Судья Едиджи С.Х. Дело № 22-366 2014 год
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Майкоп 15 августа 2014 года
Верховный суд Республики Адыгея в составе:
председательствующего судьи Демьяненко Л.И.
при секретаре Никитиной А.В.
с участием прокуроров Тян Л.Д., Богачева Д.В.
оправданного Панеш ФИО
защитника оправданного Панеш Х.Н.– адвоката Абредж З.Э., предоставившей ордер № 004186 от 14.08.2014 года, удостоверение № 01/464
рассмотрел в открытом судебном заседании 15 августа 2014 года уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора Тахтамукайского района Тян Л.Д. на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 10 июня 2014 года, которым:
Панеш ФИО1, <данные изъяты>, ранее не судимый,
- признан не виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ,
Панеш ФИО1 оправдан по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ ввиду отсутствия в его действиях состава преступления (п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ).
Мера пресечения, избранная в отношении Панеш Х.Н. в виде подписки о невыезде отменена.
Признано за Панеш Х.Н. право на реабилитацию.
В иске о взыскании с Панеш ФИО1 причиненного ущерба окружающей среде, в сумме 71 877 037 (семьдесят один миллион восемьсот семьдесят тысяч тридцать семь рублей), отказано.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Демьяненко Л.И., доложившей обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и возражения на него, выслушав выступления оправданного Панеш Х.Н. и его защитника Абредж З.Э., просивших приговор Тахтамукайского районного суда от 10.06.2014 года оставить без изменения, мнение прокуроров Тян Л.Д. и Богачева Д.В., поддержавших апелляционное представление, и просивших об отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, судья апелляционной инстанции,
У С Т А Н О В И Л А:
Органами предварительного расследования Панеш Х.Н. обвинялся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб государству, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, т.е. в совершении преступления предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, а именно в том, что
Панеш ФИО1, 18.12.2009 в соответствии с Приказом № 1 назначен на должность директора <данные изъяты> (ИНН:№, юридический адрес: <адрес>). Панеш Х.Н. являясь директором <данные изъяты> с 18.12.2009 по настоящее время, выполнял в <данные изъяты> организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, связанные с распоряжением имуществом и финансами Общества, был ответственным за организацию Бухгалтерского учета и соблюдение законодательства при выполнении финансово-хозяйственных операций, что предусмотрено ч. 1 ст. 6 ФЗ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996. В соответствии с ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» Панеш Х.Н., являясь единоличным исполнительным органом Общества, имел право первой подписи в финансовых документах, осуществлять руководство текущей деятельностью без доверенности, действовать от имени Общества, в том числе представлять его интересы. Также он имел право совершать сделки от имени Общества, издавать приказы и давать указания, обязательные для исполнения всеми работниками Общества.
С мая 2011 года, точная дата следствием не установлена, по 06.03.2013 Панеш Х.Н., не имея лицензии на право пользования недрами, действуя умышленно, из корыстных побуждений, в нарушение действующего законодательства, а именно - Закона РФ от 21.02.1992 года № 2395-1 «О недрах», Федерального закона от 04.05.2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Положения порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 15.07.1992 г. № 3314-1, без лицензии на пользование недрами, осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность по добыче полезных ископаемых, направленную на получение дохода от незаконного пользования недрами в виде добычи песка и его последующей продажи на территории муниципальных земель вблизи <адрес> арендованных <данные изъяты>.
На основании распоряжения главы администрации МО «Тахтамукайский район» № 1805 от 15.11.2010 «О предоставлении в аренду земельного участка по адресу: <адрес>, рядом с <адрес>, <данные изъяты> заключен договор аренды № 279 от 30.05.2011 года. Согласно предоставленных <данные изъяты> документов целью использования арендуемого земельного участка с кадастровым номером - № общей площадью 350000 кв. м, являлось строительство прудового хозяйства.
Согласно п. «в» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ.
Статьей 1.2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» (далее по тексту Закон) предусмотрено, что недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью. Вопросы владения пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.
Согласно ч. 6 ст. 11 Закона предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов Российской Федерации, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с Государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами.
Предоставление земельного участка для проведения работ, связанных с геологическим изучением и иным использованием недр, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, после утверждения проекта проведения указанных работ.
Панеш Х.Н. имея намерения заниматься добычей полезных ископаемых в целях извлечения прибыли, знал об установленном законом порядке добычи недр и осознавал, что в соответствии с требованиями действующего законодательства добыча недр осуществляется только при наличии специальной лицензии и предусмотренного ст. 11 Закона РФ «О недрах» обязательного предварительного согласования органа управления земельными ресурсами либо собственника земли на отвод соответствующего земельного участка для целей недропользования, которое Панеш Х.Н. получено не было.
