Председательствующий Кирьянов Д.В. Дело № 22-350/2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Курган 16 февраля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе:
председательствующего Михайлова М.Б.,
судей Обабкова Ю.И. и Дьяченко Ю.Л.,
при секретаре Колпакове А.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитников осужденных Соломаха О.Г. и Тарасенко Е.В. - адвокатов Малахевич К.В. и Вагина В.Н. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 26 декабря 2011 года, по которому
Тарасенко Елена Владимировна, родившаяся в , судимая 20 апреля 2011 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к обязательным работам на срок 150 часов, наказание отбыто,
осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от 20 апреля 2011 года, окончательно назначено 8 лет 10 дней лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Этим же приговором Тарасенко Е.В. оправдана по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступлений, а также по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в связи с отсутствием в её действиях состава преступления.
Соломаха Олеся Геннадьевна, родившаяся в , несудимая,
осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Этим же приговором Соломаха О.Г. оправдана по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а также преступлений, предусмотренных пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступлений.
Заслушав доклад судьи Обабкова Ю.И., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и кассационных жалоб, пояснения осужденных Тарасенко Е.В. и Соломаха О.Г., принимавших участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, защитников Пуховой Н.В., Вагина В.Н. и Малахевич В.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, а также мнение прокурора Баженова Р.В., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
по приговору суда Тарасенко Е.В. признана виновной в покушении 10 марта 2011 года на незаконный сбыт в крупном размере наркотического средства - смесь, в состав которой входит метилендиоксипировалерон, массой не менее 0,368 грамма и смесь, в состав которой входит метилендиоксипировалерон и альфа-пиролидиновалерофенон (PVP), (производное N-метилэфедрона), массой не менее 0,720 грамма.
Соломаха О.Г. признана виновной в незаконном хранении 27 апреля 2011 года без цели сбыта:
- в крупном размере наркотического средства - смесь, в состав которой входит метилендиоксипировалерон и 4-метил-альфа-пирролидинопропиофенон (MPPP) (производное N-метилэфедрона (меткатинона), массой 0,262 грамма;
- в особо крупном размере наркотического средства - смесь, в состав которой входит JWH-250 (1-пентил-3(2-метоксифенилацетил) индол), массой 0,343 грамма, являющаяся аналогом наркотического средства - смесь, в состав которой входит (нафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-018).
Преступления совершены в г. Кургане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Тарасенко виновной себя не признала, Соломаха - вину признала частично.
В кассационной жалобе защитник осужденной Соломаха О.Г. - адвокат Малахевич К.В. просит приговор в части осуждения Соломаха отменить, оправдать за отсутствием в её действиях состава преступления. Указывает, что судом не установлено и в приговоре не указано место хранения осужденной Соломаха наркотического средства. У осужденной отсутствовал умысел на совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку стороной обвинения не доказано, что осужденная знала о свойствах изъятого у неё наркотического вещества JWH 250, которое ранее она не употребляла. Данное обстоятельство подтверждается тем, что Соломаха, при наличии реальной возможности, не уничтожила имеющееся в автомобиле вещество, а двери заблокировала лишь из-за боязни угона автомобиля неизвестными ей лицами. Полагает, что судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля , который подтвердил в судебном заседании версию осужденной о том, что она не знала, что приобретенная ею курительная смесь является наркотическим веществом и запрещена в гражданском обороте. Ставит под сомнения показания и , которые являются заинтересованными в неблагоприятном для Соломаха исходе дела, так как является сотрудником УФСКН, а - часто присутствует в качестве понятой при изъятии наркотических средств. В приговоре отсутствуют выводы суда, свидетельствующие об умысле осужденной на хранение остатков наркотического средства, обнаруженного в восьми полиэтиленовых пакетиках в автомобиле при её задержании. Считает заключение эксперта от 18.05.2011 г. недопустимым доказательством, поскольку перед проведением исследования эксперт не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, а в самой экспертизе не указано место ее производства, а также содержание и результаты исследований с указанием примененных методик. Ставит под сомнение компетенцию эксперта , так как в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие его квалификацию и опыт работы по специальности. В нарушение п. 7 ч. 1 ст. 204 УПК РФ, сравнительное исследование наркотических веществ JWH проведено экспертом без фактического их предоставления следователем. В заключении не указано, какое именно воздействие на организм человека оказывает наркотическое средство JWH 018 и в чём его схожесть по данному показателю с наркотическим средством JWH 250. Считает, что наркотическое средство JWH 250 по своим свойствам является более сходным с иными легальными веществами, чем с наркотическим средством JWH 018.
