовав доказательства, вынес обвинительный приговор, чем нарушил ст. 88 УПК РФ и неправильно применил нормы материального  права.

Просит учесть, что налоговый орган не исчислял налоги для ООО «Коммерческий центр» по общей системе налогообложения, не направлял  соответствующие требования и решения в адрес налогоплательщика, принимал от ООО «Коммерческий центр» налоговые декларации по УСНО без каких-либо возражений. В 2008 году обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о признании ООО «Коммерческий центр» банкротом с указанием недоимки за 2006 год, исчисленной по  УСНО, т.е. налоговый орган учитывал ООО «Коммерческий центр» как плательщика ЕН по УСНО, что свидетельствует о признании налоговым органом права ООО «Коммерческий центр» на применение УСНО.

Указывает, что в подтверждение данных доводов просил допросить в качестве специалиста доцента кафедры экономики ОМГУ, специалиста в области налогов и налогообложения предприятий, практикующего аудитора с действующей лицензией Г.  и  специалиста в области налогового законодательства профессора К., однако суд в нарушение ст. 15 УПК РФ отказал в ходатайстве.

В дополнениях к жалобе по эпизоду ООО «Коммерческий центр» С. утверждает о нарушении специалистом Ф.  налогового законодательства, при составлении заключения от 08.02.2008 года, согласно которому рассчитана сумма недоимки за 2006г. по НДС в размере 2 197 010. 6 руб. и по налогу на прибыль в размере 2 508 939, 33 руб.

Так, при расчете НДС специалист умножила сумму денежных средств, полученных ООО «Коммерческий центр» от субарендаторов согласно актов приёмки оказанных услуг в размере 13 233 106. 31 руб. на 18 %, а также сумму предоплаты, полученной от субарендаторов в счет предстоящих услуг, в размере 1 826 040,07 руб. на 18 %. То есть эксперт использовала формулу: сумма выручки от реализации х 18 : 100.

Между тем, такой метод расчета противоречит ч. 4 ст. 168 НК РФ, в соответствии с которой при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) и в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п.2 или п.3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Этому положению закона соответствуют показания эксперта Г., допрошенного в судебном заседании, из которых следует, что НДС исчисляется по формуле: сумма полученных авансов х 18 : 118.

Таким образом, сумма НДС, которая должна быть начислена экспертом ООО «Коммерческий центр» за 2006г. в согласно актам оказанных услуг составляет 2 018 609, 44 руб. 113 233 106.31 руб. х 18 : 118), вместо указанной в заключении  2 381 690. 32 руб.

Соответственно сумма НДС, которая должна быть начислена экспертом ООО «Коммерческий центр» за 2006г. от полученной от субарендаторов предоплаты составляет 278 548.48 руб. (1 826 040.07 руб. х 18 : 118), вместо указанной в заключении 323 288.03 руб.

Следовательно, сумма начисленного НДС в заключении эксперта должна быть 2 297 157.92 руб. (2 018 609.44 руб. + 278 548.48 руб.),  вместо указанной в заключении 2 736 467, 24 руб.

Таким образом, сумма НДС,  подлежащего уплате, должна быть 1757 710, 28 руб. (2 297 157.92 руб. - 539 456. 64 руб. где 539 456. 64 руб. сумма налоговых вычетов, исчисленная экспертом), вместо указанной в заключении 2 197 010, 60 руб.

Кроме того, при исчислении налога на прибыль специалист Ф. нарушила п. 1 ст. 248 НК РФ в соответствии с которым при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю    (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).  Так специалист не уменьшила сумму доходов ООО «Коммерческий центр» от реализации услуг по предоставлению помещений в субаренду согласно актам оказанных услуг 13 233106.31   руб.   на сумму  НДС,  которую  необходимо было  предъявить субарендаторам  - 2 018 609. 44 руб. Таким образом, сумма прибыли, которая должна быть указана в заключении эксперта, составила 8 116 243.06 руб. (13 233 106.31 руб. - 2 018 609. 44 руб. - 3 098 253. 81 руб. где 3 098 253. 81 руб. сумма расходов, исчисленная экспертом), вместо указанной в заключении 10 453 913.41 руб.

Следовательно, сумма налога на прибыль, подлежащего уплате должна составлять в заключении эксперта 1947 898, 33 руб. (8 116 243.06 руб. х 24 %), вместо указанной в заключении 2 197 010, 60 руб.

Кроме того, при определении расходов эксперту были предоставлены не все документы, подтверждающие расходы, то есть эксперт изначально располагала недостаточными исходными данными.  Так,  эксперт определила размер расходов  ООО  «Коммерческий  центр»  в сумме  3 098 253. 81 руб.,  которая сложилась из арендной платы, оплаченной ООО «Коммерческий центр» по договору аренды с ОАО «Дом Мод». Однако в соответствии с договором аренды, заключённым между ООО «Коммерческий центр» и ОАО «Дом мод», на первом лежала обязанность по несению коммунальных расходов в арендуемых помещениях. Данное обстоятельство подтвердила свидетель К. Кроме того, свидетель С.Н.А. указала на факт оплаты ООО «Коммерческий центр» коммунальных платежей за помещения ОАО «Дом Мод». Однако эксперту не были предоставлены документы, о данных платежах. Вопрос о размере коммунальных расходов ООО «Коммерческий центр» в судебном заседании также не выяснялся, указанное обстоятельство напрямую влияет на размер неуплаченных налогов.

Кроме того, суд не оценил мнение защиты, что в расходах ООО «Коммерческий центр» необходимо было учитывать сделку по поставке в ООО «Коммерческий центр» компьютеров ООО «Форестеп» от 18.04.2006 г. на сумму 13 694 372 руб.

Считает, что суд  придал заранее установленную силу заключению специалиста Федоровой, чем нарушил требования ч. 2 ст. 17 УПК РФ.

По второму эпизоду с ОАО «Дом Мод» суд установил объективную часть преступления в том, что он (С.) указал в налоговых декларациях по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года, сведения, не соответствующие действительности, согласно которым сумма НДС за 2006 года составила 720 рублей, в то время как сумма подлежащего к уплате НДС по заключению эксперта составляет 875 114 руб. 74 коп. При этом он (Сенин) заставил гл. бухгалтера Андрееву поставить в налоговых декларациях его подписи факсимиле и направить указанные декларации по почте 06.04.2007 года.

Однако, никаких доказательств тому, что по его указанию были составлены указанные декларации и поставлена его факсимиле, предоставлено не было, за исключением показаний Андреевой,  с которой после её ухода из ОАО «Дом Мод» и других организаций, в которых он является директором, сложились неприязненные отношения. Данный свидетель является  заинтересованным лицом, о чем  свидетельствуют решение Куйбышевского районного суда г. Омска  о взыскании с нее в пользу ООО «Граффити», где он является руководителем,  9 538 000 рублей и 20 000 рублей и  165 000 рублей. Также он сообщал в правоохранительные органы о совершенных ею хищениях в период работы в ОАО «Дом Мод». В приобщении документов, подтверждающие указанные обстоятельства, суд отказал. Кроме того, А., как главный бухгалтер,  также несёт ответственность за предоставление налоговой отчетности, поэтому дать изобличающие его показания было в её личных интересах, так как повлекло освобождение её от ответственности. Иных доказательств его виновности  в ходе судебного следствия  добыто не было.

Кроме того, не опровергнуты его доводы о том, что ОАО «Дом Мод» в 2006 году не являлось плательщиком НДС, поскольку им в налоговый орган в 2005 году было подано заявление о  применении УСНО с 01.01.2006 года и основания для применения УСНО перечисленные в п. 3 ст. 34612 НК РФ у ООО «Дом Мод» отсутствовали. Так, налоговый орган не сообщил ему, как директору ОАО «Дом Мод», об отказе в применении УСНО, более того указанный отказ был необоснован, так как в уставном капитале ОАО «Дом Мод» на момент подачи заявления о переходе на УСНО отсутствовали организации, владеющие 25 % и более уставного капитала ОАО «Дом Мод». Доказательств обратного стороной обвинения не представлено.

На момент вынесения приговора истёк установленный ст. 78 УК РФ двухлетний срок давности привлечения к уголовной ответственности за совершение преступлений небольшой тяжести. Данное обстоятельство является основанием для вынесения приговора без назначения наказания и прекращения уголовного дела, однако суд не разрешал указанный вопрос при постановлении приговора в нарушение ст. 299 УПК РФ.

Кроме того, суд никак не отразил в приговоре то, что до вынесения приговора 875 114 руб. 74 коп. было перечислено ОАО «Дом Мод» в бюджет РФ. Данное обстоятельство является смягчающим, и не было учтено судом при назначении наказания.

В дополнениях к жалобе по эпизоду с ОАО «Дом мод» указывает, что суммы оплаты по коммунальным платежам в заключении эксперта были занижены. Находит очевидным, что сумма в размере 70 493,04 руб. не может обеспечить содержание пятиэтажного здания по ул. Масленникова, 28 в течение года. Органы предварительного расследования не предоставили эксперту документы о суммах по оплате коммунальных платежей, которые производил собственник здания ОАО «Дом мод», либо арендатор ООО «Коммерческий центр», по условиям договора аренды. Данное обстоятельство привело к тому, что указанные расходы необоснованно не были учтены при определении налогооблагаемой базы ни в ОАО «Дом мод» (НДС),  ни в ООО «Коммерческий центр» (НДС, налог на прибыль).

Суд, доверяя показаниям А., в тоже время не проверил её показания, касающиеся оплаты ОАО «Дом мод» работ по ремонту здания по ул. Масленникова, 28. Так, она указывала, что документы по расходам ОАО на ремонт здания, произведённым ООО «Центрстрой», ООО «Стройтехмонтаж», ООО «Стройсервис» в 2004г. (около 10 млн. руб.) ей принес С. в январе, феврале 2005г. Она провела их по бухгалтерской отчетности, а впоследствии НДС по указанным договорам попал под возмещение. Однако данные документы в ходе предварительного расследования не были приобщены к материалам дела, а в удовлетворении ходатайства о приобщении договоров с ООО «Центрстрой» и ОАО «Дом мод» от 14.05.2004г. и 17.03.2004 г. суммы оплаты по которым должны были пойти в возмещение НДС, судом было отказано.

Таким образом, суд при определении суммы неуплаченного налога, нарушил ст. 173 НК РФ, согласно которой сумма НДС уменьшается на сумму налоговых вычетов. Сумму налоговых вычетов суд определил неполно, и при надлежащей проверке доводов зашиты, суд пришёл бы к выводу об отсутствии неуплаченных сумм НДС в крупном размере, следовательно, об отсутствии состава указанного преступления.

Ссылается  о неполноте протокола осмотра жесткого диска и возможном нахождении на нём удалённых файлов.  По его мнению,  отсутствие документов, касающихся расходов ООО «Коммерческий центр» и ОАО «Дом Мод», явилось следствием технических нарушений, допущенных органами предварительного расследования при открытии жесткого диска, содержащего программу «Бухгалтерия 1С» ООО «Коммерческий центр» и ОАО «Дом Мод», и распечатке с него информации на бумажный носитель. Так,  в судебном заседании 28.01.2009г. свидетель Эссен указал, что точная распечатка с электронного носителя возможна в случае, если версии программ на жестком диске и на компьютере, с которого производится распечатка, совпадают, при этом пояснил, что при осмотре жесткого диска, изъятого по настоящему делу, использовалась версия 7.7 «Бухгалтерия 1С». Свидетель Иванов указал, что если старой версией открываешь новую, то возможна потеря некоторых данных. Однако в протоколе осмотра жесткого диска не указана версия программного обеспечения «Бухгалтерия 1С», которая была установлена на компьютере, с которого данный диск изымался.