Несмотря на отсутствие у <данные изъяты> лицензии на пользование недрами, осознавая незаконность и общественную опасность своих действий и желая извлечения незаконного дохода в особо крупном размере, Панеш Х.Н. приступил к исполнению своего преступного плана.
С целью придания правомерного вида незаконной деятельности, завуалирования ее под гражданско-правовые отношения Панеш Х.Н. заключил договор оказания транспортных услуг и услуг механизмов, договор складского хранения от 01.12.2012 с директором <данные изъяты> ФИО11
Реализуя свой преступный умысел, на добычу из недр песка, являющегося общераспространенным полезным ископаемым, с целью получения прибыли Панеш Х.Н. при разработке карьера и добыче песка использовал арендуемую <данные изъяты>, <данные изъяты> и сторонними организациями специальную строительную технику, а именно: гусеничный экскаватор марки «<данные изъяты>, принадлежащий <данные изъяты> гусеничный экскаватор марки <данные изъяты>, погрузчик колесный марки <данные изъяты>, погрузчик колесный марки <данные изъяты>, принадлежащие <данные изъяты>, гусеничный экскаватор марки <данные изъяты>, принадлежащий ФИО12, несамоходный земснаряд <данные изъяты> принадлежащий <данные изъяты>, а также грузовые автомобили <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> принадлежащие <данные изъяты>.
Панеш Х.Н., не имея разрешения собственника в лице администрации МО «Тахтамукайский район» в целях получения прибыли от незаконной добычи полезного ископаемого, нанятым им лицам дал указание, приступить к разработке недр и добыче строительного песка на участках местности, вблизи <адрес>, имеющих географические координаты - 44°57 29,66”С; 39°02 03,83”В, 44°57 40,85”С; 39°0159,10”В.
Во исполнение этих указаний, работники юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, используя экскаваторы, несамоходный земснаряд, а также другую, специальную, строительную технику, будучи введенными в заблуждение Панеш Х.Н. относительно законности организованной им деятельности, осуществляли в границах обозначенных Панеш Х.Н. участков снятие растительного грунта, извлечение из недр общераспространенного полезного ископаемого – песка и его складирование в насыпи для дальнейшего вывоза с территории земельного участка, арендуемого <данные изъяты>.
При осуществлении указанных работ в период с мая 2011 года точная дата следствием не установлена по 06.03.2013 года Панеш Х.Н. неоднократно выезжал на участок, местности вблизи <адрес>, имеющего географические координаты 44°57 29,66”С; 39°0203,83”В, 44о5740,85”С; 39°0159,10” В, где лично контролировал ход производства работ по разработке месторождений общераспространенного полезного ископаемого - песка, давал указания о направлении фронта работ по добыче песка, месте расположения отвалов добываемого песка, вел учет вывозимого песка, тем самым руководил организованным им процессом.
Согласно заключению судебной бухгалтерской экспертизы № 143/17.1 от 21.10.2013 на основании заключенных договоров <данные изъяты> в лице Панеш Х.Н. осуществляло реализацию незаконно добытого песка фирмам контрагентам: <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>. При этом, общий объем денежных средств поступивших на расчетные счета <данные изъяты> за реализованный песок в период 30.05.2011 по 06.03.2013 составляет 26 064 919, 88 руб., таким образом, Панеш Х.Н. получил доход в особо крупном размере.
В результате незаконных действий Панеш Х.Н. в период с мая 2011 года точная дата следствием не установлена, по 06.03.2013 года на земельном участке с кадастровым номером — № общей площадью 350000 кв. м, расположенном вблизи <адрес>, на участке местности, имеющем географические координаты 44°5729,66”С; 39°02 03, 83 ”В; разработан карьер, из которого извлечено 47 312 м. куб., вскрышных пород грунта и 41 743 м. куб. песка, являющегося общераспространенным полезным ископаемым, который был реализован на возмездных условиях. На этом же земельном участке местности, имеющем географические координаты 44°5740,85”С; 39°0159,10”В разработан карьер, из которого извлечено 114 874 м. куб., вскрышных пород грунта и 154443 м. куб. песка являющегося общераспространенным полезным ископаемым, который был реализован на возмездных условиях.
