Судья Ли Б.С. Дело № 22-45/2013КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Магадан 23 января 2013 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Карабановой Г.И.
судей Кириенко Ю.Ф., Радченко Л.Ф.
при секретаре Дьяконовой Н.А.
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора г. Магадана Колигаевой О.В., кассационным жалобам осуждённого Костя Ю.В. и его защитника - адвоката Калашникова А.В. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 01 ноября 2012 года, которым
Костя Ю.В., ..., ранее судимый:
- 14 сентября 2012 года Магаданским городским судом по ч. 2 ст. 191, ч. 4 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 500000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
признан виновным и осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 07 марта 2011 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, со штрафом 5000 рублей, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 01 ноября 2012 года.
В отношении осуждённого Костя Ю.В. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, под стражу в зале суда не взят, поскольку содержится под стражей по другому уголовному делу
Приговором суда в пользу МРИ ФНС России № 1 по Магаданской области в счет компенсации материального ущерба с Костя Ю.В. взысканы 680 847 рублей.
Решены вопросы о судьбе вещественных доказательств и взыскании процессуальных издержек.
Заслушав доклад судьи Карабановой Г.И., выступление осуждённого Костя Ю.В., участвовавшего в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Калашникова А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Матвеевой Ю.В., полагавшей приговор суда подлежащим изменению по доводам кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Костя Ю.В. признан виновным в совершении покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.
Преступление совершено в городе Магадане в период с июня 2008 года по 19 июня 2009 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Костя Ю.В. вину в совершении преступления не признал.
В кассационном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора г. Магадана Колигаева О.В. считает, что приговор суда подлежит изменению в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.
В обоснование доводов указывает на необходимость: - дополнить описательно-мотивировочную часть приговора словом «покушение», поскольку суд, квалифицируя действия Костя Ю.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, не сослался на само понятие покушение, которое и образует совершенные осуждённым преступные действия; - исключить из описательно-мотивировочной части приговора абзац, содержащий обсуждение судом вопроса о назначении Костя Ю.В. дополнительного наказания в виде ограничения свободы, поскольку данный вид в качестве дополнительного наказания был введен в санкцию части 3 статьи 159 УК РФ после совершения осуждённым преступления, и не предусматривался санкцией на момент совершения Костя Ю.В. преступления, в связи с чем у суда не имелось оснований для обсуждения вопроса о назначении Костя Ю.В. наказания в виде ограничения свободы.
В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Калашников А.В. считает, что приговор подлежит отмене вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.
В обоснование доводов жалобы указывает, что действия Костя Ю.В. не могут расцениваться как покушение на мошенничество, поскольку у него отсутствовал умысел, направленный на изъятие денежных средств из бюджета Российской Федерации путем зачисления их на расчетный счет ЗАО <Г.Г.>, его действия были направлены на уход от налогов путем зачисления налоговых вычетов в счет имеющейся задолженности перед бюджетом РФ.
Анализируя доказательства, приведенные в приговоре, указывает на отсутствие доказательств, подтверждающих наличие у Костя Ю.В. умысла на хищение бюджетных средств.
Ссылаясь на ст.ст.78, 176 Налогового кодекса РФ, показания свидетеля И.Е.В.- работника налоговой инспекции, утверждает, что на момент подачи налоговой декларации, проведения камеральной проверки и принятия налоговым органом решения о зачете подлежащих возмещению ЗАО <Г.Г.> сумм налога на добавленную стоимость в счет погашения задолженности общества по уплате налога на добычу полезных ископаемых и единому социальному налогу, у ЗАО «<Г.Г.> действительно имелась задолженность по федеральным налогам, о чем Костя Ю.В. было достоверно известно и он понимал, что в таком случае налоговый орган самостоятельно произведет зачет суммы НДС, подлежащей возмещению, в счет погашения имеющейся задолженности по федеральным налогам. Заявления о перечислении сумм возмещения НДС на расчетный счет общества он не подавал.
Оспаривая квалификацию действий Костя Ю.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, полагает, что в действиях последнего имеются признаки состава преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ - уклонение от налогов или сборов с организации. Но поскольку в данном случае уклонение не может считаться крупным, то виновное лицо не подлежит уголовному преследованию.
Считает необоснованным и подлежащим отмене решение суда о взыскании с Костя Ю.В. гражданского иска, поскольку неоконченный состав преступления предполагает, что имущество похищено не было. Кроме этого указывает, что суд в нарушение норм Уголовно-процессуального кодекса РФ не принял решение о признании Костя Ю.В. гражданским ответчиком по делу и не разъяснил ему права.
Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в деянии состава преступления.
В кассационной жалобе осуждённый Костя Ю.В. считает приговор необоснованным, а выводы суда о его виновности, противоречащими фактическим обстоятельствам уголовного дела.
В обоснование доводов ставит под сомнение обстоятельства, установленные судом, приводит свою версию происходивших событий и указывает, что его действия были направлены на погашение задолженности по налогам.
Утверждает, что умысла на получение денежных средств из бюджета не имел, что подтверждается поступлением сумм налогового возмещения на погашение имеющихся задолженностей по налогам, а не на расчетный счёт предприятия, а также отсутствием в материалах уголовного дела его заявления в адрес налогового органа о перечислении сумм налогового возмещения на расчетный счет предприятия.
Обращает внимание, что он не давал Б.С.Г. указаний о предоставлении налоговой декларации за 2007 года в налоговый орган. Поскольку Б.С.Г. является его заместителем, ему не требовалось каких-либо указаний, это входило в его текущие обязанности, выполнение которых он (Костя) не контролировал, поскольку постоянно находился в г. <М>.
Полагает, что решение суда о взыскании иска необоснованны, поскольку своими действиями он лишь сократил объем налоговых требований, ущерб имуществу государства не наносил.
Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить.
В возраженияхна кассационные жалобы государственный обвинитель Колигаева О.В. считает приговор суда законным и обоснованным и просит жалобы адвоката и осуждённого оставить без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.
Вопреки доводам адвоката, изложенным в кассационной жалобе, суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные стороной обвинения и защиты, дал им надлежащую оценку в их совокупности и правильно установил фактические обстоятельства дела.
Судом первой инстанции установлено и отражено в приговоре, что Костя Ю.В., являясь генеральным директором золотодобывающего предприятия ЗАО <Г.Г.> и стремясь любыми средствами обеспечить его доходность, действуя умышленно и преследуя корыстную цель незаконного обогащения, принял решение о совершении мошенничества с целью незаконного получения по фиктивным налоговым декларациям и иным финансово-хозяйственным документам ЗАО <Г.Г.> налоговой выгоды в виде возмещения из средств федерального бюджета сумм налога на добавленную стоимость, в действительности неуплаченного Обществом и, соответственно, не поступавшего в казну РФ.
Достоверно зная, что в 2007 году никаких горно-добычных работ на лицензионном участке месторождении руч. <Б.> (пр.пр. р.<Т.>) ЗАО <Г.Г.> не осуществлялось, и что общество не имеет права на получение налоговой выгоды, предусмотренной пп.6 п.1 ст.164 Налогового Кодекса РФ, Костя Ю.В. в 2008 году, используя своё служебное положение, умышленно, из корыстных побуждений внес в налоговую декларацию ЗАО <Г.Г.> по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года (первичную) заведомо ложные сведения о якобы осуществленных обществом в 2007 году хозяйственных операциях по добыче и производству драгоценных металлов в количестве 13010 грамм.
В июне 2008 года Б.С.Г., выполнявший устные поручения директора общества <Г.Г.>, по просьбе Костя Ю.В., который не поставил его в известность о своих преступных намерениях, представил в Межрайонную ИФНС России № 1 по Магаданской области налоговую декларацию ЗАО <Г.Г.> от 27 июня 2008 года по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года по налоговой ставке 0 процентов, в которой налогоплательщиком были отражены заведомо недостоверные данные о сумме налога, исчисленной к возмещению из бюджета и составившей 1002557,00 рублей.
После частичного отказа налоговым органом в удовлетворении заявленных ЗАО <Г.Г.> в налоговой декларации от 27 июня 2008 года требований о возмещении НДС, Костя Ю.В., используя свое служебное положение, умышленно, из корыстных побуждений внес в уточненную налоговую декларацию общества по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года от 11 января 2009 года заведомо недостоверные данные о сумме налога, исчисленной к возмещению из бюджета и составившей 842 387 рублей, и 20 января 2009 года по почте направил её в налоговый орган.