По третьему эпизоду в отношении ООО «Р-Арт» считает, что поскольку ООО вело совместную деятельность с ООО «Мастерские Муар», то оно не является плательщиком ЕНВД в силу п. 2.1 ст. 34626 НК РФ. Кроме того, при определении размера налога, подлежащего уплате, суд не учел, что не все документы бухгалтерского учета были предоставлены эксперту, это не  позволило последнему правильно отразить расходы ООО «Р-Арт», а именно: не отражены расходы на оплату страховых взносов на пенсионное страхование и пособие по временной нетрудоспособности, также неправильно исчислен крупный ущерб, поскольку размер неуплаченного налога определен экспертом не в пределах трех финансовых лет подряд, а за меньший период.

Наряду с изложенным ссылается на то, что суд не обсудил вопрос о возможности прекращения уголовного дела по данному эпизоду в связи с истечением сроков давности. Так, обвинением охватывается календарное время, включающее в себя 10 кварталов, т.е. 10 налоговых периодов. Исходя из разъяснений п. 3 Постановления  Пленума ВС № 64 моментом окончания преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, следует считать фактическую неуплату налогов (сборов) в срок установленный налоговым законодательством. Поэтому момент окончания преступления следует исчислять по каждому налоговому периоду отдельно. Таким образом, на момент вынесения приговора истек двухгодичный срок привлечения к уголовной ответственности, установленный ст. 78 УК РФ, по 1- 4 кварталам 2005 года, 1- 4 кварталам 2006 года, а не истек по 1 и 2 кварталу 2007 года.  Согласно заключению эксперта сумма неуплаченного налога за 1 квартал 2007 года составляет 110 180 руб., а за 2 квартал 2007 года 110 180 руб., что в совокупности не образует крупного ущерба, а, следовательно, не подлежит уголовному преследованию по ч. 1 ст. 199 УК РФ. В связи с этим суду надлежало разрешить вопрос о возможности прекращения уголовного дела за давностью привлечения к уголовной ответственности по 1-4 кварталам 2005 года, 1-4 кварталам 2006 года и за отсутствием состава преступления по 1 и 2 кварталу 2007 года.

Дополнительно утверждает, что начисление налогов и определение недоимки на основании заключения эксперта  в рамках уголовного дела не соответствует порядку исчисления и взыскания налогов, предусмотренных НК РФ. Это лишает ООО «Коммерческий центр», ОАО «Дом Мод», ООО «Р-Арт», а также его как осужденного по данному делу,  оспорить документ налогового органа о доначислении налога в рамках гражданского судопроизводства, что противоречит ст. 46 Конституции РФ.

 Находит неправомерным удовлетворение гражданских исков. Они не оглашались в судебном заседании, ООО «Коммерческий центр» и ООО «Р-Арт» не признавались гражданскими ответчиками по делу, не были определены представители гражданских ответчиков.  Суд полностью взыскал с ООО «Коммерческий центр» и ООО «Р-Арт» ущерб в Федеральный бюджет, в то время как в соответствии с бюджетным законодательством часть налогов должна распределяться в бюджеты различных уровней, а также в государственные внебюджетные фонды.

Указывает, что постановлением следователя от 18.07.2008 г. потерпевшим было признано Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, в то время как  по делам данной категории в соответствии с главами 7-9 БК РФ,  потерпевшим следует признавать Российскую Федерацию или субъекты Российской Федерации в зависимости от того, в какой бюджет должны были поступить неуплаченные суммы налогов.

В обоснование также приводит положения Постановления Пленума Верховного суда РФ №64 от 28.12.2006 года «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления».

Утверждает, что уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает участие публично-правовых образований в уголовно-процессуальных отношениях, в том числе в качестве потерпевших и гражданских истцов. Следовательно, ни Российская Федерация, ни субъекты Российской Федерации, ни муниципальные образования не могут быть признаны потерпевшими по уголовному делу, соответственно, финансовые и иные государственные органы не могут быть в уголовном  деле представителями публично-правовых образований.

Защита имущественных интересов Российской Федерации в уголовном процессе осуществляется прокурором, который вправе подать гражданский иск по уголовному делу в защиту интересов государства, что закреплено в ч. 3 ст. 44 УПКРФ.

Соответственно   является   незаконным   привлечение   Управления   Федеральной налоговой службы по Омской области в качестве гражданского истца и предоставление права Л.  представлять интересы государства в уголовном процессе.

Более того, из доверенности, выданной на имя Л.,  следует, что в уголовном процессе она вправе была представлять интересы и совершать иные процессуальные действия только от имени Управления ФНС по Омской области, а не в интересах государства.

Из искового заявления  следует, что представитель гражданского истца Л. просила суд взыскать с виновных лиц ущерб, причиненный Управлению ФНС по Омской области.  Однако,   при   рассмотрении   иска   суд   взыскал   денежные   суммы   в   пользу  Федерального бюджета. При этом в мотивировочной части приговора суд указал на то, что удовлетворяет иск Управления ФНС по Омской области. Следовательно, если с юридических лиц были взысканы суммы в Федеральный бюджет, а не в пользу Управления ФНС по Омской области, суд должен был отказать Управлению ФНС по Омской области в удовлетворении исковых требований.

Как следует из п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №64 - «Приняв решение об удовлетворении гражданского иска, суд должен указать в приговоре размер подлежащей взысканию денежной суммы и в зависимости от вида неуплаченного налога - наименование бюджета (федеральный, региональный, местный) или государственного внебюджетного фонда, в доход которого указанная сумма подлежит взысканию».

Постановлением следователя от 01.08.2008 года по гражданскому иску, заявленному Л.  в интересах Управления ФНС по Омской области, гражданским ответчиком признан Сенин. Приговором  был удовлетворен иск Управления ФНС по Омской области о взыскании ущерба с ООО «Коммерческий центр» и ООО «Р-Арт» в пользу Федерального бюджета, а не с Сенина.

В силу п.24 Постановления Пленума Верховного суда РФ №64 лицом, обязанным уплатить недоимку по налогам и сборам, является само юридическое лицо, а не руководитель предприятий, которым, по мнению суда, является Сенин, а потому надлежащим ответчиком должны быть привлечены ООО «Коммерческий центр» и ООО «Р-Арт». Просил привлечь к участию в деле указанные ООО, поскольку при участии надлежащих ответчиков сумма ущерба могла быть уменьшена, что повлияло бы как на квалификацию содеянного, так и на установление фактических обстоятельств уголовного дела.

Поскольку органами предварительного следствия и судом неправильно определен правовой статус Управления ФНС по Омской области, как потерпевшего и гражданского истца, то все процессуальные документы, полученные органами предварительного следствия и судом с участием Л., являются недопустимыми доказательствами.

В дополнениях к жалобе по эпизоду ООО «Р-Арт» не согласен с выводами суда о том, что товары, которые реализовывались в магазине «Муар», нельзя признать продукцией собственного производства. Свидетели Захарова, Степанова и др. указывали, что торговля в данном магазине осуществлялась товарами, изготовленными в швейной мастерской ООО «Р-Арт», часть из которых была доработана из товаров, приобретённых в иных местах. Для производства указанных изделий ООО «Р-Арт» имело наёмных работников (художников, конструкторов), в организации существовала швейная мастерская, единый производственный цикл, все товары продавались с торговой маркой «Муар».

Выводы суда о том, что показания свидетелей не позволяют сделать бесспорный вывод в пользу доводов подсудимого, и что, при отсутствии документов бухгалтерского учета нельзя проверить по какому счету осуществлялся учет приобретённых изделий,  являются прямым нарушением презумпции невиновности, поскольку сомнения в том, можно ли считать данные изделия изделиями собственного производства, суд истолковал в пользу обвинения. Между тем, в случае применения ст. 14 УПК РФ суд вынужден был констатировать отсутствие у ООО «Р-Арт» обязанности начислять и оплачивать ЕНВД по магазину «Муар», поскольку в силу ст. 346 27 НК РФ реализация товаров собственного производства не попадает под понятие «розничная торговля» и не подлежит обложением по ЕНВД.

Просит приговор суда отменить и прекратить производство по уголовному делу.

Кроме изложенного, в дополнениях к жалобе указывает, что 30.06.2008 года органами предварительного следствия в качестве меры пресечения ему была избрана подписка о невыезде и надлежащем поведении. При поступлении уголовного дела в суд судьей 07.11.2008 года  было вынесено определение об оставлении в качестве меры пресечения подписки о невыезде. При этом вопрос о сохранении такой меры пресечения как подписки о надлежащем поведении суд не разрешил.

Ссылается на нарушение его права на защиту. Полагает, что при неявке защитника в судебное заседание 06.02.2009 года на  провозглашение приговора, суду следовало согласно ст. 50 ч. 3 УПК РФ отложить слушание дела на 5 суток, затем предложить пригласить другого защитника, а в случае отказа принять меры по назначению защитника, поскольку в судебном заседании  в числе прочего был разрешен вопрос об изменении ему меры пресечения, которая изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.  Указывает, что суд не выяснил его мнение о необходимости предоставления другого защитника. Отказ от защитника он не заявлял. Протокол судебного заседания от 06.02.2009 года отсутствует. В протоколе от 06.01.2009 года, следующим за протоколом судебного заседания от 30.01.2008 года, сведения об участниках судебного производства и реальном участии адвоката  в этом день также отсутствуют, чем нарушены требования ст. 259 УПК РФ.

Таким образом, утверждает о нарушении его права на защиту, что  влечет отмену приговора.

Наряду с изложенным, указывает, что суд не мотивировал свое  решение об изменении меры пресечения, чем также  нарушил требования УПК РФ.

Отмечает, что в настоящее время он находится под двумя мерами пресечения: в виде подписки о надлежащем поведении, которая не была отменена или изменена судом при поступлении уголовного дела и принятии его судьей к своему производству, а также в виде заключения под стражу, которая была избрана судом 06.02.2009 года.

Утверждает, что до настоящего времени не оглашено постановление от 08.05.2009 г. по результатам рассмотрения его замечаний на протокол судебного заседания, чем нарушены требования ст. 256 УПК РФ.

Указывает, что согласно материалам дела, в суд поступило уголовное дело в 59 томах, а также вещественные доказательства: 2 коробки за №1 и №2, опечатанные оттиском печати №122 УВД Омской области и заверенные подписью следователя. В коробке №1 находятся бухгалтерские документы, в коробке №2 находятся бухгалтерские документы: 6 тетрадей, съемный диск «SAMSUNG» с серийном № S/N: SOCFJ 10 LB02431 и 5 папок налоговых (регистрационных) дел (т.60л.д.1). Между тем, в нарушение ст. 285 УПК РФ суд не оглашал данные вещественные доказательства, в протоколе судебного заседания сведения об их оглашении отсутствуют. Более того, при ознакомлении с вещественными доказательствами после возвращения дела из Омского областного суда, выяснилось, что 2 коробки с вещественными доказательствами даже не вскрывались судом, поскольку они до 17.06.2009 года, время его ознакомления с вещественными доказательствами, были опечатаны печатью №122 УВД Омской области, оклеены неповрежденным скотчем и скреплены подписью следователя, понятых, свидетеля и эксперта. Вскрытие 2-х коробок с вещественными доказательствами произведено помощником судьи с нарушением норм УПК РФ, то есть вне судебного заседания в отсутствие судьи и других участников процесса, что не исключает доступа к вещественным доказательствам других лиц и их замену. В коробке №2 находится съемный жесткий диск «Самсунг», который также 07.06.2008 года опечатан печатью №122, оклеен скотчем, и скреплен подписями следователя, эксперта, специалиста и свидетеля Андреевой.

