Иркутский областной суд Информация предоставлена Интернет–порталом ГАС «Правосудие» (www.sudrf.ru) Вернуться назад
Иркутский областной суд — СУДЕБНЫЕ АКТЫ
Судья: Большакова Н.Е. по делу № 22-4123/2012
Докладчик: судья Ринчинов Б.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
27 августа 2012 года г.Иркутск
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего судьи Тимошенко В.А., судей Ринчинова Б.А., Лобановой Г.И., при секретаре Осоронове Д.Ж., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную и дополнительную жалобы осужденной П., кассационную жалобу защитника Кочмарева Е.Г. на приговор .... суда .... от 21 марта 2012 года, которым
П., , ранее не судимая,
осуждена: по ч. 3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года 5 месяцев лишения свободы,
по ч. 3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года 5 месяцев лишения свободы,
по ч. 3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года 6 месяцев лишения свободы,
по ч. 3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года 7 месяцев лишения свободы,
по ч. 3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года 8 месяцев лишения свободы,
по ч. 3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года 9 месяцев лишения свободы,
по ч. 3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года 10 месяцев лишения свободы,
по ч. 3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года 11 месяцев лишения свободы,
по ч. 3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 3 года лишения свободы,
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на заключение под стражей, взята под стражу из зала суда. Исковые требования потерпевших удовлетворены. Взыскано с П. в пользу:
Д. 423000 рублей, С. 164000 рублей, М. 51143 рубля, С.И. 43795 рублей, Д. 60118 рублей, У. 80720 рублей, Б.В. 50000 рублей, Г. 77880 рублей, Л.А. 65535 рублей.
Исковые требования Д., С., Б.В. о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами оставлено без рассмотрения, признано право за потерпевшими на обращение с указанными требованиями в порядке гражданского судопроизводства. Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Ринчинова Б.А., объяснения осужденной П. посредством систем видеоконференц-связи, защитника Кочмарева Е.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, потерпевших Д., С., Д., возражавших против удовлетворения жалоб, прокурора Ивановой Е.Ю., предлагавшей жалобы отклонить, приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
П. признана виновной и осуждена за совершение 9 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ – хищение чужого имущества путем обмана, совершенных с причинением значительного ущерба гражданину лицом с использованием своего служебного положения (8 преступлений), хищение чужого имущества путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере.
Преступления совершены 22, 23 декабря 2009 года, 11 февраля, 16 марта, 15, 18, 26 апреля, 4 мая 2010 года в .... при обстоятельствах установленных и изложенных в приговоре.
В кассационной и дополнительной жалобах осужденная П. с приговором не согласна, считает его незаконным, необоснованным, просит его отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда. Считает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Полагает, что судом необоснованно были отклонены замечания на протокол судебного заседания, которые имеют существенное значение в установлении вины подсудимой. Считает судом не принято во внимание, что договор между туроператором и турагентом имеют статус оферты, то есть заключаются на условиях, предложенных туроператором. Оформление договора в письменной форме между туроператором и турагентом может быть выполнено только после осуществления бронирования тура. Размещение заявки на бронирование у туроператора подтверждает согласие турагента с условиями туроператора. Полагает данный факт подтверждается показаниями свидетеля М. Таким образом, наличия договора между туроператором и турагентом в простой письменной форме для осуществления бронирования туров по заявкам клиентов к моменту заключения