Стремясь создать видимость хозяйственной деятельности по добыче драгоценного металла на лицензионном участке и выполнения хозяйственных операций ЗАО <Г.Г.> и реализуя свой преступный умысел, Костя Ю.В. в период проведения камеральных проверок, последовавших после подачи им в налоговый орган декларации по налогу на добавленную стоимость, используя свое служебное положение, представил в налоговый орган заверенные копии документов, содержащих заведомо ложные сведения относительно фактических поставок товарно-материальных ценностей на лицензионный участок и оснований их списания, понесенных расходов за аренду оборудования и нежилых помещений, услуг за аффинаж минерального сырья, содержащего драгоценные металлы, транспортировку мерных слитков золота, тем самым, путем обмана создал условия для принятия налоговым органом необоснованного решения о частичном возмещении ЗАО <Г.Г.> суммы налога на добавленную стоимость в размере 680047 рублей.
Однако распорядиться денежными средствами в сумме 842387 рублей Костя Ю.В. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области были приняты решения: - о зачете подлежащих возмещению ЗАО <Г.Г.> сумм НДС в счет погашения задолженностей, зачисляемых в федеральный бюджет, по единому социальному налогу в сумме 49566 рублей и по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 631281 рубль; - об отказе в возмещении суммы НДС, предъявленной в налоговой декларации за декабрь 2007 года, в размере 161540 рублей.
В судебном заседании подсудимый Костя Ю.В. вину не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.
Как следует из показаний, данных Костя Ю.В. в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании, вину в совершении преступления он не признал, так как никаких мошеннических действий не совершал, в указанный период находился в г. <М>, налоговые декларации не составлял и не подписывал, никому подобных указаний не давал.
Данные показания Костя Ю.В. обоснованно расценены судом как версия стороны защиты, опровергаемая совокупностью исследованных доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Приказом №... от 11 января 2006 года Костя Ю.В. назначен генеральным директором ЗАО <Г.Г.> и находился в этой должности до 14 октября 2010 года. Одновременно Костя Ю.В. являлся главным бухгалтером ЗАО <Г.Г.> и на него, как на ответственное лицо налогоплательщика, была возложена ответственность за организацию бухгалтерского учета, отражение непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций Общества и соблюдение законодательства при их выполнении (т.2 л.д. 57-58).
В соответствии с уставом, ЗАО <Г.Г.> организована для осуществления добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы), в связи с чем 23 мая 2006 года Территориальным агентством по недропользованию по Магаданской области «Магаданнедра» обществу выдана лицензия на право пользования недрами. Целевым назначением и видами работ данного общества являлись добыча золота из россыпи руч. <Б.> в интервале линий 5-54, пр.пр.р. <Т.>, расположенный в бассейне р. <М.С.> ... района Магаданской области (т.2 л.д.35-49).
Согласно налоговым декларациям ЗАО <Г.Г.> за декабрь 2007 года от 27 июня 2008 года и 11 января 2009 года, представленным Костя Ю.В. в Межрайонную ИФНС России №... по Магаданской области, сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к возмещению из бюджета, составила: 1002557,00 рублей по первичной налоговой декларации и 842387 рублей по уточненной налоговой декларации (т.5 л.д.13-17, 18-23).
Как следует из показаний свидетеля С.Е.Г., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ, в ходе проведения камеральной проверки первичной налоговой декларации по НДС ЗАО <Г.Г.> за декабрь 2007 года, в которой сумма налога, исчисленная к возмещению из федерального бюджета РФ составила 1002557 рублей, установлено неправомерное применение обществом суммы налоговых вычетов в размере 160 169,49 рублей, а также 161 540 рублей по взаимоотношениям с ООО <В.>. ЗАО <Г.Г.> было отказано в возмещении НДС в общей сумме 321 710 рублей, возмещено 680 847 рублей. По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации по НДС ЗАО <Г.Г.> за декабрь 2007 года, в котором обществом повторно было заявлено право на применение налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО <В.> в сумме 161 540 рублей, повторно было отказано в возмещении НДС в заявленной сумме.
Кроме того, в ходе проведенных налоговым органом контрольных мероприятий получены доказательства, свидетельствующие о наличии схемы незаконного возмещения НДС из федерального бюджета РФ по взаимоотношениям с ООО «<В.>, путем искусственного увеличения расходов, связанных с операциями, подлежащими налогообложению по ставке 0%.
Таким образом, по итогам проведенных камеральных проверок по всем налоговым декларациям по НДС за декабрь 2007 года ЗАО <Г.Г.> возмещен НДС в размере 680 847 рублей. В то же время, если ЗАО <Г.Г.> не осуществляло фактически деятельность по золотодобыче на своем лицензионном участке, оно не имело право на применение налоговых вычетов в полном объеме (том 6 л.д.240-242).