Указывает, что на момент подачи дополнений к жалобе от 18.06.2009 г. упаковка нарушений не имела, что свидетельствует о том, что судом данное вещественное доказательство не обозревалось, что исключает возможность ссылки на него в приговоре и  ставит под сомнение распечатку, имеющуюся в материалах дела, произведенную, якобы с данного жесткого диска.

Таким образом, судом не выяснено какая информация находится на съемном диске, следуемом  с материалах дела.

Данное обстоятельство имеет значение для дела, поскольку А. с 12.07.2007 года в ОАО «Дом мод» не работала. Как следует из ее показаний, при ее увольнении она забрала с собой жесткий диск с компьютера, на котором работала и вела бухгалтерию, а затем выдала его следователю. С изъятого у А. съемного   диска   органами   предварительного   следствия   была   произведена   распечатка   документов бухгалтерского учета ООО «Коммерческий центр», по которым была произведена экспертиза. Между тем, после ее ухода предприятие продолжало работать и пользоваться бухгалтерской программой и информацией, хранящейся на жестком диске. В связи с этим возникают сомнения относительно достоверности информации, распечатанной, якобы с жесткого диска, выданного Андреевой без обозревания самого жесткого диска и программного продукта.

В протоколах осмотра предметов от 23.11.2007 г. и от 12.12.2007 г. указано, что производилось исследование информации на съемном диске «AGE AGESTAR», изъятого входе выемки 16.10.2007 г. у А., а позднее изъятого у ст. следователя по ОВД ОРНП СЧ по РОПД при УВД Омской области Ч.  Однако в протоколе осмотра предметов от 07.06.2008 г. указано, что производилось исследование информации, но уже на съемном диске «SAMSUNG» с серийным № S/N: S0CFJ 10 LB02431, что свидетельствует о том, что в протоколах осмотра фигурируют разные жесткие диски.

На запрос защитника Горбуновой в Научно-экспертный центр НОУ ВПО «Омский юридический институт» руководителем данного центра Ивановым данные несоответствия были отмечены. В ответе на запрос руководитель экспертного центра отметил, что не исключено, что на момент осмотра диска 23.11.2007 года на съемном жестком диске не была записана база данных ООО «Коммерческий центр».

Указывает, что в приговоре суд сослался на показания свидетелей Ф., Д., однако в нарушение ст.ст. 56, 278 УПК РФ указанные лица не были предупреждены за отказ от показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Также не предупреждалась по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения допрошенная в качестве эксперта работник ООО «СпецАудит» Ф., чем нарушены требования  ст. 57 УПК РФ. Данные доказательства получены  с нарушением закона и являются недопустимыми.

Утверждает, что  экспертиза по уголовному делу, порученная ООО «СпецАудит»,  проведена в нарушение ст. 11 ФЗ от 31.05.2001 года №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и Закона РФ от 18.04.1991 г. №1026-1 «О милиции», поскольку была назначена не в уполномоченное учреждение. Работник ООО «СпецАудит» Ф., проводившая экспертизу, следователем в качестве эксперта не назначалась, права, обязанности, а также ответственность Ф. как эксперта, ей не были разъяснены. Экспертиза была поручена эксперту А., которая также как и Федорова, не работает в экспертном учреждении. При допросе А. в качестве эксперта в судебном заседании в нарушение  ст.   57   ч.5   УПК  РФ   она  также   не   предупреждалась   об   уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В связи с допущенными нарушениями заключение экспертов является недопустимым доказательством.

Таким образом,  в  материалах  дела отсутствуют допустимые  доказательства, которые  бы в совокупности подтверждали выводы суда о его виновности.

В дополнительных доводах к кассационной жалобе просит учитывать сле­дующее.

По версии органов предварительного следствия, с которой согласился суд первой инстанции, по эпизоду уклонения от уплаты налогов ООО «Коммерческий центр» он, как фактический руководитель, нес ответственность за организацию бухгалтерского учета в указанной организации и соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций. По мнению суда, ООО «Коммерческий центр» находилось на общей системе налогообложения, и, следовательно, являлось плательщиком НДС и налога на прибыль.

Как указано в приговоре суда, налоговый период в соответствии с п.1 ст. 163 НК РФ для ООО «Коммерческий центр» устанавливался как календарный месяц, и поэтому он должен был согласно ст. 174 НК РФ представлять в налоговый орган налоговую деклара­цию по НДС в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, и уплатить данный налог за истекший налоговый период в этот же срок.

Между тем, данный вывод противоречит нормам материального права.

Согласно ч.2 ст. 163 НК РФ для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими 2 млн. руб., налоговый период устанавливается как квартал.

Таким образом, для ООО «Коммерческий центр» налоговым периодом для уплаты НДС является 20-ое число следующего за истекшим налоговым периодом, то есть кварта­лом.

В ответе на запрос адвоката доцентом кафедры экономики и организации предпри­ятий ОГИС, аттестованным аудитором и аттестованным преподавателем Института про­фессиональных бухгалтеров и аудиторов РФ  Г. было разъяснено положе­ние НК РФ, согласно которому срок уплаты НДС и предоставления отчетности является квартал.

Приговором суда установлено, что в 2006 году им не исчислен и не уплачен в бюджетную систему РФ НДС в размере 2 197 010,6 руб.                 

Судом не определено, какой размер НДС следовало уплатить в этом году за каждый налоговый период, т.е. за квартал, экспертизой данное обстоятельство также не установлено.

Он исчислил НДС самостоятель­но по каждому кварталу, и определил, что за 1,2,3 кварталы 2006 года сумма подлежащего уплате НДС, исходя из версии следствия и исходных данных, представленных эксперту по каждому кварталу, не превышает 500 000 руб. Следовательно, за указанные налоговые периоды  отсутствует состав престу­пления.

Оспаривает  вывод суда о том, что ООО «Коммерче­ский центр» обязано было уплачивать НДС.  Суд сослался на то, что в ходе хозяйствен­ной деятельности ООО «Коммерческий центр» при расчетах с контрагентами исчисляло НДС, следовательно, данное обстоятельство свидетельствует о реальной необходимости применения общей системы налогообложения.

Так, в соответст­вии с ч. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п.л.4 и 5 ст.161 настоящего Кодек­са) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога. Таким образом, оплата счетов не ООО «Коммерческий центр» (покупатель), выставленных контрагентами свидетельствует лишь о том, что плательщиками НДС являлся контрагент (продавец), его выставивший, но не ООО «Коммерческий центр».

По эпизоду с ОАО «Дом Мод» суд в приговоре сослался на то, что стороной защиты не представлено убедительных доказательств того, что ООО «Предприятие ДОМЪ» в 2005 году имело менее 25 % акций ОАО «Дом Мод», что давало основание для перехода ОАО «Дом Мод» на упрощенную систему налогообложения.

Между тем, данное суждение нарушает принцип презумпции невиновности, поскольку именно сторона обвинения должна была бесспорно доказать то, что ООО «Предприятие ДОМЪ» владело менее 25 % акциями ОАО «Дом Мод».

В материалах же дела имеются не опровергнутые органами предварительного след­ствия доказательства того, что ОАО «Предприятие ДОМЪ» владело 24 % акций ОАО «Дом Мод», а именно:

-выписка из реестра акционеров ОАО «Дом Мод», изъятая в ходе предварительного следствия из ИМНС России №2 по ЦАО г. Омска;

-договор купли-продажи акций;

-показания свидетелей Б.А.А. (председатель Совета директоров ОАО «Дом Мод») и свидетеля С.М.В., к которым суд необоснованно отнесся критически, поскольку их пока­зания стороной обвинения не опровергнуты.

- информация на сайте уполномоченного информационного агентства в сети Интернет. Данный сайт является государственным официальным информационным ресурсом и обязателен для использования его налоговым органом.

Так, согласно ч.4 ст. 30 НК РФ - налоговые органы осуществляют свои функции и взаимодействуют с федеральными органами исполнительной власти, органами исполни­тельной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами посредством реализации полномочий, предусмотренных на­стоящим кодексом и иными нормативными правовыми актами РФ.

Публикация сведений о составе акционеров и количестве принадлежащих им акций согласно Положению о Федеральной службе по финансовым рынкам является обязатель­ной для всех акционерных обществах. Данные сведения публикуются в средствах массо­вой коммуникации.

Ст. 14 ФЗ №149-ФЗ от 27.07.2006 г. «Об информации, информационных техноло­гиях и защите информации» прямо предусматривает, что информация, содержащаяся в государственных информационных системах, а также иные имеющиеся в распоряжении государственных органов сведения и документы являются государственными информаци­онными ресурсами. Они создаются в целях реализации полномочий государственных ор­ганов и обеспечения обмена информацией между этими органами, а также в иных уста­новленных федеральными законами целях.

Таким образом, официальной формой взаимодействия налогового органа с органом государственной власти ФСФР является использование информационного ресурса. При этом для налогового органа использование данного ресурса является не только его пра­вом, но и обязанностью.

  Ссылается на нарушения уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела судом. Сторона обвинения ходатайствовала об оглашении всех материалов дела, в то время как суд оглашал материалы уголовного дела выборочно по собственному усмотрению, без выяснения мнения стороны защиты по поводу необходимости оглашения тех или иных материалов дела.

Суд по собственной инициативе огласил только процессуальные документы пред­варительного следствия, а конкретные доказательства по делу не исследовались. Протоколы выемки, осмотра документов, протоколы признания их веществен­ными доказательствами не являются самими доказательствами. Иные документы, к которым в числе прочего относится письмо ФНС России о не­обходимости применения ООО «Коммерческий центр» общей системы налогообложения при отсутствии заявления о переходе на УСНО, также как и другие доказательства по де­лу должны быть осмотрены, признаны вещественными доказательствами по делу и при­общены к материалам дела.

Поскольку в нарушение ч.2 ст. 81 УПК РФ органами предварительного следствия иные документы и предметы не осматривались, не приобщались в установленном процес­суальным законом порядке, и не были признаны вещественными доказательствами, то со­ответственно суд не вправе был ссылаться на них в приговоре как на доказательства его виновности в совершении преступления.

Более того, суд не вправе был принимать при получении уголовного дела из прокуратуры и принятии его к своему производству не приобщенные к материалам де­ла документы и доказательства.

Согласно ч.4 ст. 81 УПК РФ - предметы, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты.

В силу ст. 75 УПК РФ такие доказательства должны быть признаны недопустимы­ми и не имеющими юридической силы.

Суд первой инстанции отказал ему в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания по причине их необоснованности.

            В замечаниях на протокол судебного заседания в судебном заседании от 13.08.2009 г. он сослался на фиктивность данных об оглашении материалов дела.

            Из протокола судебного заседания от 01.12.2008 года (стр. 6-9 протокола от 01.12.2008 г.) следует, что суд начал оглашать материалы дела по 3-му эпизоду в 11 часов 15 минут и закончил оглашение в 12 часов 55 минут.

За 1 час 30 минут судом, как следует из протокола судебного заседания от 01.12.2008 года, было оглашено 2 186 листов из материалов дела (стр. 6-9 протокола от 01.12.2008 г.). Между тем, учитывая нормальную человеческую речь и скорость чтения текста вслух, невозможно огласить более 2 000 листов дела в течение указанного времени.

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания от 02.12.2008 года (стр. 5-9 протокола), суд приступил к оглашению материалов дела по 3-му и 4-му эпизоду в 11 часов 30 минут, а закончил оглашение материалов дела в 12 часов 55 минут. То есть за указанное время 1 час 25 минут суд, якобы, огласил 1 830 листов дела.