договоров турагента с его клиентами (туристами) не требуется. Полагает, что выводы суда об обязательном наличии агентского договора с туроператором, зарегистрированном в Едином Федеральном реестре туроператоров, при заключении агентского договора турагентства с туристом являются необоснованными и противоречат показаниям свидетеля. Указывает, что на стадии предварительного следствия каждый потерпевший представил агентский договор или приложение к агентскому договору (листы бронирования), кассовые чеки на сумму оплаты и приходно-кассовые ордера к ним. Ссылается на п. 1 листа бронирования, согласно которому, услуги оказываются на условиях агентского договора на подбор и приобретение туристского продукта, с которым заказчик предварительно ознакомлен: текст размещен в офисе агента. Любого рода оплатой плательщик от своего имени и имени заказчика (потребителя услуг) подтверждает свое ознакомление с названным договором и принятие всех условий договора, а также всех условий, изложенных в листе бронирования. Порядок оформления приобретения клиентом тура, сложившаяся практика бронирования и взаимодействие турагента с туроператором подтверждается показаниями свидетелей Б. и М. Полагает, что судом неверно определено понятие туристическая путевка. Указывает, что агентский договор должен содержать существенные условия путешествий: дата, средство размещения (отель, тип номера), способ передвижения, класс, ФИО туриста, наличие страховки, тип питания, сумма договора, сроки оплаты. Обращает внимание на то, что бланк туристической путевки является бланком строгой отчетности, подтверждающим факт оплаты туристом заказанного тура. В случае использования в работе расчетно-кассового аппарата, клиенту выдается кассовый чек и приходный ордер к нему. Считает, что суд сделал неверный вывод об обязательном приложении турпутевки к договору. Ссылается на разъяснения Ростуризма об использовании туроператорами и турагентами бланка строгой отчетности «туристская путевка». Полагает, что при заключении ею от лица ООО «П.» договоров с туристами соблюдались все требования Федеральноых законов «Об основах туристской деятельности на территории РФ», «О защите прав потребителей». Обращает внимание на отсутствие преднамеренности введения в заблуждение клиентов, так как согласно договору заказчик был согласен на получение оригинала агентского договора по подбору и приобретению туристского продукта в срок более поздний, чем 24 часа до начала путешествия, то есть до этого времени возможно внесение изменений всех существенных условий договора по согласованию с туристом. Данный довод подтверждается показаниями свидетеля М. Полагает необоснованным вывод суда о формальном заключении договоров с туристами. Указывает, что надлежащее оформление необходимых документов: договора или листа бронирования (приложения к договору), кассового чека на сумму оплаты и приходно-кассового ордера свидетельствуют об отсутствии у нее умысла на неисполнение своих обязательств, а значит и на хищение чужого имущества. Обращает внимание на то, что в материалах уголовного дела имеются доказательства, подтверждающие подачу ею заявок или предварительную подготовку по поиску и бронированию туров у туроператоров (в отношении туристов Д., С., С.И., У., М., Л.А., Г.). Полагает доводы о несостоятельности указанных документов опровергается показаниями свидетеля М. Судом не приняты во внимание ее показания о сроках оплаты туроператору забронированных и подтвержденных туров, согласно которым имеется в практике система гарантийных писем по отсрочке платежей. Обращает внимание на то, что брони для туристов У., Г., Л.А., М., С.И. были аннулированы туроператорами за 1-2 дня до начала их путешествий, то есть уже после приостановления деятельности ООО «П.» - ДД.ММ.ГГГГ. Полагает указанное свидетельствует об отсутствии у нее умысла на неисполнение обязательств по отправке туристов в поездки, так как она до последнего момента деятельности предприятия осуществляла контроль забронированных туров. Отмечает, что туристом Б.