Согласно показаниям свидетеля И.Е.В., данным в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ, работающей в отделе урегулирования задолженности Межрайонной ИФНС России №... по Магаданской области, после проведения камеральных проверок налоговой декларации и вынесения руководителем Инспекции решения о возмещении суммы НДС, были приняты решения о зачете возмещенной суммы НДС в счет погашения задолженности по федеральным налогам, поскольку у налогоплательщика ЗАО <Г.Г.> имелась задолженность по уплате налога на добычу полезных ископаемых и единому социальному налогу. Заявлений о зачете данных сумм НДС, подлежащих возмещению, в счёт уплаты имеющейся задолженности, от самого директора ЗАО <Г.Г.> либо представителей данной организации в адрес инспекции не поступало (том 6 л.д.243-245).
Свидетель Ш.Е.В., работающая главным государственным налоговым инспектором в отделе выездных налоговых проверок Межрайонной ИФНС России №... по Магаданской области, показала, что в результате проведенной выездной налоговой проверки ЗАО <Г.Г.>, были установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что в 2007-2008 года ЗАО <Г.Г.> не осуществляло какую-либо деятельность на лицензионном участке, в связи с чем было выявлено незаконное возмещение из бюджета суммы НДС. При этом сам Костя Ю.В. утверждал, что работы на золотодобывающем участке проводились.
Отсутствие какой-либо деятельности ЗАО <Г.Г.> на лицензионном участке, в том числе осуществляемой в области добычи руд и песков драгоценных металлов, в соответствии с целевым назначением общества, подтверждается показаниями свидетелей: - Г.А.Н. и Х.Д.Е., которые в августе 2009 года осуществляли поисковые маршруты на участке <Т.>, включая ручей <Т.> и ручей <Б.>, и следов ведения деятельности по золотодобыче не видели. Какой-либо горнодобывающей техники, хозяйственных построек, иных объектов, свидетельствующих о деятельности по золотодобыче, на участке не было (т.6 л.д.194-196); - Д.И.Г., являющегося специалистом в области горной инженерии и осуществлявшего в сентябре 2011 года совместно с сотрудниками УМВД России по Магаданской области выезд в ... район Магаданской области для осмотра лицензионного участка ЗАО <Г.Г.> на ручье <Б.> с целью выяснения факта ведения на данном участке горно-добычных работ в период с 2007 года по сентябрь 2011 года, из которых следует, что на полигоне №... и полигоне №... лицензионного участка добыча россыпного золота не производилась в течение длительного времени. Часть полигона №... затоплена, полностью отсутствуют производственные сооружения, горно-обогатительное оборудование, гидротехнические сооружения, зумпфы, имеющиеся горные выработки покрылись растительностью и можно утверждать, что они были пройдены 20 лет назад; - В.С.В., являющегося специалистом-экспертом отдела геологического контроля и охраны недр в Управлении Росприроднадзора по Магаданской области, который в составе комиссии для проведения совместных с правоохранительными органами рейдовых контрольных мероприятий в бассейне р. <М.С.> в ... районе, участвовал в осмотре лицензионного участка, в результате было установлено, что никаких горно-добычных работ на лицензионном участке ЗАО <Г.Г.> не велось около 10-15 лет. Отсутствовали производственные сооружения, горное оборудование, техника, бытовые помещения, полигоны заросли травой и кустарником, что указывает на отсутствие всякой производственной деятельности (том 6 л.д.173-176).
Приведенные показания свидетелей согласуются с заключением комплексной горно-геолого-технологической судебной экспертизы б/н от 09 декабря 2011 года, согласно выводам которой никаких работ, связанных с разработкой месторождения ручья <Б.> пр.пр. реки <Т.> в бассейне реки <М.С.>, ... района, Магаданской области в интервале разведочных линий 5-12 в 2007 году не производилось (том 7 л.д.39-63).
Согласно выводам заключения дендрохронологической судебной экспертизы б/н от 21 октября 2011 года, возраст деревьев, спилов стволов, изъятых в ходе осмотра лицензионного участка ЗАО <Г.Г.>, составляет от 13 до 18 лет (том 7 л.д.21-29).
Отсутствие добычных работ на лицензионном участке ЗАО <Г.Г.> ручей <Б.> в промышленный сезон 2007 года также подтверждается: - показаниями свидетеля Ш.А.В., занимавшего до 2011 года должность руководителя Управления Росприроднадзора по Магаданской области, которым совместно с сотрудниками УФСБ по Магаданской области был осуществлен выезд на лицензионный участок ЗАО <Г.Г.>, в ходе осмотра установлено, что добычные работы на нем не велись с момента получения лицензии, приведенные ЗАО <Г.Г.> в государственной статистической отчетности данные об объемах добычи золота сфальсифицированы и не соответствуют действительности. По вопросу досрочного прекращения ЗАО <Г.Г.> права пользования недрами по лицензии было проведено заседание комиссии, выводы комиссии об установлении факта отсутствии производства горно-добычных работ на участке ЗАО <Г.Г.> Костя Ю.В. не оспаривал.