Таким образом, сведения, содержащиеся в протоколах судебного заседания от 01.12.2008 г. и от 02.12.2008 года, не соответствуют ходу судебного заседания, которое имело место быть на самом деле.

Материалы дела по 1-му, 2-му, 3-му и 4-му эпизодам, на которые имеется ссылка в вышеуказанных протоколах судебного заседания, фактически не оглашались.

Считает, что невозможно прочитать вслух 22 страницы текста за 1 минуту, или 1 страницу за 3 секунды. При таких обстоятельствах, считает, что его вина по данным эпизодам не подтверждается совокупностью доказательств по делу, что является основанием для отмены приговора суда.

Кроме того, отмечает, что заключение экспертизы №3 от 08.02.2008 г., выполненной ООО «Спецаудит» по первому эпизоду, не оглашено.

Из протокола судебного заседания от 01.12.2008 г. (стр. 8 протокола) следует, что суд, якобы, огласил 72 страницы текста экспертизы № 3, в то время как экспертиза исполнена на 87 страницах, что свидетельствует о том, что даже из записи в протоколе судебного заседания можно сделать вывод о том, что экспертиза полностью оглашена не была.

Кроме того, в обоснование обоснованности поданных им замечаний на протокол судебного заседания, он ссылался на, что им велась запись судебного заседания на диктофон, расшифровку которой он приложил к поданным им замечаниям на протокол судебного заседания.

В нарушение принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. ст. 15, 244 УПК РФ, суд уклонился от исследования диктофонной записи судебных заседаний по настоящему уголовному делу, не учел при рассмотрении дела и не дал надлежащую оценку имеющейся в материалах дела расшифровки диктофонной записи судебного заседания, что дает ему основание считать вынесенное постановление по результатам рассмотрения его замечаний на протокол судебного заседания незаконным и необоснованным.

Просит приговор отменить, дело производством прекратить.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденного адвокат Горбунова считает, что приговор суда подлежит отмене в связи с тем, что жест­кий диск, выданный в ходе предварительного следствия А., не является над­лежащим доказательством по делу, поскольку данное доказательство получено с наруше­нием закона и по существу доказательством не является и не может являться.

 После постановления приговора с вещественного доказательства - жесткого диска была сделана точная копия информации.

            Согласно заключения специалиста  дата размещения информации на жесткий диск- 10.07.2007 г. с 22-40 часов по 22-50 часов, т.е. то время когда помещение бух­галтерии закрыто и у Андреевой отсутствовал доступ к компьютеру, находящемуся в поме­щении бухгалтерии предприятия.

Кроме того, согласно этому же заключению информация, хранящаяся на диске, признан­ным вещественным доказательством, была размещена на диск не с компьютера, на котором велась работа с программой 1С.

            Редактирование базы данных А.  производилось 10.07.2007 г. также в нерабо­чее время с ее личного компьютера (имя компьютера YOUR-3CC 2AFF346, а не с компьютеров, находящихся в бухгалтерии предприятия и используемых в процессе работы бухгалтеров и веде­ния бухгалтерского учета.

            В нарушение методики исследования машинных носителей информации при проведении осмотра жесткого диска специалистом Эссеном  имел место факт заражения диска компью­терным вирусом, что исключает признание данного жесткого диска вещественным доказательст­вом, поскольку не исключена утрата или искажение информации, хранящейся на таком носителе информации.

Согласно заключению специалиста №9/2009 от 22.07.2009 г. на диске после увольнения Андреевой было изменено 236 файлов следующими датами: 14.07.2007 г., 13.11.2007 г., 07.06.2008 г., в том числе и базы данных программы 1С.

Из заключения специалиста ООО «ЭнимаКонсалт» Бульдина от 22.07.2009 г. следует, что на жестком диске, следующем с делом в виде вещественного доказательства, имеется 2 экзем­пляра данных бухгалтерской программы 1С, отражающих деятельность ООО «Коммерческий центр» за 2006 год, которые значительно отличаются между собой, что было установлено при сравнении оборотно-сальдовых ведомостей за 2006 год.

Учитывая то, что судом жесткий диск в судебном заседании вообще не исследовался, упаковка данного вещественного доказательства даже не была вскрыта, то непонятен вывод суда о том, на каком основании суд принял за основу данные только одной бухгалтерской программы 1С, не дав оценки имеющейся на жестком диске сведениям другой программы 1С, отражающей бухгалтер­ский учет ООО «Коммерческий центр».

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Власов Ю.А. в интересах осужденного С. находит приговор суда незаконным, приводит доводы аналогичные доводам, содержащимся в жалобах осужденного.

 Считает, что суд отверг доводы подсудимого в свою защиту о том, что ООО «Предприятие «Домъ» по состоянию на 2005 г. имело 24 % акций ОАО «Дом Мод», что давало право на применение обществом УСНО, только потому, что «зашитой не представлено суду убедительных доказательств данного факта».  Между тем, подсудимый не обязан предоставлять суду доказательства своей невиновности. Доводы защиты подлежат проверке в судебном заседании, а обязанность по их опровержению возложена на сторону обвинения.

Существо позиции С. по данному эпизоду состояло в том,  что 26.11.2005 г. ОАО «Дом Мот» в установленном законом порядке обратилось в налоговый орган с заявлением о переходе на УСНО, которая не предполагает уплату НДС. Для перехода на УСНО никаких ограничений, установленных ч. 3 ст. 34612 НК РФ, не имелось, поскольку ООО «Предприятие «Домъ» с сентября 2004 г. имело 24 % акций ОАО «Дом Мод». Отказ налогового органа в применении УСНО незаконен, т.к. как налоговый орган использовал данные о количестве акций, принадлежащих предприятию «Домъ» по состоянию на 1992 год.

Между тем, в соответствии с законодательством о ценных бумагах ОАО «Дом Мод» ежеквартально подавало сведения о составе акционеров и количестве принадлежащих им акций в федеральный орган исполнительной власти.

Действия по предоставлению данной информации регламентируются Положением о Федеральной службе по финансовым рынкам, приказами данного федерального органа исполнительной власти. Публикация    сведений    об    акционерах    является    обязательным    действием    и    осуществляется ежеквартально. Сведения публикуются в средствах массовых коммуникаций, которые относятся законом к средствам массовой информации. В данных средствах размещена информация о том, какое количество акций имело  ООО «Предприятие «Дом» по состоянию на 01.12.2005г.

Федеральная служба по финансовым рынкам является единственным органом государственной власти, которая собирает и публикует для публичного обозрения сведения о составе акционеров любого акционерного общества и о количестве принадлежащих им акций. Публикации производятся как в средствах массовой информации, так и в средствах массовой коммуникации, что является идентичным опубликованием. Данная публикации являются сообщением для неопределенного круга лиц, аналогично тем, что связаны с публикацией  законодательных актов РФ. За совершение этих действий акционерное общество выплачивает денежные средства, а за нарушение сроков представления  информации в ФСФР наступает административная ответственность в виде штрафа.

Поскольку НК РФ не предусматривает обязанность налогоплательщика предоставлять в налоговый орган сведения о составе акционеров и количестве принадлежащих им акций, данное положение основано на указанном выше законодательстве, которое предусматривает наличие и функционирование уполномоченного органа государственной власти, в который и направляются данные сведения. Действующее законодательство предусматривает свободный о неограниченный доступ к представленным сведениям, в том числе и работников налоговых органов.

Таким образом, отсутствие в НК РФ обязанности налогоплательщика предоставлять сведения о составе акционеров связано именно с наличием иного органа федеральной исполнительной власти, куда в обязательном порядке такие сведения направляются, и который сообщает их публично, вследствие чего предполагается, что они известны всем. Вследствие этого государство и не возложило на налогоплательщика обязанность    сообщать   такую   же   информацию   налоговым   органам,   поскольку   это   является излишним.  В данном случае предоставление сведений в ФСФР означает, что всем  стало известно о характере предоставленной информации, иначе само существование данного органа власти и его функционирование является бессмысленным.

Исключено, чтобы работники налогового органа не знали действующее законодательство РФ,  не знали о существовании ФСФР и о наличии общедоступных сведений о составе акционеров ОАО «Дом Мод», публикуемых ежеквартально.

Вследствие этого ссылки суда на то, что квартальные отчеты общества не являются бесспорным доказательством доводов подсудимого, не соответствуют закону и характеру информации, содержащейся в представленных отчетах, в которых как раз и указано, что ООО «Предприятие «Дом» по состоянию на весь 2005 г. и до настоящего времени имеет 24 % акций ОАО «Дом Мод».

Кроме того, доводы Сенина о том, что в 2004 г. ООО «Предприятие «Дом» продало часть своих акций, и количество акций в собственности данного общества снизилось до 24 %. подтверждены показаниями свидетеля Б.А.А., который вел реестр акционеров общества. Эти обстоятельства подтверждаются и перепиской между налоговым органом и обществом,  письмом заместителя руководителя ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска.

Стороной обвинения не только не опровергнуты показания С., Б. и документы налогового органа, но как на предварительном следствии, так и в судебном заседании не предложено держателю реестра акционеров ОАО «Дом Мод» представить договор купли-продажи акций, выписку из реестра акционеров, т.е. никакой проверки доводов С. фактически не производилось. Между тем, виновность лица в совершении преступления может быть установлена только тогда, когда доводы    подсудимого   в   свою   защиту   проверены   в   судебном   заседании   и   опровергнуты   другими доказательствами. Если суд полагал, что ООО «Предприятию «Домъ» принадлежит более 25 % акций ОАО «Дом Мод», то он обязан был сослаться на соответствующие доказательства.

Утверждает, что С. признан виновным только потому, что он не доказал свою невиновность, а не потому, что обвинение представило суду соответствующие доказательства, опровергающие доводы подсудимого в свою защиту.

При этом отмечает, что договор купли-продажи акций ООО «Предприятие «Домъ» не только никогда не изымался, но и не предпринималось каких-либо попыток получить его в ином порядке, а также попыток истребовать информацию о составе акционеров из ФСФР.

Из приговора не следует, каким образом и на основании чего, суд установил фактическое количество акций ОАО «Дом Мод», являющихся собственностью ООО «Предприятие «Домъ» по состоянию на 26.11.2005г. и на основании каких фактических данных пришел к выводу об отсутствии у ОАО права на применение УСНО. Также не следует, что суд дал правовую оценку этому существенному обстоятельству – имело ли общество право на УСНО или не имело, поскольку от этого зависит то, должно ли общество платить НДС или нет, и, следовательно, виновен ли С. в уклонении от уплаты НДС, если  такой обязанности у общества не возникало.

Исходя из представленных суду доказательств,  ОАО не имело препятствий для перехода на УСНО в соответствии с п. 2 ст. 34612 НК РФ, своевременно подало соответствующее заявление и не могло в связи с этим являться плательщиком НДС. Отказ в применении УСНО является незаконным, тем более что доказательств обратного обвинение не представило.

В судебном заседании не оспаривался тот факт, что ОАО обратилось в ИФНС с соответствующим заявлением. Соответственно, выводы суда должны были быть сделаны относительно другого фактического обстоятельства отсутствия или наличия ограничений, установленных ч. 3 ст. 34612 НК. Таких данных приговор не содержит. Следовательно, выводы суда о том, что ОАО «Дом Мод» фактически не имело права переходить на УСНО и являлось плательщиком по общей системе налогообложения,  являются предположениями.