В кассационной жалобе и дополнении к ней защитник осужденной Тарасенко Е.В. - адвокат Вагин В.Н. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что версия осужденной Тарасенко о её непричастности к совершению инкриминируемого ей преступления, судом немотивированно отвергнута. В приговоре не указано, почему доказательства стороны обвинения признаны достоверными, а доказательства стороны защиты - отвергнуты как несостоятельные. Ставит под сомнение показания свидетеля , которая, по его мнению, заинтересована в неблагоприятном для Тарасенко исходе дела. Считает, что , с целью избежать ответственность за незаконный оборот наркотических средств, согласилась на участие в оперативном мероприятии «проверочная закупка», сказав сотрудникам УФСКН, что Тарасенко якобы занимается сбытом наркотиков. Судом не принято во внимание, что Тарасенко является наркозависимой, в связи с чем, обнаруженное у неё наркотическое средство принадлежит только ей и продавать его кому-либо она не собиралась. Стороной обвинения не доказано, что именно Тарасенко расфасовала изъятое у неё наркотическое средство в полиэтиленовые пакетики. Отмечает, что осужденная Тарасенко вину в сбыте наркотика не признала даже после поступившего ей предложения о сотрудничестве от сотрудников УФСКН, взамен на освобождение от уголовной ответственности, что подтверждает её непричастность к совершению инкриминируемого ей преступления.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Достовалов Е.В. указывает, что требования, содержащиеся в кассационных жалобах защитников осужденных удовлетворению не подлежат, приговор в отношении Соломаха и Тарасенко является законным и обоснованным и должен быть оставлен без изменения. Считает, что вина осужденной Соломаха в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере и осужденной Тарасенко - в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, полностью доказана в судебном заседании. Наказание, назначенное осужденным, является справедливым, при его назначении были учтены все смягчающие вину обстоятельства.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанности виновности Соломаха в незаконном хранении 27 апреля 2011 года наркотических средств.
Данные выводы сделаны на основе надлежащей и объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве доказательств, содержание и анализ которых приведены судом в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Достоверность и допустимость доказательств, положенных судом в основу приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает.
Признавая Соломаха виновной по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд обоснованно сослался, в том числе на частичные признательные показания самой осужденной, материалы оперативно - розыскного мероприятия «Наблюдение» (далее - ОРМ «Наблюдение»), заключения экспертов, на показания, данные в судебном заседании свидетелями , , , а также экспертами и .
Согласно показаний свидетеля , в рамках ОРМ «Наблюдение» он совместно с другими сотрудниками УФСКН осуществлял наблюдение за Соломаха, у которой, по имеющейся информации, при себе находилось наркотическое средство. В результате задержания у Соломаха в автомобиле было обнаружено и изъято наркотическое средство, которое она пыталась уничтожить, при этом заблокировала двери автомобиля, в котором она находилась в момент задержания.
Из показаний свидетелей и следует, что они участвовали в качестве понятых при задержании Соломаха и изъятии из салона её автомобиля наркотического средства в виде разбросанного комкообразного вещества на полу. Видели разорванный полиэтиленовый пакет между передними сиденьями автомобиля, а также несколько пакетиков с остатками наркотического вещества в сумочке, принадлежащей Соломаха.
Из заключений экспертов № 533 от 11 мая 2011 года и № 611 от 26 мая 2011 года следует, что изъятое в автомобиле Соломаха вещество растительного происхождения, находящееся в разорванном пакете, а также порошкообразное вещество, обнаруженное в сумочке осужденной, являются наркотическим средством.
Согласно заключению эксперта от 18 мая 2011 года изъятое у Соломаха наркотическое средство - вещество JWH 250 является сходным по своим свойствам воздействия на организм человека с наркотическим средством JWH 018.
Судебная коллегия находит несостоятельным довод жалобы о недопустимости заключения эксперта от 18 мая 2011 года.
Согласно нормам процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений. Часть первая статьи 57 УПК РФ предусматривает, что лицу, обладающему специальными знаниями, могут быть поручены проведение экспертизы по уголовному делу и дача соответствующего заключения. Часть вторая статьи 195 УПК РФ предусматривает, что судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.
Из материалов дела усматривается, назначение и проведение экспертизы проведено в соответствии с требованиями главы 27 УПК РФ, эксперту были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, а также он был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Экспертиза проводилась 18 мая 2011 года, а 16 мая 2011 года расписался о том, что ему разъяснены его процессуальные права, что он предупреждён об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. В надлежаще оформленном заключении эксперта, полно и подробно приведены исследовательская часть и используемая методика. Отвод стороной защиты не заявлялся. Не заявлялось ею и ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, которая согласно ч. 2 ст. 207 УПК РФ поручается другому эксперту. То есть компетентность стороной защиты под вопрос не ставилась.
Поскольку не является государственным судебным экспертом, данные о нём подробно указаны в постановлении о назначении экспертизы и в его заключении. Кроме того он назвал их в судебном заседании, в том числе указал места работы и жительства в г. Кургане.
Исходя из рекомендаций Постановления Пленума Федерации от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», только в случае необходимости приобщаются к материалам уголовного дела заверенные копии документов, подтверждающие сведения об эксперте.
Заключение эксперта основано на выводах экспертизы № 533 от 11.05.2011 г., при этом сама экспертиза проведена с учетом специфики ранее исследованного наркотического вещества JWH 250, что, по мнению судебной коллегии, позволяло эксперту сделать собственные выводы без фактического исследования свойств наркотического средства.
Из заключения эксперта № 533 следует, что наркотическое вещество JWH 250 является структурным аналогом наркотического средства - смеси, в состав которой входит (нафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-018).
Ведущий эксперт-химик УФСКН РФ по Курганской области имеющая стаж работы по специальности 18 лет, в судебном заседании подтвердила выводы экспертизы № 533 от 11 мая 2011 года.
подробно допрашивался в судебном заседании. Он пояснил, что делал выводы на основании изучения заключения эксперта № 533 от 11 мая 2011 года, составленного экспертом (компетентность которой в жалобах не оспаривается) и всей имеющееся научной литературы, в которой противоречий для разрешения поставленного перед ним вопроса нет.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии основания для исключения заключения эксперта от 18 мая 2011 года из числа допустимых доказательств и в совокупности с другими доказательствами правомерно положил его в обоснование приговора.
Согласно диспозиции ст. 228 УК РФ уголовная ответственность за незаконное хранение в крупном и особо крупном размере без цели сбыта, наступает и в случае хранения аналогов наркотических и психотропных веществ.
Смесь, в состав которой входит вещество JWH-018, включена в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список 1), утвержденный постановлением от 30 июня 1998 г. № 681 (с последующими изменениями и дополнениями) «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации».
В соответствии с постановлением от 7 февраля 2006 г. № 76 (с последующими изменениями) «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», особо крупный размер данного наркотического средства - смесь, в состав которой входит вещество JWH-018, составляет свыше 0,05 грамма.
Таким образом, судом первой инстанции обосновано сделан вывод, что Соломаха незаконно хранила, в том числе и запрещенный к обороту аналог наркотического вещества, правильно квалифицированы её действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Также судом правильно установлено, что Соломаха осознавала противоправный характер своих действий, связанных с незаконным хранением наркотического средства.
Доводы адвоката Малахевич К.В. о том, что осужденная Соломаха заблокировала двери лишь из-за боязни угона автомобиля неизвестными ей лицами, а также не знала, что принадлежащее ей вещество является запрещенным в гражданском обороте, являются несостоятельными.
Из материалов дела видно, что в ходе задержания Соломаха пыталась уничтожить хранимый ею аналог наркотического средства, рассыпав его по салону автомобиля, что свидетельствует о том, что она понимала противоправный характер своих действий, которые были своевременно пресечены сотрудниками УФСКН путем разбития стекла её автомобиля и изъятия наркотического средства. Судом обоснованно указано, что данные обстоятельства, а также сам факт обнаружения в сумочке Соломаха восьми пакетиков с наркотическим средством, свидетельствует о её причастности к умышленному незаконному хранению наркотического средства и недостоверности её показаний.
Вопреки доводам защитника, судом первой инстанции установлено место хранения Соломаха наркотического средства, что нашло свое отражение в приговоре (т.4 л.д. 143).
Доводы стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами показаний свидетеля , в том числе по мотиву его профессиональной заинтересованности, а также показаний свидетеля - по причине её неоднократного участия в качестве понятой при проведении сотрудниками УФСКН оперативно-розыскных мероприятий, являются несостоятельными.
Как видно из материалов дела, допросы и проведены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 56, 278 УПК РФ, оценены судом с позиций относимости, допустимости и достоверности и обоснованно учтены при постановлении приговора, так как являются последовательными, согласуются между собой и с иными доказательствами по делу.
Суд первой инстанции также сделал обоснованный вывод о доказанной виновности осужденной Тарасенко в покушении на незаконный сбыт в крупном размере наркотического средства.
Признавая Тарасенко виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, суд обоснованно сослался, в том числе на показания свидетелей , , , материалы ОРМ «Наблюдение», заключения экспертов №327 от 30.03.2011 г. и №340 от 04.04.2011 г.
Вопреки доводам защитников, суд первой инстанции в приговоре указал, по каким причинам доказательства стороны защиты признаны несостоятельными и отвергнуты, а достоверными признаны доказательства, предоставленные стороной обвинения.
Версия осужденной Тарасенко о том, что наркотическое средство массой 0,368 грамма она не сбывала, а обнаруженное в квартире наркотическое вещество массой 0,720 грамма, приобретено для личного употребления, являлась предметом судебного разбирательства и обоснованно отвергнута судом, как несостоятельная. Выводы суда подробно изложены в приговоре и являются мотивированными.
Так, свидетель показала в судебном заседании и предварительном следствии о том, что 10 марта 2011 года, после того как она приобрела у Тарасенко наркотическое средство, она была задержана сотрудниками УФСКН РФ по Курганской области, а запрещенное к обороту вещество было у неё изъято. В этот же день в рамках ОРМ «Наблюдение» она приобрела у Тарасенко еще наркотик за 1 000 рублей, которые ей вручили сотрудники УФСКН.
Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о достоверности и объективности показаний , отсутствии у неё оснований для оговора Тарасенко, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе с протоколом обыска квартиры осужденной, в ходе которого была обнаружена денежная купюра достоинством 1 000 рублей, ранее переданная для приобретения наркотического средства у Тарасенко.
Суд правильно отметил в приговоре, что не установлено обстоятельств, указывающих на совершение сотрудниками УФСКН РФ по Курганской области каких-либо действий при проведении ОРМ «Проверочная закупка», провоцирующих Тарасенко на сбыт наркотического средства .
Сама осужденная Тарасенко не отрицала в судебном заседании наличие у неё в квартире наркотических средств, что согласуется с показаниями свидетелей и , данных в судебном заседании о том, что в ходе обыска Тарасенко сразу указала на полиэтиленовые пакетики с наркотическим веществом.
Согласно протоколу применения специальных технических средств (т. 2 л.д. 31), на пальцах правой руки Тарасенко обнаружено наличие люминесцентного порошка, которым была обработана денежная купюра и вручена . Данное обстоятельство подтверждает факт передачи денежных средств Тарасенко для приобретения у неё наркотического средства, которое впоследствии также было изъято у сотрудниками УФСКН.
Судом учтено, что Тарасенко состоит на учете у врача нарколога с диагнозом «наркомания», что, по мнению судебной коллегии, не является основанием для выводов об отсутствии у неё умысла на сбыт наркотических средств.
Установленный факт сбыта наркотического средства , наряду с обнаруженными в ходе обыска двумя пакетиками с наркотическим средством, свидетельствует о том, что осуженная Тарасенко хранила вышеуказанные наркотики с целью их незаконного сбыта.
Довод адвоката Вагина В.Н. о том, что стороной обвинения не доказано, что именно Тарасенко расфасовала изъятое у неё наркотическое средство в полиэтиленовые пакетики, не влияет на установленные обстоятельства и вывод судебной коллегии о законности обжалуемого приговора суда.
Таким образом, вынесенный по делу приговор постановлен на основании представленных сторонами и исследованных доказательств, при соблюдении прав сторон на их представление.
Наказание осужденным назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельств дела, данных о личности виновных.
Справедливость назначенного осужденным наказания сомнений у судебной коллегии не вызывает, оснований для изменения приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания не усматривается, поскольку оно соответствует требованиям закона, характеру общественной опасности и тяжести содеянного. Суд обоснованно не применил при назначении наказания требования ст.ст. 64 и 73 УК РФ.
В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, осужденным Тарасенко и Соломаха обоснованно назначено отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.
Иные доводы кассационных жалоб не влияют на вывод судебной коллегии об отсутствии оснований для отмены приговора.
Нарушений уголовно-процессуального закона в процессе расследования и в ходе судебного разбирательства, влекущих в соответствии со ст. 381 УПК РФ отмену приговора, не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Курганского городского суда Курганской области от 26 декабря 2011 года в отношении Тарасенко Елены Владимировны и Соломаха Олеси Геннадьевны оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