Свидетели М.С.Б., П.А.В. об обстоятельствах проведенного заседания комиссии по вопросу досрочного прекращения ЗАО <Г.Г.> права пользования недрами по лицензии, дали показания аналогичные показаниям свидетеля Ш.А.В.
Из показаний свидетеля Ч.Л.Н. следует, что в 2008 году он по предложению Костя Ю.В. трудоустроился в ЗАО <Г.Г.> на должность <.......>. Однако на протяжении всего 2008 года он на лицензионный участок не выезжал, в октябре 2009 года уволился с предприятия, поскольку оно так и не приступило к деятельности по золотодобыче на лицензионном участке.
Согласно показаниям свидетеля А.В.И., данными им в ходе предварительного следствия и исследованным судом в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, с июня по июль 2008 года он выполнял работу по составлению геологической отчетности ЗАО <Г.Г.>, на лицензионный участок не выезжал, все данные, необходимые для оставления документов ему предоставлял Б.С.Г. (том 6 л.д.84-86).
Осведомленность Костя Ю.В. о том, что никакие работы по добыче драгоценных металлов на участке месторождения ручья <Б.> в 2007 году ЗАО <Г.Г.> не ведутся, подтверждается показаниями Т.Р.Р. и Ш.А.В.
Так, свидетель Т.Р.Р. в судебном заседании пояснил, что в 2007 году он, Ш.А.В. и Костя Ю.В. обсуждали возможность совместной разработки участка ЗАО <Г.Г.> на ручье <Б.> в ... районе, поскольку у ЗАО <Г.Г.> отсутствовала собственная горная техника, они договорились о предоставлении в пользование ЗАО <Г.Г.> имеющихся на тот момент у него и Ш.А.В. двух бульдозеров и двух погрузчиков, которые необходимо было доставить на участок ЗАО <Г.Г.> на ручье <Б.>, ... района. Весной 2008 года он (Т.Р.Р.) и Ш.А.В. отправились на указанный участок, с целью собрать информацию об участке и организовать последующую работу, однако, в связи с труднодоступностью и отсутствием дорог они не смогли добраться до участка. Участок был перспективным, но успешной работе на нем препятствовала очень невыгодная транспортная схема. Впоследствии Костя Ю.В. улетел в <М> и не появлялся до конца промывочного сезона 2008 года, возвратился в Магадан в начале сентября, когда завозить на участок технику уже не было никакого смысла. Технику в ЗАО <Г.Г.> он и Ш.А.В. не передавали, договор был фиктивным. Таким образом, в 2008-2009 годах доставку грузов на ручей <Б.> Костя Ю.В. не осуществлял, никаких работ на участке не вел.
Свидетель Ш.А.В. в судебном заседания дал показания в целом аналогичные показаниям свидетеля Т.Р.Р. о том, что в период с 2007 по 2008 годы горнодобывающие работы на участке ЗАО <Г.Г.>» на ручье <Б.>, ... района Костя Ю.В. не велись.
Справкой территориального отделения «Сеймчанское лесничество» подтверждается, что в период с 2006-2007 года ЗАО <Г.Г.>, а также Костя Ю.В. по вопросам заключения договора на постройку «зимника» до лицензионного участка на ручье <Б.> в лесничество не обращались; в зимний период 2006-2007 годы «зимник» от п. <С.> до бывшего п. <Гл.> не расчищался и договоры для его обустройства не заключались. Для доставки крупногабаритной техники и оборудования в летний период возможно использовать речной транспорт от с. <К.> до пристани бывшего п. <О.> и далее по существующим лесным дорогам до бывшего п. <Гл.>; до лицензионного участка в летний период проезд возможен только на вездеходах и в зависимости от погодных условий (том 4 л.д.131).
Согласно справке, между ДО <П.С.> и ЗАО <Г.Г.> и Костя Ю.В. в 2006-2007 годах договорных отношений не имелось, перевозка горной техники, топлива, оборудования и стройматериалов по р. <К...> не осуществлялась (том 4 л.д.133).