Что касается доводов суда о том, что доказательством нахождения общества на УСНО являются счета-фактуры, выставленные обществом контрагентам, то обращает внимание коллегии на то, что ни одна счет-фактура в судебном заседании не исследовалась, вопросы об оформлении таких счетов-фактур никому не задавались, обстоятельства их выставления не выяснялись. Кроме того, неизвестен источник происхождения данных документов. Ввиду отсутствия в приговоре сведений о том, о каких счетах-фактурах идет речь, невозможно дать оценку этим документам с точки зрения из содержания и достоверности.

Что касается ссылки суда на то, что доказательством по делу являются документы, копии которых получены из ОРТ ППС СОПГ СЧ нор РОПД при УВД Омской области, то неизвестно, откуда они появились в данном подразделении, т.к. документа, подтверждающего их законное изъятие, в деле не имеется.

Находит несостоятельными ссылки суда на заключение судебно-экономической экспертизы за № 42196 от 18.02.2008 г. и заключение специалиста-ревизора от 24.05.2008 г. Из постановления следователя о назначении экспертизы от 14.09.2007 г. невозможно понять, какие материалы представлены эксперту в качестве объекта экспертного исследования.

Каких-либо сведений о том, кто, когда и при каких обстоятельствах передавал эксперту подшивки документов, в деле не имеется. Согласно постановлению следователя никаких подшивок эксперту не передавалось.

В материалах дела имеются два ходатайства эксперта К. о предоставлении материалов для производства экспертизы от 02.10.2007 года и от 17.12.2007 года. В указанных ходатайствах эксперт предлагает для производства экспертизы предоставить книгу продаж, главную книгу, регистры  синтетического и аналитического учета ОАО, кассовую книгу с приложенными кассовыми ордерами за 2006 года, книгу покупок ит.д. При этом эксперт К. указала, что  проведение экспертизы без этих документов невозможно. Таким образом, из ходатайства эксперта следует, что выводы эксперта только тогда будут достоверными и обоснованными, если следствие представит испрашиваемые документы. Из постановления следователя видно, что ходатайство эксперта удовлетворены лишь частично, документы, без  которых  производство экспертизы, по  мнению эксперта, было  невозможно,  не представлены.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о том, откуда появились документы, являвшиеся объектом экспертного исследования. Как указано выше, часть документов (их копии) изъяты у следователя Ч..

Оборотно-сальдовые ведомости, представленные на экспертизу, получены путем распечатки с электронного носителя. Кто, где и при каких обстоятельствах  изготовил эти ведомости - неизвестно, поскольку сведений о том, с какого носителя, когда и кем получены данные документы, в деле не имеется. В процессе расследования дела с переносного жесткого диска, изъятого у следователя Ч. и якобы принадлежащего  А., дважды изготавливались копии бухгалтерских документов, однако ни разу оборотно-сальдовые ведомости не изготавливались.

Утверждает, что поскольку изначально экспертом сделан вывод о невозможности и производства экспертизы без истребуемых им документов, частичное предоставление документов означает, что правильность выводов эксперта также является «частичной».

Кроме того, из приговора следует, что Сенин признан виновным в уклонении от уплаты НДС в размере 875 114 руб. 74 коп. за период с 01.01.2006 г. но 31.12.2006 г. Следовательно, уголовная ответственность С. может наступить только в случае, если в течение 2004-2006 г.г. сумма неуплаченного вышеназванного налога превысит 10 % подлежащих уплате сумм налогов и сборов. Из постановления следователя, заключения эксперта от 08.02.2008 г. заключения специалиста от 24.04.2008 г, следует, что ими устанавливалось процентное соотношение неуплаченного налога к уплаченному только за один финансовый год, а именно за 2006 г.

Допрошенная в судебном заседании специалист Д. показала, что определять процентное соотношение неуплаченного налога к уплаченному только за один финансовый год является указанием руководства, при этом она согласилась, с тем, что это противоречит закону. В материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о том, каковы суммы налогов, уплаченных ОАО «Дом Мод» в течение 2004-2005 г.г. соответственно,  сделать  какой-либо  вывод  о  том,  что  сумма  неуплаченного   НДС  за  2006 г. превышает 10 % подлежащих уплате налогов и сборов не за один год, а за три года - невозможно. Таким образом, вывод суда о виновности С. по данному эпизоду не основан на законе, поскольку сделан на недостоверных сведениях о процентном соотношении неуплаченного, по мнению суда, налога, к оплаченным налогам и сборам.

Указывает, что уплатить НДС за 2006г. если бы такая обязанность ОАО «Дом Мод» имелась, общество обязано было до 20.01.2007 г.  В силу руководящего указания Пленума ВС РФ, преступление  (неуплата НДС за 2006г.) считается оконченным на момент неуплаты налога в срок до 20.01.2007 г. Поскольку общество, по мнению суда, должно было платись НДС, срок уплаты которого испек 20.01.2007 г., то преступление, согласно версии обвинения, окончено в эту дату. Соответственно, срок привлечения С. к уголовной ответственности истек 20.01.2009 г. и он не мог быть осужден ни при каких обстоятельствах.

По эпизоду в отношении ООО «Р-Арт» также считает приговор незаконным. Утверждает, что размер подлежащего уплате ЕНВД фактически не установлен.

В случае производства отчислений на работников по деятельности, подпадающей под ЕНВД, вычет сумм этих отчислений является обязательным, т.е. на них уменьшается сумма налога. Эксперт не смогла установить размер данных вычетов не потому, что они не производились, а потому, что органы предварительного следствия не представили для установления размера вычетов необходимые документы. Соответственно, размер исчисленного налога не может составлять 1 049 531 руб. поскольку данный вывод сделан без учета обязательных вычетов, предусмотренных ч. 2 ст. 34632 НК РФ.

Кроме того, эксперт при исчислении налога исходила из того, что деятельность ООО «Р-Арт», подпадающая под ЕНВД, осуществлялась непрерывно с 01.01.2005 г. по 30.06.2007 г. Как указано в приговоре, суд посчитал, что под указанный вид деятельности подпадали торговые точки ООО «Р-Арт» - магазины «Флоранс», «Муар» и «Захар Чернышев», при этом якобы магазины «Флоранс» и «Муар» осуществляли деятельность с 01.01.2005г., а магазин «Захар Чернышев» - с 07.09.2005г. Между тем, каких-либо данных о том, что именно с 01,01.2005г. магазин «Муар» стал работать, и что именно с этого дня в нем осуществлялась деятельность, подпадающая под ЕНВД, в деле не имеется. Никаких сведений о том, когда именно был открыт магазин «Муар», в деле нет. Начать работу с 01.01.2005 г. он не мог, т.к. это был выходной день.  Никто из допрошенных по деду свидетелей не показал, что данный магазин работал именно с этой даты.  Более того, свидетель Захарова показала, что магазин открылся  после демонстрации  коллекции «Муар» в мае 2005 г. т.е. позже.  Каких-либо документов об открытии магазина суду не представлено. Деятельность торговой точки отражается в кассовых документах, в частности, отражающих поступление выручки. Никаких документов, свидетельствующих о начале работы магазина, следствие не изымало. В судебном заседании достоверно установлено, что в магазине «Муар» был установлен кассовый аппарат, без которого торговля невозможна. Судом не дана оценка тому обстоятельству, что кассовый аппарат не мог быть установлен 01.01.2005г. поскольку зарегистрирован и установлен в магазине «Муар» в 3 квартале 2005 г. и. согласно договору обслуживание, обслуживание данного аппарата началось с 3 квартала 2005 г. Ссылки суда на показания свидетеля Захаровой на предварительном следствии о том, что магазин «Муар» осуществлял деятельность с декабря 2004 г., противоречат самому факту отсутствия магазина в  указанный период, отсутствия работников данного магазина, поскольку все они установлены и допрошены, никто из них не показал, что работала в магазине с декабря 2004 г., а также показаниям самой Захаровой о том, что продукция торговой марки «Муар», реализацией которой и занимался магазин, появилась только после мая 2005 г.

Как указано выше, налогооблагаемым периодом по исчислению ЕНВД является квартал. Соответственно, суд должен установить, что в каждом квартале, причем непрерывно в течение самого квартала, налогоплательщик осуществляет деятельность, подпадающую под ЕНВД, поскольку отсутствие в каком-либо периоде соответствующей деятельности освобождает налогоплательщика от уплаты указанного налога. Вывод о том, что магазины «Муар» и «Захар Чернышев» осуществляли деятельность, подпадающую под ЕНВД, с 01.01.2005 г. и с 07.09.2005 г., не основан на каких-либо объективных данных.

Поскольку в целях уголовной ответственности значение имеет неуплата налогов непрерывно в течение трех финансовых лет подряд, следствие должно установить, каково процентное соотношение неуплаченного налога ко всем налогам за этот период, в данном случае - с 01.07.2004 т.  но 30.06.2007 г.

Из материалов дела следует, что в вину С. инкриминируются действия за 2,5 года, а не за три с 01.01.2005 г, по 30 06.2007 г. Поскольку ни размер налога, ни иные обстоятельства, указанные в примечании к ст. 199 УК РФ, фактически не усыновлены, осуждение С. по данному эпизоду является незаконным.

Кроме того, С.  признан виновным также в том, что являлся фактическим руководителем ООО «Коммерческий центр» и совершил виновные действия по уклонению данной организации от уплаты НДС и налога на прибыль за 2006 г.  Фактическое руководство организацией, подлежит описанию в описательно-мотивировочной части приговора, поскольку образует объективную сторону преступления.

 Из предъявленного С. обвинения и из приговора суда следует, что С.  проявил инициативу в организации ООО «Коммерческий центр» и привлек в качестве руководителя данной организации С. Данные действия,  даже в случае если бы они были совершены, не являются действиями руководителя организации, поскольку совершены тогда при отсутствии организации, которой необходимо руководить. Довод суда о том, что по инициативе С. обязанности директора были возложены на Е., не основан на каких-либо доказательствах, которые и не приводятся в приговоре. Сам Е. это обстоятельство отрицал и показал, что ему предложил быть директором ООО Ч. или Б.

Довод суда о том, что Е. исполнял обязанности директора за обещанное ему С. вознаграждение в размере 2 000 руб., не основан на каких-либо материалах дела. Ссылки суда на показания свидетеля Андреевой о том, что С. якобы заключал договоры аренды, противоречат требованиям ст. 74 УПК РФ.  Свидетель А. никогда при заключении какого-либо договора не присутствовала. Из какого источника она узнала, что хотя бы один договор аренды от имени ООО «Коммерческий центр» заключил С., суд не установил. Откуда ей стало известно, что директора данной организации назначались по указанию С., также не установлено.

Несостоятельны и ссылки суда на мнение  свидетеля Ковалевой о том, что она считала, что у ОАО «Дом Мод» и ООО «Коммерческий центр» «один хозяин», поскольку мнение доказательством быть не может.

Вывод суда о том, что неустановленное лицо действовало по указанию Сенина, не основан на каких-либо материалах дела. Ни А., ни Б. получив от «неустановленного лица» декларации, С. их не показывали, о содержании данных в них никогда не говорили. В этом случае обвинение обязано было доказать хотя бы осведомленность С. о том,  какие данные содержатся в декларациях. Доказательств получения деклараций по УСНО от С. в деле также не имеется.

Не представлено никаких доказательств того, что С. было известно, что ООО «Коммерческий центр»  не подавал заявления о применении УСНО, каков источник той осведомленности. Более того, доводы суда противоречат показаниям свидетеля обвинения Стацура, которая показала, что в ООО она занималась только начислением в пенсионный и другие фонды, бухгалтерский учет общества и налоговый учет общества полностью вела А. А. отрицала показания Б. пояснила, что никаких учетов не вела, была «номинальным бухгалтером». В этом случае суд обязан был устранить противоречия в показаниях Андреевой и выяснить, кто же вел налоговый и бухгалтерский учет в обществе с учетом того, что Б. не имеет какого-либо специального образования и не может обладать познаниями для ведения такого учета.