В. оплата за тур была осуществлена не в полном объеме, в связи с чем, полагает необоснованным вывод суда о неисполнении обязательств перед данным клиентом. Обращает внимание на показания потерпевшей С.И. и свидетеля С.В. о том, что документы для оформления болгарской визы С.И. были направлены туроператору «С.» своевременно, что подтверждается квитанцией об отправке документов. Кроме того делая вывод об отсутствии действий с ее стороны по выполнению принятых на себя обязательств, суд не указывает какие именно действия должны были быть ею совершены. Указывает, что в связи с приостановкой деятельности ООО «П.», всем потерпевшим были высланы гарантийные письма по возмещению уплаченных сумм, данные обстоятельства подтверждены показаниями потерпевших Б.В., Д., однако не приняты судом во внимание. Ссылается на заключение судебно-бухгалтерской экспертизы, которое доказывает отсутствие у нее умысла на хищения. Отмечает, что все денежные средства, поступающие на счет или в кассу предприятия после оформления соответствующих документов обезличиваются и становятся выручкой от продаж. Направление расходования и очередность платежей или выплат из выручки предприятия определяются хозяйствующим субъектом самостоятельно и может быть обусловлено только экономической целесообразностью деятельности предприятия. Также обращает внимание на то, что очередность установлена только в отношении налоговых и других платежей в бюджет или внебюджетные фонды, а также платежи по решению суда. Кроме того, в судебном заседании она поясняла суду причины по которым она не отразила расходы, связанные с подготовкой инвестиционного проекта в бухгалтерском учете предприятия. Считает, что подлежит гражданско-правовой ответственности, а не уголовной. Полагает, что приговор противоречит Федеральным законам «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О защите прав потребителей», «О государственной регистрации юридических лиц», а также ГК РФ, НК РФ. Кроме того, полагает, что приговор не дает четкой оценки ее положению как физического лица. Так из приговора следует, что как у физического лица у нее возникают обязательства перед потерпевшими по обязательствам ООО «П.» перед ними и одновременно сохраняются ее обязательства подотчетного лица перед ООО «П.» по одним и тем же обязательствам. Таким образом, полагает судом не разграничено ее положение как физического лица, как руководителя предприятия и как собственника. Опровергает довод суда о том, что ее личные договорные обязательства как физического лица связаны с деятельностью ООО «П.», что за период с 22 декабря 2009 года по 12 мая 2010 года она произвела погашение по своему кредиту на 270000 рублей. Указывает, что в период с 22 декабря 2009 года по 12 мая 2010 года она использовала карту ВТБ 24 для оплаты авиабилетов для клиентов ООО «П.» на сумму 194180,98 рублей. Таким образом, сумма погашения ее личных обязательств составила 75819,02 рублей, что соответствует уровню ее доходов в указанный период. Указывает, что в связи с разработкой инвестиционного проекта и нестабильным финансовым положением ООО «П.» в 2009-2010 годах она не выводила из оборота предприятия дивиденды. Кроме того, выплаты по оплате ее труда отражены в бухгалтерском учете предприятия и нашли отражение в заключении судебно-бухгалтерской экспертизы. Обращает внимание на отсутствие у нее обязанности сообщать клиентам о финансовом благополучии предприятия, а также о направлении уплаченных денежных средств на иные, не связанные с приобретением туристского продукта цели. Выражает сожаление по поводу не возмещения причиненного потерпевшим ущерба. Однако отмечает, что ее уголовное преследование, тяжелая травма сына, поджог ее квартиры, ее психическое состояние не учтены судом при назначении наказания. Отмечает, что в связи с уголовным преследованием у нее отсутствовала возможность кредитования или инвестирования ООО «П.», а также трудоустройства с целью возврата подотчетных сумм в ООО «П.», а следовательно погашения имеющейся задолженности общества перед клиентами. Полагает, что в ее действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 159 УК РФ.