При этом, Панеш Х.Н., при осуществлении незаконной предпринимательской деятельности по использованию недр без лицензии нарушил требования законодательства, а именно: ст. 34 Федерального закона «Об охране окружающей среды» № 7-ФЗ от 10.01.2002, согласно которой эксплуатация зданий, строений, сооружений и иных объектов, оказывающих прямое или косвенное негативное воздействие на окружающую среду, осуществляются в соответствии с требованиями в области охраны окружающей среды. При этом должны предусматриваться мероприятия по охране окружающей среды, восстановлению природной среды, рациональному использованию и воспроизводству природных ресурсов, обеспечению экологической безопасности; ст. ст. 12, 13 Земельного кодекса РФ, обязывающей: осуществлять использование земель способами, обеспечивающими сохранение экологических систем, с сохранением способности земли быть средством производства в лесном хозяйстве и основой осуществления хозяйственной и иных видов деятельности; при использовании земель проводить мероприятия по сохранению почв, защите земель от водной и ветровой эрозии, подтопления, заболачивания и других негативных (вредных) воздействий, в результате которых происходит деградация земель; ст. 1.2, 11 Закона Российской Федерации «О недрах», согласно которых, недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью.
Согласно заключению судебной экологической экспертизы № 003177/15/23001/412013/8130097/И-1392 от 29.11.2013 в период времени с мая 2011 года, точная дата следствием не установлена, по 06 марта 2013 года Панеш Х.Н. в результате самовольного снятия и уничтожения почвенного слоя (почвенного покрова) на земельном участке, расположенном вблизи <адрес> с учетом рекультивации и восстановительных работ нанес вред окружающей среде в размере 71 877 037 руб., чем причинил крупный ущерб государству.
В судебном заседании подсудимый Панеш Х.Н. в предъявленном ему обвинении, виновным себя не признал.
Приговором Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 10 июня 2014 года, Панеш ФИО1 оправдан по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ ввиду отсутствия в его действиях состава преступления (п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ).
В апелляционном представлении старший помощник прокурора Тахтамукайского района Тян Л.Д. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, а также существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
В обоснование доводов представления указала, что согласно приговору и материалам уголовного дела 18.12.2009 создано <данные изъяты> и поставлено на налоговый учет МИ ФНС № 3 по Республике Адыгея (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серия № № от ДД.ММ.ГГГГ и свидетельство серии № № о постановке на налоговый учет в: межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Адыгея).
Приказом № 1 от 18.12.2009 подсудимый Панеш Х.Н. назначен на должность генерального директора <данные изъяты>.
В период с мая 2011 по 06.03.2013 <данные изъяты> в лице генерального директора Панеш Х.Н. заключило с <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> договоры, согласно которым поставило этим организациям песок на общую сумму 26 064 919, 88 руб.
По мнению органов предварительного следствия и государственного обвинения поставленный <данные изъяты> вышеперечисленным организациям песок <данные изъяты> получило незаконно при следующих обстоятельствах.
15.11.2010 главой администрации МО «Тахтамукайский район» вынесено распоряжение № 1805 «О предоставлении в аренду земельного участка по адресу: <адрес>, рядом с <адрес>».
На основании данного распоряжения 30.05.2011 между <данные изъяты> и администрацией МО «Тахтамукайский район» заключен договор аренды № 279, согласно которому <данные изъяты> получило в аренду земельный участок с кадастровым номером - № общей площадью 350000 кв.м., расположенный вблизи <адрес>, для обустройства территории и организации рыбоводного хозяйства».
С целью придания правомерности незаконной деятельности 01.12.2012 <данные изъяты> в лице Панеш Х.Н. заключило договор оказания транспортных услуг и услуг механизмов, договор складского хранения с директором <данные изъяты> ФИО11
Согласно этим договорам <данные изъяты> обязался предоставить <данные изъяты> часть указанного выше земельного участка для временного складирования строительных, сыпучих и прочих материалов, а <данные изъяты> обязалось оказывать транспортные услуги и услуги механизмов.
Между тем, с целью незаконной добычи, реализации песка и получения выгоды, Панеш Х.Н., действуя от имени <данные изъяты> фактически с мая 2011 года стал осуществлять на арендованном <данные изъяты> в <адрес> земельном участке строительство прудового хозяйства. При этом, <данные изъяты> использовало собственную, а также арендуемую у <данные изъяты> и сторонних организаций специальную строительную технику: гусеничный экскаватор марки <данные изъяты>, принадлежащий <данные изъяты>, гусеничный экскаватор марки <данные изъяты>», погрузчик колесный марки <данные изъяты>, погрузчик колесный марки <данные изъяты>, принадлежащие <данные изъяты>, гусеничный экскаватор марки <данные изъяты>, принадлежащий ФИО12, несамоходный земснаряд <данные изъяты> принадлежащий <данные изъяты>, а также грузовые автомобили «<данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> принадлежащие <данные изъяты>.