Кроме того, суд должен был дать оценку показаниям А., которая предоставила следствию по другому делу переносной жесткий диск с данными бухгалтерского учета общества и заявила, что содержащиеся на нем сведения являются достоверными, хотя лицо, которое не ведет бухгалтерский учет, не может ничего знать о его достоверности.

Кроме того, суд обязан был указать, на чем основаны выводы о виновности С. применительно к тому, насколько он владел информацией о финансово-хозяйственной деятельности данного общества, кто, когда и при каких обстоятельствах доводил до его сведения данную информацию, чтобы он мог быть осведомлен хотя бы примерно о видах и размерах налога, подлежащего оплате. Поскольку преступление, предусмотренное ст. 199 УК, возможно только с прямым умыслом, обвинение обязано представить доказательства того, что С., достоверно зная, какие налоги и в каком размере подлежат уплате, уклонился от их уплаты. Из приговора следует, что фактически выводы суда о наличии умысла у С. построены на предположении, тогда как доказательств его осведомленности обо всей деятельности общества у него не были и быть не могли. Как установлено в судебном заседании С., как представитель собственника, согласовывал только договоры субаренды, заключаемые ООО «Коммерческий центр», что не противоречит ГК РФ.  Доказательств того, что ему было известно и о другой деятельности общества подлежащей налогообложению, не представлено.

Считает несостоятельным довод суда о том, что ООО «Коммерческий центр» являлся в 2006 году плательщиком НДС и налога на прибыль. Суду представлены по поводу этого обстоятельства противоречивые и взаимоисключающие доказательства обвинения.

Так, на предварительном следствии и в судебном заседании работники ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска, которые непосредственно осуществляли налоговый контроль над деятельностью общества, дали противоречивые показания. Свидетель М., которая непосредственно контролировала ООО, заявляла о том, что общество в 2006 г. не являлось плательщиком НДС и налога на прибыль, поскольку состояло на налоговом учете, который вела она, как плательщик УСНО, при которой данные налоги не выплачиваются. В судебном заседании М. от своих показаний на следствии отказалась, не пояснив причину. В материалах дела имеется два письма руководителя УФНС по Омской области, из которых следует, что в 2006 г.  ООО состояло на учете в налоговых органах как плательщик УСНО. Факт учета ООО как плательщика УСНО подтверждается самим фактом принятия от общества налоговых деклараций по УСНО в 2006 г. Декларации по УСНО, в том числе и за 1 квартал 2006 г. непосредственно в целях учета в компьютер вводила М. Ввод осуществляется с использованием данных, указанных в декларации. Поскольку декларации приняты, для того  чтобы содержащиеся в них данные не совпадали с данными, имеющимися в налоговом органе до их принятия.

Более того, суду представлены подлинные требования ИФНС к ООО об уплате за 2006 г. недоимки и пени по системе УСНО.

Как показала свидетель К., компьютер сам формирует и указывает как вид налога, так и сумму штрафов. Следовательно, с момента постановки на налоговый учет ООО было учтено в качестве плательщика УСНО, в противном случае декларация, но УСНО за 1 квартал 2006 г. принята быть не могла. Поэтому данные содержащиеся в письмах руководства УФНС по Омской области и показания Мустафиновой на следствии подтверждаются документально.

В этой связи доводы суда о том, что ООО находилось на УСНО и обязано было платить НДС и налог на прибыль (НП) противоречат фактическим обстоятельствам дела. Судом произошла подмена правовых понятий и последствий совершения тех или иных действий.

Как указано в ст. 346 12 НК РФ, выбор системы налогообложения - это прерогатива  самого налогоплательщика. Данный выбор носит уведомительный характер, т.е. налогоплательщик сначала избирает систему налогообложения. А затем уведомляет налоговый орган. Закон о сроке подачи заявления был введен в НК с 01.01.2006г. ранее никаких сроков для подачи такого заявления не имелось.

Выбор системы налогообложения – это право самого налогоплательщика, УСНО не может применяться только в случаях, указанных в ч. 3 ст. 346 12 НК.  Такого основания для запрета на применение УСНО, как отсутствие уведомления в налоговый орган, законом не предусмотрено. Основания, при  которых УСНО не может примениться, являются исчерпывающими и расширительному толкованию не подлежат. Следовательно, вывод суда о том,  что неподача заявления является основанием для запрета применения УСНО, не основан на законе.  За неподачу заявления в случае отсутствия основания для запрета в применении УСНО, предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в размере 100 руб., что само по себе не влечет отказ в применении УСНО и не делает применение УСНО незаконным.

Таким образом, в 2006 г. ООО «Коммерческий центр» не являлось плательщиком НДС и НП, поскольку применяло УСНО на законных основаниях, даже и в случае, если заявление о применении УСНО не подавалось вообще. Оснований для отказа в применении УСНО, предусмотренных законом, не имелось, данная система фактически применялась, что свидетельствует о наличии её выбора, налогоплательщик в 2006 г, и по настоящее время учтен налоговым органом как плательщик УСНО.

Доводы суда о том, что ст. 34613 НК регламентирует только переход от одной системы налогообложения к другой, являются ошибочным.

Считает судом при вынесении приговора не учтено то, что применение ООО «Коммерческий центр» УСНО, при отсутствии уведомления налогового органа,  не нанесло фактического материального ущерба государству.

Доводы суда о том, что при расчетах с контрагентами ООО исчисляло НДС, не соответствуют действительности, т.к. таких документов в деле не имеется, ни на какие конкретные документы, исследованные в судебном заседании, суд не ссылается.

Ссылается на то, что заключение судебно-бухгалтерской экспертизы № 3 от 08 02.2008 г., проведенная работниками ООО «Спец-Аудит» является недопустимым доказательством.

Считает осуждение С. по данному эпизоду незаконным, поскольку доказательств того, что он исполнял обязанности руководителя ООО «Коммерческий центр» не представлено, выводы о том, что данное общество являлось плательщиком НДС и НП противоречат закону, размер налогов и каких именно подлежащих оплате, не установлен, выводы суда построены на взаимоисключающих и противоречивых доказательствах.

Дополнительно утверждает о том, что суд незаконно не принял во внимание судебную практику Арбитражного суда.

Просит отменить приговор суда, дело производством прекратить.

В деле имеются возражения государственного обвинителя Поповой Т.В. на кассационные жалобы осужденного Сенина Н.Н. и адвоката Власова Ю.А.  (т.61 л.д. 216)

В кассационной жалобе и дополнении к ней представители ООО «Коммерческий Центр» Зудилов С.В. и Ткачева М.А.  считают, что приговор суда в части разрешения гражданского иска о взыскании с ООО «Коммерческий центр» 4 705 949 руб. 82 коп. подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения норм уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.

Утверждают, что суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лица, не привеченного к участию е деле, нарушил процессуальные права лица, которое должно быть привечено к участию в деле в качестве гражданского ответчика.

Указывают, что  ООО «Коммерческий центр» не только не участвовало на досудеб­ных стадиях настоящего уголовного дела и в суде первой инстанции, а также до настоя­щего времени не полностью ознакомлено с материалами уголовного дела в отношении гражданского иска, что лишает возможности должным образом аргументировать свою кассационную жалобу на приговор.

В соответствии со ст. 381 УПК РФ нарушение судом первой инстанции уголовно-процессуального закона, ограничившее гарантированные ст. 54 УПК РФ права ООО «Коммерческий центр», как гражданского ответчика, нарушение принципа состязательно­сти, предусмотренного ст. 15 УПК РФ, равенства прав сторон ст. 244 УПК РФ, влечет отмену приговора.

Полагает, что гражданский иск, предъявленный в рамках уголовного дела, возбуждённого по признакам ст. 199 УК РФ за счет физического лица, осуждённого по данной статье, являющегося работником предприятия-налогоплательщика, в силу ст. 1068 ГК РФ не подлежит удовлетворению, а должен удовлетворяться за счёт предприятия-налогоплательщика. При этом ссылается на п.24 Постановления Пленума Верховно­го Суда РФ от 28.12.2006г. № 64 «О практике применения судами уголовного законода­тельства об ответственности за налоговые преступления».

 ООО «Коммерческий центр» не согласно с предъявленным иском  и по су­ществу

Просит отменить  приговор суда по делу и в части гражданского иска, а также в части эпизода, связанного с неуплатой ООО «Ком­мерческий центр» налогов за 2006г., и направить уголовное дело в этой части на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе представитель гражданского ответчика ООО «Р-Арт» Д.Г.Я.  указывает, что, не допустив к участию в уголовном деле ООО «Р-Арт» до вынесения приговора, суд допустил нарушение уголовно-процессуального закона, выразившееся в лишении ООО «Р-Арт» гарантированных законом прав гражданского ответчика на участие в предварительном расследовании и рассмотрении дела судом первой инстанции, что повлияло на  постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Таким образом, судом при вынесении приговора в части удовлетворения гражданского иска в отношении ООО «Р-Арт» грубо нарушена ст. 15 УПК РФ, устанавливающая принцип состязательности сторон.

В связи с тем, что суд взыскал с ООО «Р-Арт» 1 049 531 руб. без привлечения его к участию в деле, что лишило данное лицо выдвигать свои доводы и возражения по существу гражданского иска.

Просит приговор отменить в части удовлетворения гражданского иска Управления ФНС по Омской области о взыскании с ООО «Р-Арт» в пользу федерального бюджета 1 049 531руб., дело направить на новое судебное разбирательство.

            Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор в части гражданского иска подлежащим отмене, в части осуждения С. Н.Н. по ч.1 ст.199 УК РФ - изменению, а в остальном  - законным и обоснованным.

Выводы суда о виновности С. в уклонении от уплаты налогов с организаций являются правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, из показаний представителя потерпевшего Л.О.В. следует, что ООО «Коммерческий центр» состоит на налоговом учете в ИФНС России №2 по ЦАО г.Омска с 30.11.2005г., зарегистрировано и располагается по адресу: г.Омск, ул.Масленникова, 28. Основным видом деятельности ООО «Коммерческий центр» является сдача в аренду недвижимого имущества.  ООО «Коммерческий центр» находилось на общей системе налогообложения  и являлось плательщиком НДС и налога на прибыль. В налоговый орган с заявлением о переходе на УСНО с 01.01.2006г. общество не обращалось. ООО «Коммерческий центр» в налоговый орган налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль за 2006г. не предоставляло, налоги не исчисляло и не уплачивало. По почте в ИФНС России №2 по ЦАО г.Омска налоговые декларации по единому налогу по упрощенной системе за 1 квартал 2006г., за полугодие 2006г., за 9 месяцев 2006г., за 2006г. были направлены, однако и исчисленный обществом  единый налог  не был оплачен в полном объеме. Действиями руководителя ООО «Коммерческий центр», бюджетной системе РФ причинен имущественный ущерб, выразившийся в неуплате установленных законом налогов на сумму 4 705 949,82 руб.