О фиктивности документов, представленных Костя Ю.В. в налоговый орган с целью незаконного возмещения ЗАО <Г.Г.> суммы НДС по налоговой ставке 0 % свидетельствуют показания свидетелей: - Ч.К.Ю., А.В.В., И.В.И., Л.С.В., К.М.А., которые в судебном заседании показали, что в 2007 году грузоперевозки в район месторождения на ручье <Б.> в ... районе они не осуществляли, фамилия Костя и предприятие ЗАО <Г.Г.> им не знакомы. Предъявленные на обозрение в ходе допросов копии товарно-транспортных накладных никогда не подписывали и грузоперевозок по ним не осуществляли.
Из показаний свидетелей Ж.Ф.К., К.В.Э., К.В.И., К.С.А., С.А.В., данных в ходе предварительного следствия и исследованных судом в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что в 2007 году они занимались грузоперевозками на территории Магаданской области, однако никогда перевозок горюче-смазочных материалов для ЗАО <Г.Г.> на ручей <Б.> в ... районе не осуществляли, предприятие им не знакомо, подписи в товарно-транспортных накладных выполнены не ими (том 6 л.д.20-23,24-26,42-44,45-47,48-50).
Показания указанных свидетелей подтверждаются: - заключением почерковедческой судебной экспертизы №... от 30 апреля 2009 года, согласно выводам которой подписи лиц в товарно-транспортных накладных и подписи от их имени в протоколах допроса, выполнены разными лицами (том 2 л.д.14-26), - справкой Магаданской таможни, согласно которой в период с 01 января по 31 декабря 2007 года в постоянной зоне таможенного контроля на 85 км ФАД Магадан-Якутск на таможенном посту Морской порт Магадан транспортные средства, следующие в направлении ... район получатель ЗАО <Г.Г.>, не зарегистрированы (том 4 л.д.137-138).
Помимо показаний указанных свидетелей и заключения эксперта, о фиктивности документов поставок товарно-материальных ценностей на лицензионный участок ЗАО <Г.Г.> и оснований их списания свидетельствуют показания допрошенного в ходе предварительного следствия 12 августа 2011 года и 05 марта 2012 года свидетеля Б.С.Г., который показал, что грузы на лицензионный участок ЗАО <Г.Г.> он никогда не сопровождал и пояснить, куда они доставлялись, не может. Акты на списание дизтоплива и ТМЦ по ЗАО <Г.Г.> подписывал по указанию Костя Ю.В., не выезжая по месту нахождения ТМЦ и не проверяя их фактическое и документальное оприходование, и использование в ходе производственной деятельности. На лицензионный участок ЗАО <Г.Г.> на месторождении в районе ручья <Б.> ... района никогда не выезжал, какая там имеется техника, производственные и бытовые помещения, пояснить не может (том 6 л.д.233-236, 237-239).
Показания свидетеля Б.С.Г., данные им в ходе предварительного расследования и признанные судом наиболее достоверными, подтверждают тот факт, что грузоперевозки в район месторождения ЗАО <Г.Г.> на ручье <Б.> в ... районе не осуществлялись.
Судом были исследованы и тщательно оценены показания свидетеля А.Р.М., занимавшего с 2005 по 2010 год должность директора ООО <С.В.>, который в судебном показании показал, что в 2007 году его предприятие оказывало транспортные услуги ООО <В.> по перевозке ГСМ для ЗАО <Г.Г.> в район поселка <С.>, ... района.
Вместе с тем, судом были оглашены показания, данные А.Р.М. 06 марта 2012 года в ходе предварительного следствия, из содержания которых следует, что в мае 2008 году директору ООО <В.> были предоставлены списки автомобилей и ФИО водителей, для подготовки соответствующих перевозочных документов - товарно-транспортных накладных на перевозку дизтоплива по договору между ООО <В.> с ЗАО <Г.Г.> по маршруту «г. Магадан - р. <Б.>, ... района, Магаданской области». ООО <С.В.> не осуществлял указанные перевозки, ввиду нахождения большей части автотранспорта в нерабочем состоянии, отсутствия средств на приобретение запчастей для ремонта, топлива и на выплату зарплаты сотрудникам предприятия. Вместе с тем, из пояснений, данных директором ООО «<В.> следует, что данные документы необходимы ему для составления товарно-транспортных накладных, подтверждающих перевозку ГСМ со склада ООО <В.> в г. Магадане на участок золотодобычи ЗАО <Г.Г.> на р. <Б.>.
Об отсутствии зарегистрированной в ООО <С.В.> техники, необходимой для осуществления перевозок в судебном заседании показал свидетель Б.Ш.Д.