В кассационной жалобе в защиту осужденной П. адвокат Кочмарев Е.Г. с приговором суда не согласен, считает его незаконным, необоснованным, просит его отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство. Указывает, что после заключения договора на подбор и приобретение туристического продукта по выбранному маршруту с каждым из потерпевших по настоящему уголовному делу и выдачи квитанций об оплате были выполнены необходимые действия – поданы заявки на бронирование туров. Таким образом, полагает умысла на хищение денежных средств, принадлежащих потерпевшим, у П. не было. Также находит несоответствующими фактическим обстоятельствам дела доводы суда о том, что умысел у подсудимой возникал самостоятельно после того, как она узнавала, что потерпевшие планируют поездку через длительное время после оплаты тура. Отмечает, что намерений не исполнять взятые на себя обязательства по отправке потерпевших в туристические поездки никогда не было. Считает, что оплата услуг связи, банка, почты, аренда офиса и другие платежи являются необходимыми, без которых невозможно существование предприятия и его стабильная работа в современных условиях. При этом отмечает, что при поступлении денежных средств от потерпевших, они расходовались на нужды ООО «П.», которое не приносило высокой прибыли, однако осуществляло свою деятельность с августа 2006 года. Кроме того, обращает внимание на положительные отзывы о работе ООО «П.» самих потерпевших до случившихся событий в 2010 году. Полагает, что именно репутация агентства побудила потерпевших обратиться к П. с целью приобретения туристических путевок. Отмечает, что подсудимой принимались всевозможные меры для отправки людей по выбранным им маршрутам. Выражает несогласие с квалификацией преступления, вмененного П., поскольку не находит своего подтверждения квалифицирующий признак с использованием своего служебного положения. Указывает, что П. является директором ООО «П.», осуществляла коммерческую деятельность, основной целью которой является получение прибыли и осуществление деятельности по организации туризма. Таким образом, считает, что подсудимая не являлась должностным лицом и не обладает признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственным или муниципальным служащим, а следовательно квалификация преступления по ч. 3 ст. 159 УК РФ является незаконной. Ссылается на постановление Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 11 января 2001 года «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», ст. 6, 60 УК РФ, а также на ст.ст. 73, 307, 308 УПК РФ. Полагает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, считает наказание несправедливым.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Кочмарева Е.Г. государственный обвинитель Иванова Е.Ю. просит оставить ее без удовлетворения.
Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.
Виновность П. в совершении 9 преступлений предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного расследования и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
К таким доказательствам судом обоснованно отнесены показания самой П., потерпевших С., У., Д., С.И., Б.В., М., Д., Л.А., Г., свидетелей П.А., П.Г., С.Е., Б.Е., Д.М., Ф., У.Д., Х., Б.О., Л.О., С.В., Ф.О., Б.Г., М., Л., И., К., протоколы явок с повинной, выемок, осмотра, заключение судебно-бухгалтерской экспертизы и другие доказательства.
Судом также дана надлежащая оценка показаниям самой П., которая пояснила, что умысла на хищение денежных средств потерпевшим она не имела, ею предпринимались попытки заказать для потерпевших выбранные ими туры, отправить в которые потерпевших не смогла по независящим от нее обстоятельствам.
Вопреки доводам осужденной, согласно ст. 9 Федерального закона « Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляются на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом. Турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, - от своего имени.
По смыслу указанного закона такой договор должен быть заключен до продвижения и реализации туристского продукта турагентом.
Само по себе оформление листа бронирования, агентского договора, выдача кассовых чеков и приходно-кассовых ордеров, подача заявок без последующих действий по оплате при обстоятельствах, которые установлены в приговоре суда, не влечет его отмены.
Показания свидетелей М. и Б. не опровергают выводов суда, изложенных в приговоре.
Согласно ч. 4 ст. 10 Федерального закона « Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», действовавшей на момент совершения преступления, условия путешествия и общая цена туристского продукта указывались в туристской путевке, являющейся неотъемлемой частью договора о реализации туристского продукта.
Выводы суда о формальном заключении договоров с туристами подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.
Доводы осужденной, что бронь для туристов У., Г., Л.А., М., С.И. были аннулированы после приостановления деятельности ООО «П.» надлежащим образом не подтверждены.
Факт того, что туристом Б.В. туристский продукт не был оплачен в полном объеме, не влечет отмены решения суда. Из показаний свидетелей Б.В. и Б.О. следует, что оставшиеся после предоплаты денежные средства они должны были внести до 31 мая 2010 года. Согласно ответам «ООО «Компания П.», ООО «П. ....», заявки для представления туристских услуг для Б. к ним не поступало.
Из ответа ООО «Туроператорская компания « П.» и ООО «Туристическое бюро «П.» оплата за туристические услуга для С.И. к ним не поступала.
Само по себе направление гарантийных писем о том, что потерпевшим будут возмещены уплаченные суммы, не влечет отмены приговора суда.
Заключению судебно-бухгалтерской экспертизы судом дана надлежащая оценка.
Считать, что поступившие в ООО «П.» денежные средства на оплату туристского продукта стали выручкой от продаж, с учетом того, что действий по оплате туристического продукта туроператору не предпринималось, не имеется оснований.
Наличие обязательств по оплате аренды помещения, услуг связи, банка и т.д. не освобождало осужденную от обязательств перед потерпевшими.
При установленных в приговоре обстоятельствах дела, доводы осужденной о разработке ею инвестиционного проекта, не влекут отмены приговора.
При вынесении приговора учтено, что П. являлась не только директором ООО «П.», но и единственным его учредителем, имеющим единоличное право распоряжения как оборотными денежными средствами, так и полученной предприятием прибылью.
Также судебная коллегия не соглашается с доводами жалоб осужденной и защитника об отсутствии в действиях П. квалифицирующего признака мошенничества, совершенного с использованием своего служебного положения, поскольку П. являясь директором ООО «П.», в целях хищения чужого имущества использовала организационно-распорядительные полномочия, связанные с принятием решений, влекущих правовые последствия, при этом также обладала административно-хозяйственными полномочиями по распоряжению переданными ей потерпевшими денежными средствами.
Исходя из фактических обстоятельств дела, осужденная П. вводила в заблуждение потерпевших, сообщая им, что у организации имеются договоры с туроператорами, знала, что организация имеет финансовые трудности, и уплаченные потерпевшими денежные средства за выбранные ими туры будут использованы не по назначению. Доводы осужденной о том, что она не была обязана сообщать клиентам о финансовом состоянии предприятия, и о том, что она направляет их деньги на цели, не связанные с приобретением туристского продукта, не влекут отмены приговора.
Согласно показаниям осужденной П., данным ею в судебном заседании,, учрежденное ею общество имело финансовые затруднения, тем не менее, она приняла на себя обязательства, заведомо зная об отсутствии у нее реальной финансовой возможности исполнить их.
При таких обстоятельствах доводы осужденной о ее гражданско-правовой ответственности не влекут отмены приговора.
Довод осужденной об оплате кредитной картой авиабилетов для клиентов ООО «П.» на сумму 194180,98 рублей ничем не подтвержден.
То обстоятельство, что осужденная в период 2009-2010 годы не выводила из оборота дивиденды, не может повлечь отмену приговора.
Само по себе длительное осуществление деятельности обществом, а также наличие положительных отзывов самих потерпевших о его работе, не является основанием для отмены приговора.
При назначении осужденной П. наказания, суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных ею 9 преступлений, данные об ее личности, смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих.
При этом суд пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, об отсутствии оснований для назначения П. наказания с применением ст.ст. 64, 73 УКРФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.
Оснований считать, что назначенное осужденной наказание является несправедливым, не имеется.
Судом учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства состояние здоровья осужденной. Оснований для снижения наказания в связи с травмой сына и поджогом двери квартиры, судебная коллегия не усматривает. Осужденная признана судом вменяемой.
Полагать, что в связи с осуществлением уголовного преследования она не имела возможности возместить причиненный потерпевшим ущерб, оснований не имеется.
Замечания осуждённой на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим в соответствии со ст.260 УПК РФ. Доводы о недостоверности сведений, изложенных в протоколе, подтверждения своего не имеют.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор .... суда .... от 21 марта 2012 года в отношении П. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденной П. и защитника Кочмарева Е.Г. – без удовлетворения.
Председательствующий: В.А. Тимошенко
Судьи: Б.А. Ринчинов
Г.И. Лобанова
П.
П.