Свидетель А.М.В. поясняла, что ООО «Коммерческий центр» было создано в ноябре 2005г. по инициативе С. на имя Б. Данное общество было создано для заключения договоров субаренды, чтобы показать «Дом мод» убыточным.  С. был номинальным учредителем и руководителем, а фактически обществом руководил С. Он же заключал договоры, а С.  только их подписывал. В дальнейшем Е. и Ф. также были номинальными директорами ООО «Коммерческий центр» и фактически обязанности не выполняли, назначались они по указанию С.  При регистрации  ООО «Коммерческий центр» в  налоговую инспекцию не было подано заявление на применение обществом упрощенной системы налогообложения. По этой причине общество неверно исчисляло налоги. Об этом она сообщала фактическому руководителю С.,  разъясняя, что в случае отсутствия заявления за 2006г. о переходе общества на упрощенную систему налогообложения, необходимо произвести перерасчет с упрощенной системы налогообложения на общую систему налогообложения и уплатить задолженность по налогам, в том числе НДС и налог на прибыль. Однако С. запретил ей производить перерасчет налогов с УСНО на общую систему налогообложения и сказал ей, чтобы она, как бухгалтер, продолжала подавать в налоговую инспекцию №2 отчетность по упрощенной системе налогообложения. Она была вынуждена подчиниться, так как находилась в зависимости от Сенина.

Свидетель С.В.П. в судебном заседании пояснял, что за денежное вознаграждение  формальным директором ООО «Коммерческий центр» ему предложил стать С., который фактически и руководил деятельностью общества.

Из показаний свидетелей Е.Н.С., Ф.Г.А., данных на предварительном следствии усматривается, что в разные периоды времени по просьбе С. они значились директорами ООО «Коммерческий центр», не выполняя каких-либо административно-хозяйственных функций. Подписывая бухгалтерские документы,  налоговые декларации, в суть их не вникали.

Из сообщения Федеральной налоговой службы РФ следует, что направление организацией в установленный срок в налоговый орган по месту своего нахождения заявления о переходе на упрощенную систему  налогообложения является обязательным условием для применения вышеуказанной системы налогообложения с 1 января следующего за подачей заявления календарного года.

Из протокола осмотра документов, полученных из ИФНС № 2 по ЦАО города Омска видно, что ООО «Коммерческий центр» 29.11.2006 года подано заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения.

В соответствии с выводами судебно-экономических экспертиз ООО «Коммерческий центр» имело право применять упрощенную систему налогообложения только с 01.01.2007 года в  связи  с подачей 29.11.2006 года заявления в ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска о переходе на данную систему налогообложения. В 2006 году ООО «Коммерческий центр» обязано было находиться на общей системе налогообложения и за этот период должно исчислить и уплатить налоги на прибыль, на добавленную стоимость, единый социальный налог. Сумма НДС и сумма налога на прибыль, подлежащих начислению и уплате в бюджет ООО «Коммерческий центр» за 2006 год составила соответственно 2 197 010, 60 рублей и 2 508 939, 22 рублей. За 2006 год ООО «Коммерческий центр» не уплатило в бюджет налог на добавленную стоимость в сумме 2 197 010, 60 рублей и налог на прибыль в сумме 2 508 939, 22 рублей.  Доля (в процентном отношении) НДС и налога на прибыль не исчисленного и неуплаченного в бюджет от общей суммы налогов, подлежащих уплате ООО «Коммерческий центр» за 2006 год, составила 99, 54 % (2 197 010, 60 руб. + 2 508 939, 22 руб.) х 100 \ 4 727 735, 45 руб.).

С учетом приведенных выше и других исследованных в судебном заседании доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что С., как фактический руководитель, достоверно знал, что  ООО «Коммерческий центр» в 2006 году находилось на общей системе налогообложения и являлось плательщиком НДС и налога на прибыль, однако с целью уклонения от уплаты налогов  в особо крупном размере давал указания  подчиненным ему работникам бухгалтерии  подавать в ИФНС № 2 по ЦАО г.Омска налоговые декларации за 2006 год по единому налогу  по упрощенной системе налогообложения.

Судом тщательно проверялись доводы защиты том, что ООО «Коммерческий центр», находившееся на упрощенной системе налогообложение, не обязано было исчислять и платить за 2006 год НДС и налог на прибыль, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу. При этом судом в приговоре  с ссылкой на налоговое законодательство приведено убедительное обоснование выводов о признании несостоятельными указанных доводов.

  В подтверждении вины С. в неуплате налогов ОАО «Дом мод» и ООО «Р-Арт» суд также правильно сослался в приговоре на показания представителя потерпевшего Л.О.В.,  свидетелей М., М.,  А.и других, данные, зафиксированные в протоколах осмотра финансово-хозяйственной документации, содержащиеся в заключениях проведенных по делу судебных экспертиз, другие доказательства.

 Так, из показаний представителя  потерпевшего Л.О.В. усматривается, что ОАО «Дом Мод» в течение 2006г. находилось на общей системе налогообложения, являлось плательщиком НДС, налога на прибыль и иных налогов, предусмотренных этой системой налогообложения. 30.11.2005г. ОАО «Дом Мод» представило в ИФНС  №2 по ЦАО г.Омска заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2006г., но ему было отказано в связи с тем, что доля ООО «Предприятие ДОМЪ», являющегося одним из акционеров ОАО «Дом Мод», превышала 25%. Данное решение налогового органа организацией не обжаловалось ни в УФНС по Омской области, ни в суд. В течение 2006г. ОАО «Дом Мод» не представляло в налоговый орган налоговую отчетность ни по общей системе налогообложения, ни по УСНО.  Летом 2007г. ОАО «Дом Мод» обратилось в налоговый орган с письменной просьбой пересмотреть вопрос о возможности применения УСНО ОАО «Дом Мод» с 01.01.2006г., однако после рассмотрения заявления решение о невозможности применения УСНО в 2006г. ОАО «Дом Мод» оставлено без изменения.  НДС за 2006 год в настоящее время оплачен, материальных претензий нет.

Основным видом деятельности ООО «Р-Арт» в период с 01.01.2005г. по 30.06.2007г. являлась розничная торговля непродовольственными товарами в магазинах «Муар», «Флоранс» и «Захар Чернышев» по адресу: г.Омск, ул.Масленникова, 28. В указанный период розничная торговля осуществлялась через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту торговли не более 150 кв.м., поэтому  руководитель ООО «Р-Арт» обязан был исчислять ЕНВД за каждый налоговый период и в указанный законом срок уплачивать данный налог в бюджет, при этом  данный налог исчисляется с физического показателя – торговый зал. Налоговым периодом по ЕНВД, как указано в ст.34630 НК РФ, признается квартал, по итогам которого согласно ст.34632 НК РФ и ст.3 Закона Омской области от 18.11.2002г. №404-ОЗ  «О едином налоге на вмененный доход» ООО «Р-Арт» обязано было представлять в налоговый орган  налоговые декларации по ЕНВД не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода и уплатить сумму налога не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода. С 01.01.2005г. в ИФНС России по ЦАО г.Омска ООО «Р-Арт» ЕНВД не исчисляло, налоговые декларации по ЕНВД не подавало, ЕНВД за 2005г., 2006г. и 1 полугодие 2007г. не уплатило, в результате чего в бюджет РФ не поступили денежные средства в размере 1 049 531 руб.

Согласно показаниям свидетеля М.  ОАО «Дом Мод» в течение 2006г. находилось на общей системе налогообложения, являлось плательщиком НДС, налога на прибыль и иных налогов по данной системе налогообложения. 30.11.2005г. ОАО «Дом Мод» представило в налоговый орган заявление о переходе на УСНО с 01.01.2006г. Однако налоговым органом после рассмотрения заявления 05.12.2005г. вынесено уведомление о невозможности применения упрощенной системы налогообложения данной организацией в 2006г. Основанием для отказа послужило то, что доля участия других организаций в акционерном обществе составила на момент рассмотрения заявления более 25%. Если бы ОАО «Дом Мод» представило сведения, подтверждающие, что доля участия ООО «Предприятие ДОМЪ» менее 25%, то решение налогового органа об отказе в применении УСНО могло быть пересмотрено. Однако эти документы представлены не были. В течение 2006г. ОАО «Дом Мод» не представляло в налоговую инспекцию налоговую отчетность ни по УСНО, ни по общей системе налогообложения. Летом 2007г. ОАО «Дом Мод» обратилось в налоговый орган с письменной просьбой пересмотреть вопрос о возможности применения УСНО ОАО «Дом Мод» с 01.01.2006г., однако предыдущее решение было оставлено без изменения. По поводу использования факсимильной подписи в налоговых декларациях пояснила, что такой способ согласно действующему законодательству не допускается.

Свидетель М.К. поясняла, что она работает в должности государственного налогового инспектора отдела камеральных проверок ИФНС России №2 по ЦАО г.Омска, в которой в качестве налогоплательщика состояло ООО «Р-Арт», осуществлявшее деятельность по розничной торговле и по данному виду деятельности общество являлось плательщиком ЕНВД. За период 2005-2007гг.  данное общество  никакой налоговой отчетности не представляло.  ЕНВД не применяется в случае, если виды деятельности, подпадающие под ЕНВД, осуществляются в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). Однако от ООО «Р-АРТ» в налоговый орган не представлялись какие-либо договоры о совместной деятельности. Налоговым периодом по ЕНВД признается квартал, по итогам которого налогоплательщик обязан представлять в налоговый орган налоговые декларации по ЕНВД не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода и уплатить сумму налога не позднее 25-го числа первого месяца, следующего налогового периода.

Из показаний свидетель А. усматривается, что учредителем ООО «Р-Арт» является С. ООО «Р-Арт» занималось пошивом и продажей одежды. В штате ООО «Р-Арт» были портные, художник, модельер и продавцы. Когда она пришла на работу в «Дом мод», данное общество уже было создано. В ООО «Р-Арт» входили магазин «Флоранс», в котором продавались несобственные ткани и швейная фурнитура, в магазине «Муар» - женская одежда, в том числе и несобственного производства: джемперы, шарфы, бижутерия (серьги, колье из речного жемчуга и аметиста). Она неоднократно бывала в магазине «Муар», в том числе совершала там покупки себе, поэтому знает ассортимент товара и утверждает, что в данном магазине продавались товары как изготовленные в ООО «Р-Арт», так и несобственного производства, поступавшие, например, из Италии, откуда товар привозил С. Она не один раз производила оплату товаров по инвойсам через банк в Италию за товары. В магазине «Захар Чернышев» продавалась мужская одежда и аксессуары собственного и несобственного производства. Эти магазины располагались на 2 этаже, швейное производство было на 4 этаже. Бухгалтерскую отчетность по ООО «Р-Арт» практически никто не вел. ООО «Р-Арт» должно было платить вмененный налог. Платили его или нет, утверждать не может,  т.к. этим она не занималась. Она работала должности главного бухгалтера в ОАО «Дом Мод», генеральным директором которого является С. По своим должностным обязанностям она составляла налоговую и бухгалтерскую отчетность ОАО «Дом Мод». В 2005г. ОАО «Дом мод» направило заявление в налоговую инспекцию о переходе на упрощенную систему налогообложения, но получили отказ в связи с тем, что процентное соотношение у одного акционера ОАО «Дом мод» составляет более 25%, в связи с чем невозможно применение УСНО. В  апреле 2006г. С.  передал ей выписку из реестра акционеров, в котором значилось, что ОАО «Предприятие ДОМЪ» имеет 24,75% акций. С данной выпиской она обратилась в ИФНС №2 по ЦАО г.Омска, где ей сообщили чтобы им дали разрешение на переход на УСНО, где ей сообщили, что решение вопроса о переходе на УСНО в данное время невозможно. Она пересчитала налоги по общей системе, но это было уже в 2007г. В 2006г. налоговые декларации по «Дому мод» в налоговую инспекцию не подавали. Допускает, что могла направить в налоговую инспекцию налоговые декларации с факсимильными подписями С., поскольку он отказывался подписывать декларации собственноручно, ссылаясь на то, что в определенный момент он сможет от них отказаться.