Прокурор поясняет, что, используя экскаваторы, несамоходный земснаряд, а также другую специальную, строительную технику, нанятые Панешем Х.Н. работники юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, неосведомленные о незаконности действий Панеша Х.Н., действующего под предлогом строительства прудового хозяйства, на земельном участке, имеющем географические координаты 44°57 29,66”С; 39°02 03,83”В извлекли 47 312 м. куб. вскрышных пород грунта и 41 743 м. куб. песка, являющегося общераспространенным полезным ископаемым, который был реализован на возмездных условиях. На этом же земельном участке местности, имеющем географические координаты 44°57 40,85”С; 39°01 59,10”В извлечено 114 874 м. куб., вскрышных пород грунта и 154443 м. куб. песка, являющегося общераспространенным полезным ископаемым, который также был реализован на возмездных условиях.
Извлеченный песок был складирован в насыпи для дальнейшего вывоза с территории земельного участка, арендуемого <данные изъяты>.
При этом, Панеш Х.Н. неоднократно выезжал на участок добычи песка, где лично контролировал ход производства работ по разработке песка, давал указания о направлении фронта работ по добыче песка, месте расположения отвалов добываемого песка, вел учет вывозимого песка, тем самым руководил организованным им процессом.
Добытый на арендованном <данные изъяты> земельном участке песок Панеш Х.Н., в отсутствии лицензии на право пользования недрами, реализовал указанным выше <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>», <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> на общую сумму 26 064 919, 88 руб.
В поддержку своей позиции прокурор ссылается на п. «в» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, согласно которой вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ.
Статьей 1.2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» предусмотрено, что недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью. Вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.
Согласно ч. 6 ст.11 Закона предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов Российской Федерации, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии.
Однако лицензию на право пользования недрами <данные изъяты> не имеет.
Утверждает, что, таким образом, в отсутствии специального разрешения – лицензии реализовав добытый в ходе строительства прудового хозяйства, состоящего из двух рядом расположенных котлованов, песок общим объемом 196 186 куб. метров песка на общую сумму 26 064 919, 88 руб., Панеш Х.Н. незаконно получил доход в особо крупном размере, согласно Примечанию к ст. 169 УК РФ.
Прокурор отмечает, что, оправдывая подсудимого, суд сослался на представленный в судебном заседании подсудимым отчет об инженерно-геологических изысканиях, выполненный ИП ФИО3, согласно которому грунт на арендованном <данные изъяты> земельном участке состоит из почвенно-растительного слоя, глины, ила глинистого, супеси и песка. Согласно отчету песок на этой местности залегает на глубине от 6 - 15 метров.
Однако, достоверность и подлинность данного Отчета, а также полномочие ИП ФИО3 делать такие исследования и давать по ним заключение, суд в судебном заседании не проверил, ФИО3 не допросил.
А между тем, в материалах уголовного дела на л.д. 104-105, том № 2 имеется Акт инструментального маркшейдерского замера объемов № 69 от 16.04.2013, согласно которому общий объем добытого в двух котлованов грунта составил 358 372 куб.м., в том числе песка - 196 186 куб. м., вскрышных пород - 162 186 куб.м.
Данное доказательство, согласно странице 49 приговора, суд не признал в качестве доказательства со ссылкой на отсутствие документов, свидетельствующих о наличии соответствующей лицензии, отсутствие указания в Акте на глубину котлована, его размера по периметру, а также методики расчетов.
С данным выводом суда прокурор не согласен.
Так, в соответствии со ст. ст. 74, 75 УПК РФ не имеют юридической силы доказательства, полученные с нарушением УПК РФ.
Однако, как следует из материалов уголовного дела (л. д. 99-105, том № 2) вышеуказанный Акт инструментального маркшейдерского замера объемов № 69 от 16.04.2013 выполнен на основании письма № 17/991 от 28.03.2013 Следственного управления МВД Республики Адыгея специалистами <данные изъяты>, имеющего лицензию на производство маркшейдерских работ № 57-ПМ-000159 (О) 2008 года Управления Северокавказского округа Госгортехнадзора Российской Федерации.
В Акте инструментального маркшейдерского замера объемов № 69 от 16.04.2013 также указано, что маркшейдерская съемка маркшейдером и техником-топографом выполнена в соответствии с Инструкцией по производству маркшейдерских работ РД 07-603-03 и Инструкцией по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом РД 07-604-03. Там же указано, с использованием каких инструментов, каким способом и с использованием каких методик осуществлялись замеры объемов добычи, подсчет объемов и т.д.
Прокурор полагает, что оснований сомневаться в достоверности и объективности выводов, изложенных в данном Акте инструментального маркшейдерского замера объемов, не имеется. Таковые обоснованные основания в судебном заседании не установлены и судом в приговоре не приведены.
Более того, при воспроизведении в судебном заседании результатов рассекреченных оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» - видеосъемок с покадровой фотосъемкой места преступления видно, что по берегам вырытых и углубляемых нанятым <данные изъяты> в лице Панеша Х.Н. земснарядом 2 котлованов имеются насыпи грунта, в том числе песка, отличающегося от остальных видов пород, соответствующей окраской.
Из этих же съемок видно, что на песочных насыпях (конусы) активно работают экскаваторы, загружающие песок в кузова грузовых машин, увозящих песок непосредственно покупателям.
Также указывает, что допрошенные в судебном заседании свидетели - работающий на земснаряде, водители экскаваторов, водители грузовых машин, покупатели песка подтвердили факт добычи земснарядом песка со дня котлованов, последующее конусование песка на берегу, его погрузку в автомашины и приобретение за 200-350 руб. за 1 куб. м.
Изложенный в приговоре вывод суда о том, что в 2011 году <данные изъяты> и ИП ФИО2 заключили договор купли-продажи песка, согласно которому ИП ФИО2 продавало песок <данные изъяты> (а с ноября 2012 года после смерти ФИО2 <данные изъяты> стало покупать песок у ФИО4 - правопреемника ФИО2, а также, что предпринимательская деятельность Панеша Х.Н. состояла не в добыче и продаже песка, добытого при строительстве пруда, а в перепродаже песка, купленного у ИП ФИО2, является необоснованным и противоречит материалам уголовного дела.
Так, согласно показаниям Панеша Х.Н., купленный у ИП ФИО2 песок он и реализовал указанным в обвинительном заключении организациям на общую сумму 26 064 919, 88 руб.
В подтверждении этих доводов суд сослался на изъятые в бухгалтерии <данные изъяты> бухгалтерские документы.
Однако, согласно протоколу обыска от 06.03.2013 (л.д. 161-164 том № 2), протоколу осмотра изъятых в ходе этого обыска документов от 30.06.2013 (л.д. 169-250 том № 2) какие-либо финансово-хозяйственные документы, свидетельствующие о приобретении <данные изъяты> песка у ИП ФИО2», не изымались.
Наличие таковых документов в представленных органом предварительного следствия и осмотренных в ходе судебного заседания вещественных доказательствах, судом не установлено.
В судебном заседании подсудимый и его адвокат представили договоры купли-продажи и платежные поручения, согласно которым <данные изъяты> приобретал у ИП ФИО2 песок.
По утверждению Панеша Х.Н. указанные документы были им взяты в налоговой инспекции Тахтамукайского района и у себя в офисе на работе.
Однако обращает внимание, что достоверность данных договоров купли-продажи и платежных поручений судом не проверена.
Между тем, на л.д. 254 том № 3 имеется подписанная подсудимым Панешем Х.Н. справка о том, что в ходе обыска возглавляемого им предприятия <данные изъяты> были изъяты все первичные документы и программное обеспечение 1C бухгалтерия, в связи с чем <данные изъяты> не может предоставить требуемые документы.
Как следует из постановления от 12.09.2013 следователя о производстве выемки (л.д. 252-253 том № 3) данная справка выдана на адресованное <данные изъяты> требование добровольно выдать бухгалтерские документы, отражающие сведения об отгрузке и оплате песка и других предметов и документов, имеющих значение для дела.
Кроме того, как следует из справки Межрайонной инспекции ФНС № 3 по Республике Адыгея следует, что генеральному директору <данные изъяты> Панеш Х.Н. (его представителю), иным лицам, органам и учреждениям документы (их копии) о финансово-хозяйственной деятельности <данные изъяты> 2011-2013 годы не предоставлялись (за исключением ответа на запрос суда об уплате <данные изъяты> налогов и сборов). Документы о финансово-хозяйственной деятельности между <данные изъяты> и ИП ФИО2 за 2011-2013 годы отсутствуют.
Указывает, что данная справка № 07/ от 20.06.2014 прилагается к настоящему апелляционному представлению.
Кроме того, на л.д. 115-134, 163-166, 230-249 том № 3, 113-126, 127-130, 131-133, 151-153, 154-155 том № 1) имеются сведения из <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, в которых согласно справки МИ ФНС № 3 по РА (л.д. 102 Том № 1) у <данные изъяты> открыты расчетные счета, о движении денежных средств по расчетному счету <данные изъяты>.
Из сведений указанных кредитных организаций, безналичных расчетов между <данные изъяты> и ИП ФИО2 не зарегистрировано.
Более того, на л.д. 13-14, 23-24, 25-26, 30, 31-33, 38, 42-43, 46, 48, 50-51, 58 том № 6 имеются распечатки телефонных переговоров Панеша Х.Н., которые с очевидностью свидетельствуют о том, что Панеш Х.Н. осуществлял добычу песка с использованием земснаряда, экскаваторов, контролировал ход работ, а также продавал добытый песок третьим лицам.
Согласно заключению эксперта № 584 от 31.10.2013 голос и речь, зафиксированная на фонограммах, из которых сделаны вышеуказанные распечатки, принадлежат Панешу Х.Н.
Таким образом, исследовав в судебном заседании и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах уголовного дела доказательства, прокурор полагает, что в материалах уголовного дела имеется достаточно фактических данных, свидетельствующих о виновности Панеша Х.Н. в инкриминируемом ему преступлении.
Просит приговор Тахтамукайского районного суда от 10 июня 2014 года отменить и передать уголовное дело по обвинению Панеша Х.Н. на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.
В возражениях на апелляционное представление оправданный Панеш Х.Н. просит приговор Тахтамукайского районного суда от 10.06.2014 года оставить без изменения.
В суде апелляционной инстанции прокурор Тян Л.Д. поддержала доводы апелляционного представления и просила приговор Тахтамукайского районного суда от 10.06.2014 года в отношении Панеш Х.Н. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в Тахтамукайский районный суд, но в ином составе.
Прокурор Богачев Д.В. также поддержал доводы апелляционного представления и просил суд апелляционной инстанции приговор Тахтамукайского районного суда от 10.06.2014 года в отношении Панеш Х.Н. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в Тахтамукайский районный суд, но в ином составе.
Оправданный Панеш Х.Н. просил приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.
Защитник Абредж З.Э. просила приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.
Считает, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о невиновности Панеш Х.Н. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, поскольку как было установлено в судебном заседании <данные изъяты> имело договорные обязательства с <данные изъяты>, который занимался строительством пруда. Таким образом, у <данные изъяты> было разрешение на извлечение песка и грунта при строительстве пруда. В последующем, между ними был заключен договор на услуги спецтехники, взамен на предоставление права складирования инертных материалов, т.е. возник договор складского хранения.
Приобретенный у ИП ФИО2 песок <данные изъяты> стало складировать в конусы на данной территории, а затем развозить его контрагентам. При этом стороной защиты в судебное заседание в подтверждение не виновности Панеш Х.Н. были предоставлены договоры купли продажи и платежные поручения, согласно которым <данные изъяты> приобретал песок у ИП ФИО2.
Кроме того, судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства было установлено, что <данные изъяты> не участвовало в мероприятиях по добыче песка, а тем более с углублением более 6 метров, поскольку у него не было такой спецтехники. Однако обращают внимание на то, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не была установлена глубина котлованов.
В ходе рассмотрения дела, версия следствия полностью была опровергнута показаниями, допрошенных свидетелей, которые пояснили о том, что они не давали следователю таких показаний, многие из них вообще не знают таких терминов как земснаряд и др. Многие свидетели вообще пояснили о том, что вообще не допрашивались следователем или допрашивались, но в других местах.
Также, по мнению защиты не может являться доказательством виновности Панеш Х.Н. заключение бухгалтерской экспертизы, поскольку в ней имеется лишь объем денежных средств, поступивших на расчетные счета <данные изъяты>, но при этом не было установлено, откуда они поступили и за что.
Также считает, что суд первой инстанции обоснованно исключил из доказательств акт инструментального маркшейдерского замера объемов № 69, поскольку в данном акте вообще не приведен никакой расчет и из него непонятно какой формулой пользовался специалист.
В связи с чем, считает, что суд первой инстанции, исследовав все доказательства, представленные сторонами пришел к правильному выводу о невиновности Панеш Х.Н.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, и возражения на него, выслушав выступления участвующих лиц, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно ст. 389-9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор суда признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно статьи 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Суд, исследовав доказательства, в судебном заседании пришёл к выводу о том, что в действиях подсудимого Панеш Х.Н., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ отсутствует состав преступления.
При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что <данные изъяты> наряду с другими видами деятельности занималось предоставлением в аренду строительных машин, грузовых автомобилей и оборудования с оператором, оптовой торговлей строительными материалами и то, что в 2011 году <данные изъяты> и ИП ФИО2 заключили договор купли-продажи песка, согласно которому ИП ФИО2 продавало песок <данные изъяты> (а с ноября 2012 года после смерти ФИО2 <данные изъяты> стало покупать песок у ФИО4 - правопреемника ФИО2, а также, что предпринимательская деятельность Панеша Х.Н. состояла не в добыче и продаже песка, добытого при строительстве пруда, а в перепродаже песка, купленного у ИП ФИО2. В подтверждении этих доводов суд сослался на изъятые в бухгалтерии <данные изъяты> бухгалтерские документы.
Кроме того, указал, что в январе 2012 года <данные изъяты> заключил с <данные изъяты> договор согласно которого он с использованием имеющейся у него техники строит для <данные изъяты> пруд для разведения рыбы, а <данные изъяты> за это предоставляет <данные изъяты> часть своей территории для использования ее в качестве склада для хранения песка, приобретаемого у ИП ФИО2 и разрешает вывоз глины с песком на свою базу для отсыпки, расположенную не более чем на 15-20 км от запроектированного для строительства пруда территории в <адрес>.
При этом суд первой инстанции, оправдывая подсудимого, сослался на то, что земельный участок был предоставлен <данные изъяты> в аренду для строительства прудового хозяйства.
Приказом № 1 от 18.12.2009 подсудимый Панеш Х.Н. назначен на должность генерального директора <данные изъяты>. 1 января 2012 года между <данные изъяты> и <данные изъяты> заключены 2 договора: складского хранения и оказания транспортных услуг.
При этом суд также сослался на отчет об инженерно-геологических изысканиях, выполненный ИП ФИО3, согласно которому грунт на арендованном <данные изъяты> земельном участке состоит из почвенно-растительного слоя, глины, ила глинистого, супеси и песка. Согласно отчету песок на этой местности залегает на глубине от 6 - 15 метров.
Однако, достоверность и подлинность данного Отчета, а также полномочие ИП ФИО3 делать такие исследования и давать по ним заключение, суд в судебном заседании не проверил и ФИО3не вызвал и не допросил.
Кроме того, суд первой инстанции также указал, что <данные изъяты> не располагало техникой и не арендовало у сторонних организаций технику для рытья котлована глубже 6 метров.
Согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 «О судебном приговоре», в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.
Между тем, из материалов дела, следует, что суд первой инстанции, оправдывая подсудимого, не признал в качестве доказательства Акт инструментального маркшейдерского замера объемов № 69 от 16.04.2013, со ссылкой на отсутствие документов, свидетельствующих о наличии соответствующей лицензии, отсутствие указания в Акте на глубину котлована, его размера по периметру, а также методики расчетов.
Несмотря на то, что вышеуказанный Акт инструментального маркшейдерского замера объемов № 69 от 16.04.2013 выполнен на основании письма № 17/991 от 28.03.2013 Следственного управления МВД Республики Адыгея специалистами <данные изъяты>, имеющего лицензию на производство маркшейдерских работ № 57-ПМ-000159 (О) 2008 года Управления Северокавказского округа Госгортехнадзора Российской Федерации.
Кроме того, в Акте инструментального маркшейдерского замера объемов № 69 от 16.04.2013 также указано, что маркшейдерская съемка маркшейдером и техником-топографом выполнена в соответствии с Инструкцией по производству маркшейдерских работ РД 07-603-03 и Инструкцией по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом РД 07-604-03. Там же указано, с использованием каких инструментов, каким способом и с использованием каких методик осуществлялись замеры объемов добычи, подсчет объемов.
Более того, судом первой инстанции при воспроизведении в судебном заседании результатов рассекреченных оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» - видеосъемок с покадровой фотосъемкой места преступления не дана оценка тому, что по берегам вырытых и углубляемых нанятым <данные изъяты> в лице Панеша Х.Н. земснарядом 2 котлованов имеются насыпи грунта, в том числе песка, отличающегося от остальных видов пород, соответствующей окраской.
Из этих же съемок видно, что на песочных насыпях активно работают экскаваторы, загружающие песок в кузова грузовых машин, увозящих песок непосредственно покупателям, что также указывали допрошенные в судебном заседании свидетели - работающий на земснаряде, водители экскаваторов, водители грузовых машин, покупатели песка, которые подтвердили факт добычи земснарядом песка со дна котлованов, последующее конусование песка на берегу, его погрузку в автомашины и приобретение за 200-350 руб. за 1 куб. м.
Кроме того, судом не дана оценка тому, что согласно протоколу обыска от 06.03.2013 года, протоколу осмотра изъятых в ходе этого обыска документов от 30.06.2013 года какие-либо финансово-хозяйственные документы, свидетельствующие о приобретении <данные изъяты> песка у ИП ФИО2, не изымались.
Вместе с тем, в судебном заседании подсудимый и его адвокат в подтверждение невиновности Панеш Х.Н. представили договоры купли-продажи и платежные поручения, согласно которым <данные изъяты> приобретал у ИП ФИО2 песок, пояснив, что указанные документы были взяты в налоговой инспекции Тахтамукайского района и в офисе у Панеш Х.Н., однако судом не была проверена достоверность данных договоров.
Кроме того, в суд апелляционной инстанции стороной защиты также были предоставлены копии платежных поручений и выписки из лицевых счетов по движению денежных средств <данные изъяты>, которые не были проверены судом первой инстанции, и которым не была дана оценка.
Судом первой инстанции также не дана оценка тому, что в деле имеется справка (том 3 л.д. 254) подписанная Панеш Х.Н. о том, что в ходе обыска возглавляемого им предприятия <данные изъяты> были изъяты все первичные документы и программное обеспечение 1C бухгалтерия, в связи с чем <данные изъяты> не может предоставить требуемые документы.
Как следует из постановления от 12.09.2013 следователя о производстве выемки (л.д. 252-253 том № 3) вышеуказанная справка выдана на адресованное <данные изъяты> требование добровольно выдать бухгалтерские документы, отражающие сведения об отгрузке и оплате песка и других предметов и документов, имеющих значение для дела.
Кроме того, из справки Межрайонной инспекции ФНС № 3 по Республике Адыгея (далее МИ ФНС № 3 по РА) следует, что генеральному директору <данные изъяты> Панеш Х.Н. (его представителю), иным лицам, органам и учреждениям документы (их копии) о финансово-хозяйственной деятельности <данные изъяты> за 2011-2013 годы не предоставлялись (за исключением ответа на запрос суда об уплате <данные изъяты> налогов и сборов). Документы о финансово-хозяйственной деятельности между <данные изъяты> и ИП ФИО2 за 2011-2013 годы отсутствуют.
Также, на л.д. 115-134, 163-166, 230-249 том № 3, 113-126, 127-130, 131-133, 151-153, 154-155 том № 1) имеются сведения из <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, в которых согласно справки МИ ФНС № 3 по РА (л.д. 102 том № 1) у <данные изъяты> открыты расчетные счета, о движении денежных средств по расчетному счету <данные изъяты>.
Из сведений указанных кредитных организаций, безналичных расчетов между <данные изъяты> и ИП ФИО2 не зарегистрировано.
Более того, на л.д. 13-14, 23-24, 25-26, 30, 31-33, 38, 42-43, 46, 48, 50-51, 58 том № 6 имеются распечатки телефонных переговоров Панеша Х.Н., которые свидетельствуют о том, что Панеш Х.Н. осуществлял добычу песка с использованием земснаряда, экскаваторов, контролировал ход работ, а также продавал добытый песок третьим лицам.
Согласно заключению эксперта № 584 от 31.10.2013 голос и речь, зафиксированная на фонограммах, из которых сделаны вышеуказанные распечатки, принадлежат Панешу Х.Н.
Также не дана оценка тем обстоятельствам, что в период с мая 2011 по 06.03.2013 <данные изъяты> в лице генерального директора Панеш Х.Н. заключило с <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> договоры, согласно которым поставило этим организациям песок на общую сумму 26 064 919, 88 руб.
Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка тому, что свидетели обвинения ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, и другие в судебном заседании стали давать иные показания, чем в ходе предварительного расследования, однако суд взял за основу их показания, данные в судебном заседании не указав мотивов по которым он согласился с одними доказательствами и отверг другие, а именно показания этих же свидетелей в ходе следствия.
Также не были выяснены в ходе судебного разбирательства у следователя обстоятельства составления протоколов допроса данных свидетелей, несмотря на то, что, в судебном заседании они пояснили о том, что они не давали следователю таких показаний. Также многие из свидетелей вообще пояснили, что не знают таких терминов как земснаряд, конусование и что вообще они не допрашивались следователем или допрашивались, но в других местах. Однако судом первой инстанции не была дана оценка этим доказательствам с точки зрения относимости, допустимости.
На основании изложенного, руководствуясь, ст. ст. 389-13, 389-15, 389-16, 389-17, 389-20, 389-24, 389-28, 389-33 УПК РФ, судья апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛА:
Апелляционное представление старшего помощника прокурора Тахтамукайского района Тян Л.Д.- удовлетворить.
Приговор Тахтамукайского районного суда от 10 июня 2014 года в отношении Панеш ФИО1 – отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный суд Республики Адыгея в течение одного года, со дня вступления постановления в законную силу, то есть со дня его оглашения.
Председательствующий Л.И. Демьяненко