Судом первой инстанции дана верная оценка имеющимся противоречиям в показаниях свидетеля А.Р.М., и, показания данные последним 6 марта 2012 года в ходе предварительного следствия справедливо признаны более правдивыми и достоверными, в связи с чем они положены в основу приговора.
Показания свидетеля М.В.И. в части того, что руководимое им ООО <В.> осенью 2007 года отпустило в адрес ЗАО <Г.Г.> 248227 тонны дизельного топлива для промывочного сезона на руч. <Б.>, а вывоз нефтепродуктов осуществляло ООО <С.В.>, правильно оценены судом критически, поскольку опровергаются показаниями вышеприведенных свидетелей о том, что перевозок горюче-смазочных материалов для ЗАО <Г.Г.> на ручей <Б.> в ... районе они не осуществляли.
Также в судебном заседании исследованы сведения руководителя ЗАО <Г.Г.> Костя Ю.В., представленные в налоговый орган, об учёте рабочего времени в производственных табелях в промсезон 2007 года, в которых отражена трудовая деятельность Р.Ю.В., С.И.А., Л.А.А. (том 1 л.д.99,100 материалов камеральной налоговой проверки), список персонала ЗАО <Г.Г.> за 2007 год (том 1 л.д.92 материалов камеральной налоговой проверки), штатное расписание №... с 1 октября 2007 года ЗАО <Г.Г.>, приказы о приеме на работу Р.Ю.В., С.И.А.., Л.А.А. (том 1 л.д.95,96,97 материалов камеральной налоговой проверки), а также копия договора найма (аренды) оборудования от 1 октября 2007 года, согласно котором предприятие ООО <А.С.Д.> предоставило во временное пользование ЗАО <Г.Г.> бульдозер, ДЭС-60, промприбор (том 2 л.д.138-139,140,141 материалов камеральной налоговой проверки).
Вместе с тем, из показаний свидетелей Р.Ю.В., Л.А.А. и С.И.А. следует, что они никогда не были на лицензионном участке ЗАО <Г.Г.>, дизельное топливо на участок не перевозили, добычу золота на лицензионном участке ЗАО <Г.Г.> не осуществляли.
Из показаний свидетеля С.Ю.Д. следует, что бульдозер, зарегистрированный в ООО <А.С.Д.> выведен из эксплуатации предприятия в связи с техническими неисправностями, талон о прохождении государственного технического осмотра на вышеуказанный бульдозер не выдавался предприятию с 2005 года.
Согласно справке, представленной Гостехнадзором администрации Магаданской области, сведения о наличии самоходных прицепов и машин к ним, зарегистрированных по состоянию на период с 1 мая 2007 года по 1 января 2008 года за ООО <А.С.Д.>, а также у ЗАО <Г.Г.> и Костя Ю.В. в инспекции отсутствуют (том 4 л.д.79,81).
Из справки, представленной Северо-Восточным управлением Ростехнадзора, следует, что у ЗАО <Г.Г.> никаких видов технических устройств не зарегистрировано (том 4 л.д.77).
Тщательно проанализировав показания свидетелей, письменные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Костя Ю.В. в том, что он, являясь генеральным директором золотодобывающего предприятия ЗАО «<Г.Г.>, и достоверно зная, что в 2007 году никаких горно-добычных работ на лицензионном участке месторождении руч. <Б.> (пр.пр. р.<Т.>) ЗАО <Г.Г.> не осуществлялось, и что общество не имеет права на получение налоговой выгоды, используя своё служебное положение, умышленно, из корыстных побуждений представил в МРИ ФНС № 1 России по Магаданской области налоговую декларацию ЗАО <Г.Г.> по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года, в которую внес заведомо ложные сведения о якобы осуществленных обществом в 2007 году хозяйственных операциях по добыче и производству драгоценных металлов в количестве 13010 грамм, и иные финансово-хозяйственные документы ЗАО <Г.Г.>, содержащие заведомо ложные сведения относительно фактически понесенных расходов в связи с производственной деятельностью, с целью незаконного получения налоговой выгоды в виде возмещения из средств федерального бюджета сумм налога на добавленную стоимость.
В соответствии с установленными в стадии судебного разбирательства фактическими обстоятельствами дела суд дал действиям Костя Ю.В. правильную юридическую оценку, квалифицировав их по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Выводы суда о наличии у Костя Ю.В. умысла на хищение чужого имущества - денежных средств путем обмана, надлежащим образом мотивированы в приговоре и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного Костя Ю.В. не имеется.
Так, субъективная сторона мошенничества заключается в прямом умысле и корыстной цели. Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена ст. 159 УК РФ, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям.
Суд совершенно обоснованно и правильно указал в приговоре, что о наличии у Костя Ю.В. умысла на хищение бюджетных денежных средств свидетельствует то, что он, как генеральный директор ЗАО <Г.Г.>, осведомленный об отсутствии работ на лицензионном участке и права на получение налоговой выгоды, дал своему заместителю Б.С.Г. указание предоставить в налоговый орган декларацию по НДС за декабрь 2007 года с фиктивными документами, отражающими выполнение обществом хозяйственных операций, с целью получения путем обмана налоговой выгоды.
Доводы осужденного Костя Ю.В. о том, что он не давал Б.С.Г. указаний о предоставлении налоговой декларации за 2007 года в налоговый орган, опровергаются показаниями свидетеля Б.С.Г., который в судебном заседании подтвердил, что налоговую декларацию он передал в налоговую инспекцию по просьбе Костя Ю.В.
При этом, непредставление Костя Ю.В. заявления в налоговый орган о перечислении суммы НДС на расчетный счет предприятия и зачет суммы возмещения НДС в счёт задолженности ЗАО <Г.Г.> по уплате налога на добычу полезных ископаемых и единому социальному налогу, не может служить основанием для иной квалификаций действий Костя Ю.В., поскольку целью предоставления Костя Ю.В. налоговой декларации явилось его намерение незаконно, путем использования фиктивных документов, получить из бюджета РФ возмещение НДС, на получение которого ЗАО <Г.Г.> не имело права.
Вопреки утверждениям, изложенным в кассационном представлении, квалификация действий осуждённого Костя Ю.В. соответствует обстоятельствам, установленным судом.
То обстоятельство, что суд при квалификации действий осужденного не указал в описательно-мотивировочной части приговора, что Костя Ю.В. совершил покушение, не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона.
Как следует из приговора суд установил, что Костя Ю.В. совершил покушение на мошенничество и, давая оценку содеянному, квалифицировал его по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, как умышленные действия, непосредственно направленные на совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. При этом суд в полном объеме раскрыл понятие покушения, предусмотренное ч.3 ст.30 УК РФ, поэтому судебная коллегия не усматривает оснований для внесения изменения в описательно-мотивировочную часть приговора по доводам кассационного представления.
Назначенное осуждённому наказание определено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, обстоятельств дела, личности Костя Ю.В., наличия обстоятельства, смягчающего наказание (наличие несовершеннолетних детей), и отсутствия отягчающих обстоятельств, поэтому судебная коллегия приходит к выводу, что наказание является справедливым и соразмерным содеянному.
Обсуждение судом вопроса о назначении дополнительного вида наказания в виде ограничения свободы не является безусловным основанием для изменения либо отмены приговора, поскольку данный вид наказания осуждённому Костя Ю.В. судом не назначался, обсуждение этого вопроса не влияет на вид и размер назначенного ему наказания, а также не ставит под сомнение справедливость приговора.
Вопреки доводам кассационных жалоб, решение суда о взыскании с осуждённого Костя Ю.В. в счет возмещения причиненного материального ущерба 680847 рублей является обоснованным, поскольку денежные средства составляющие сумму гражданского иска, на основании фиктивных документов, представленных Костя Ю.В., из бюджета Российской Федерации были зачтены в счет погашения задолженности по налогам ЗАО <Г.Г.>, то есть в результате преступных действий Костя Ю.В. казне Российской Федерации был причинен ущерб на сумму 680847 рублей.
Доводы адвоката о нарушении права осуждённого Костя Ю.В. на защиту, поскольку в судебном заседании ему не были разъяснены права гражданского ответчика, противоречат протоколу судебного заседания, в соответствии с которым Костя Ю.В. разъяснились права, предусмотренные ст. 54 УПК РФ, которые, как пояснил осуждённый, ему понятны (том 9 л.д.121). Кроме того, Костя Ю.В. получил копию искового заявления прокурора, участвовал в обсуждении вопроса об удовлетворении иска, выступил в прениях, как гражданский ответчик (т. 8 л.д.8, т.10 л.д.12-13, 27).
Каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388, УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 01 ноября 2012 года в отношении осуждённого Костя Ю.В. оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы адвоката и осуждённого - без удовлетворения.
Председательствующий - подпись
Судьи - подписи
Копия верна
Судья: Г.И.Карабанова