В соответствии с выводами судебно-экономических экспертиз сумма не исчисленного и неуплаченного НДС ОАО «Дом мод» за период с 01.01.2006 года по 31.12.2006 года составила 875 114, 74 рублей. Доля (в процентном отношении) неуплаченного ОАО «Дом мод» НДС за указанный период от суммы всех налогов, подлежащих уплате в бюджет, составила 99,93 %.  Сумма не исчисленного и неуплаченного ООО «Р-Арт» ЕНВД за период с 01.01.2005 года по 30.06.2007 года составила 1 049 531 рублей. Доля неуплаченного ЕНВД от суммы всех налогов, подлежащих уплате в бюджет данной организацией в указанный период времени, составила 100 %.

Данные доказательства наряду с другими исследованными в судебном заседании, по мнению судебной коллегии, позволили суду сделать обоснованный вывод о том, что С., как руководитель ОАО «Дом мод» и ООО «Р-Арт»,  путем занижения налоговой базы ОАО «Дом мод» в соответствующих декларациях и непредставления таковых по ООО «Р-Арт» в налоговый орган, уклонился от уплаты в бюджет соответственно НДС и ЕНВД.

Доводы защиты о том, что в связи владением ООО «Предприятие ДОМЪ» менее 25 % акций ОАО «Дом мод» и деятельностью ООО «Р-Арт» по реализации одежды в рамках договора о простом товариществе с ООО «Мастериские Муар» и другими организациями, НДС и ЕНВД, подлежащих уплате соответственно ОАО «Дом мод» и ООО «Р-Арт», исчислен неправильно, судом также были тщательно проверены и на основе анализа исследованной  совокупности доказательств по делу были отвергнуты  с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с которым судебная коллегия соглашается.

Крупный (по ОАО «Дом мод» и ООО «Р-Арт») и особо крупный (по ООО «Коммерческий центр») размеры уклонения от уплаты налогов по делу исчислены правильно в соответствии с требованиями, указанными в примечании к ст.199 УК РФ.

Несостоятельными являются и доводы жалоб осужденного С. о нарушении при производстве по уголовному делу требований уголовно-процессуального закона и его права на защиту.

Как видно из материалов дела, предварительное и судебное следствие по данному делу проведено достаточно полно и с соблюдением требований УПК РФ. Стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств, в том числе и в праве заявления ходатайств о проведении и допросе дополнительных экспертиз, свидетелей. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые по ним решения являются правильными и обоснованными. В ходе судебного следствия С. был обеспечен адвокатом, который в соответствии с требованиями закона осуществлял его защиту. Не присутствие адвоката на провозглашении приговора существенным нарушением закона, влекущим отмену судебного решения, не является.

 В судебном заседании государственный обвинитель в соответствии с ч.7 ст.246 УПК РФ отказался от поддержания обвинения в части совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ, в связи с тем, что представленными доказательствами оно не подтверждается. Отдельным судебным постановлением уголовное преследование в отношении С. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ, прекращено по реабилитирующим основаниям.

Протокол судебного заседания по данному делу изготовлен в соответствии с требованиями ч.3 ст.259 УПК РФ. В протоколе судебного заседания вместо даты 06.02.2009 года ошибочно указано 06.01.2009 года. Данная ошибка является технической, основанием для отмены приговора не является.  Поданные осужденным С. замечания  на протокол судебного заседания председательствующим рассмотрены по правилам ст.260 УПК РФ, правильность их в части постановлением удостоверена, а в другой части обоснованно отклонена.

Все доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности С. в совершенных преступлениях, в том числе, и заключения проведенных по делу экспертиз, документы, содержащиеся на изъятом у А. компьютерном диске, получены с соблюдением требований УПК РФ, поэтому оснований для признания их недопустимыми, как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах, не имеется.

Таким образом, судебная коллегия считает, что исследованным в судебном заседании доказательствам, в их совокупности, суд дал надлежащую оценку и правильно квалифицировал действия С. п «б» ч.2 ст.199, ч.1 ст.199, ч.1 ст.199 УК РФ.

Доводы представления и жалоб о том, что по уклонению от уплаты налогов ОАО «Дом мод» и ООО «Р-Арт» истекли установленные законом сроки давности привлечения к уголовной ответственности, являются обоснованными.

Из материалов дела видно, что С., являясь генеральным директором ОАО «Дом мод», в период с 20 апреля 2006 года по 20 января 2007 года путем включения в налоговую декларацию ложных сведений уклонился от уплаты в бюджетную систему РФ налога на добавленную стоимость в крупном размере на общую сумму 875 114, 74 руб. Он же в качестве директора ООО «Р-Арт» в период с 25 апреля 2005 года по 25 июля 2007 года путем непредставления налоговой декларации  уклонился от уплаты в бюджетную систему РФ ЕНВД в крупном размере на общую сумму 1 049 531 руб.

В соответствии со ст.15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.1 ст.199 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести.

Срок давности привлечения к уголовной ответственности за совершение данного преступления на основании ст.78 УК РФ составляет два года. При этом С. от следствия и суда не уклонялся.

После назначения судебного заседания и до рассмотрения дела в кассационной инстанции 24 сентября 2009 года указанный срок истек.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о необходимости освобождения С. от назначенного наказания по ч.1 ст.199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов ОАО «Дом мод» и от назначенного наказания по ч.1 ст.199 УК РФ по факту уклонения от неуплаты налогов ООО «Р-Арт» в связи с истечением срока давности уголовного преследования на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Наказание за уклонение от уплаты налогов ООО «Коммерческий центр» назначено Сенину Н.Н. в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств.

При наличии в санкции ч.2 ст.199 УК РФ альтернативы при назначении дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на конкретный срок, суд в описательно-мотивировочной части приговора привел обоснования возможности не назначения С.  указанного дополнительного вида наказания, с которыми судебная коллегия соглашается.

Оснований для отмены приговора по мотиву чрезмерной мягкости назначенного С. наказания, как об этом ставится вопрос в кассационном представлении, не имеется.

Вопрос об изменении меры пресечения в отношении С. при постановлении приговора судом разрешен в соответствии с положениями ч.1 ст.299 УПК РФ.

Доводы жалоб и представления о том, что судом при разрешении заявленных гражданских исков были нарушены нормы процессуального закона, представляются обоснованными.

 Согласно ч.1 ст.54 УПК РФ в качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с ГК РФ несет ответственность за вред, причиненный преступлением. О привлечении физического или юридического лица в качестве гражданского ответчика дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд – определение.

Указав в описательно-мотивировочной части приговора на то, что в соответствии со ст.1064 ГК РФ исковые требования Управления ФНС по Омской области подлежат удовлетворению, как обоснованные, нашедшие свое подтверждение в судебном заседании, суд постановил взыскать с ООО «Коммерческий центр» и ООО «Р-Арт» в пользу Федерального бюджета соответственно 4 705 949, 82 руб. и 1 049 531 руб.

Однако из материалов дела следует, что в ходе предварительного расследования и судебного заседания   ООО «Коммерческий центр» и ООО «Р-Арт» в качестве гражданских ответчиков не привлекались, установленных в ч.1 ст.54 УПК РФ процессуальных документов следователем и судьей не выносилось.

Разрешение гражданских исков УФНС по Омской области  без разъяснения ООО «Коммерческий центр» и ООО «Р-Арт» сущности заявленных материальных требований,  без участия их представителей в судебном заседании, лишило  их возможности сформулировать свою позицию по предъявленным искам путем подачи возражений, объяснений, дачи показаний, чем существенно нарушило права указанных организаций, как гражданских ответчиков, предусмотренных ч.2 ст.54 УПК РФ.

При таких обстоятельствах приговор в части гражданского иска не может быть признан законным и обоснованным, подлежит отмене по основанию, предусмотренному ч.1 ст.381 УПК РФ.

При новом рассмотрении необходимо учесть вышеизложенное, разрешить гражданские иски и вынести решение в строгом соответствии с требованиями закона. 

Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Куйбышевского районного суда города Омска от 06.02.2009 года в отношении С. в части гражданского иска по взысканию в пользу Федерального бюджета с ООО «Коммерческий центр» 4 705 949, 82 руб., с ООО «Р-Арт» 1 049 531 руб. отменить дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в порядке гражданского судопроизводства.

Этот же приговор изменить, от назначенного наказания по ч.1 ст.199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов ОАО «Дом мод» в виде 1 года лишения свободы и по ч.1 ст.199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов ООО «Р-Арт» в виде 1 года лишения свободы Сенина Н.Н. освободить в связи с истечением сроков давности уголовного преследования по основанию, предусмотренному п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Указание на применение ч.3 ст.69 УК РФ из резолютивной части приговора исключить.

Считать С. осужденным по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного, адвокатов, представителей гражданских ответчиков, кассационное представление заместителя прокурора – без удовлетворения.

Председательствующий:

                              Судьи:

Председательствующий   Москаленко С.С.                                         Дело № 22 – 3180/09

КАССАЦИОННОЕ      ОПРЕДЕЛЕНИЕ

            Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Смирнова А.А.,

судей  Добромысловой Н.М., Ячменёвой Т.П., 

рассмотрела в открытом судебном заседании 24 сентября 2009 года дело по кассационной жалобе  осужденного С. на постановление  Куйбышевского районного суда г. Омска от 24.06.2009 г., которым

отказано в удовлетворении ходатайства С. о возврате вещественных доказательств законным владельцам документов.

Заслушав доклад судьи Смирнова А.А.,  выступление осужденного С., адвокатов Горбуновой Л.П., Власова Ю.А. поддержавших кассационные жалобы, мнение государственного обвинителя Шакуненко Л.Л.. полагавшей постановление суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

С. осужден приговором Куйбышевского районного суда города Омска от 06.02.2009 года по п. «б» ч.2 ст.199, ч.1 ст.199, ч.1 ст.199, ч.3 ст.69 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

После постановления приговора С. обратился в суд с ходатайством, в котором просит вернуть законным владельцам документы и предметы ООО «Р-Арт», ОАО «Дом Мод», которые были изъяты в ходе предварительного следствия, но не были признаны вещественными доказательствами.

По результатам рассмотрения ходатайства судьей вынесено указанное выше постановление.

В кассационной жалобе осужденный С. находит принятое решение незаконным ввиду нарушения судом при вынесении постановления норм уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд не мотивировал свое решение. Довод суда о том, что приговор не вступил в законную силу, недостаточен для решения вопроса о том, что законные владельцы не имеют права получить запрашиваемые вещественные доказательства и предметы до вступления приговора в законную силу.

Считает необоснованным вывод суда о том, что он не имеет полномочий обращаться с ходатайством о возврате документов и предметов, следующих с материалами дела.

В нарушение ст. 88 УПК РФ часть имеющихся в материалах дела предметов и документов (период 2004, 2005, 2007 годы) не имеют отношения к обвинению. Следовательно, отказ суда в возвращении их незаконен.

Просит отменить постановление суда и  направить на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены постановления суда.

Из ходатайства осужденного С. не следует, какие конкретно предметы и  документы из общего количества  их изъятых и содержащихся в 63 томах уголовного дела, он просит вернуть законным владельцам.

Суд учел данное обстоятельство и принял по ходатайству осужденного обоснованное решение, которое не препятствует заинтересованным лицам после вступления приговора в законную силу подать подобное обращение с указанием  конкретного наименования запрашиваемого документа или предмета.

Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Куйбышевского районного суда г. Омска от 24 июня 2009 года  об отклонении ходатайства  С. о возврате вещественных доказательств их законным владельцам оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий:

                              Судьи: