Дело № 22-2193/2018 г. Судья Демидова Е.В.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Тверь 26 декабря 2018 года
Тверской областной суд в составе:
председательствующего судьи Горбачёва Г.В.,
при секретаре Леонтьевой Л.В.,
с участием:
прокурора Переверзева С.С.,
осужденной Визжачих О.Е.,
адвоката Красникова В.С.,
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной Визжачих О.Е. и адвоката Красникова В.С. на приговор Московского районного суда г. Твери от 23 октября 2018 года, которым
Визжачих Ольга Евгеньевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ на <адрес>, ранее не судимая,
осуждена по ч. 1 ст. 201 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год.
На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 1 год.
На период испытательного срока Визжачих О.Е. вменены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления государственного специализированного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных; периодически – один раз в месяц являться на регистрацию в указанный орган в дни, установленные этим органом.
На основании п.п.1,12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» от наказания Визжачих О.Е. освобождена, судимость с нее снята.
Мера пресечения в отношении Визжачих О.Е. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отмена.
За гражданскими истцами ООО «...» и ООО «...» признано право на удовлетворении гражданского иска. Вопрос о размере возмещения гражданского иска передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад председательствующего судьи Горбачёва Г.В.; выступление осужденной Визжачих О.Е. и адвоката Красникова В.С., поддержавших доводы апелляционной жалоба; прокурора Переверзева С.С., полагавшего необходимым приговор суда первой инстанции оставить без изменения, суд апелляционной инстанции
у с т а н о в и л:
Визжачих О.Е. признана виновной в злоупотреблении полномочиями, то есть в использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц и нанесения вреда другим лицам, и это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации.
Преступление имело место в период с 01 апреля 2014 года по 25 марта 2015 года в городе Твери при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Визжачих О.Е. вину в предъявленном ей обвинении не признала.
Осужденная Визжачих О.Е. и адвокат Красников В.С. в апелляционной жалобе просят приговор отменить, считая его незаконным, необоснованным и немотивированным, а уголовное дело передать на новое рассмотрение.
Свои доводы мотивируют тем, что Визжачих О.Е. являлась единственным учредителем ООО «...» и не могла иметь умысел нанести вред собственному предприятию.
Суд не учел, что тариф по строке «содержание дома» устанавливают сами собственники на общем собрании, при этом в ООО «...» тариф был существенно выше, чем в других управляющих компаниях.
В приговоре суд не отразил, что Визжачих О.Е. и ФИО23 выплачена еще и компенсация за неиспользованный отпуск. Средняя ежемесячная заработная плата ФИО24 определена неверно и ее размер, установленный судом, опровергается доказательствами. Заработная плата Визжачих О.Е. в сумме ... рублей не превышала заработной платы директоров других управляющих организаций. Приведенные в приговоре размеры заработных плат Визжачих О.Е. и ее матери не соответствуют указанным в заключении эксперта №2150 от 18 сентября 2018 года и не совпадают с зарплатным проектом ПАО АКБ «...».
Считают, что доказательств, подтверждающих ненадлежащее исполнение Визжачих О.Е. и ее матерью трудовых обязанностей, не имеется.
Суд не берет во внимание, что в ООО УК «...» в разный период времени было трудоустроено от 18 до 25 человек и все работники своевременно получали заработную плату.
В приговоре отсутствуют ссылки на статьи гражданского и жилищного законодательства, с указанием нарушений, допущенных Визжачих О.Е., а также пункты Постановления Правительства РФ от 23 мая 2006 года №307 со ссылкой на тарифы и нормативы. Суд делает вывод, что ООО УК «...» фактически выступает агентом, что противоречит действующему законодательству.
Обращают внимание, что нарушений очередности списания денежных средств, предусмотренной ст.855 ГК РФ, Визжачих О.Е. не допущено. Отношения между ООО УК «...», ООО «...» и ООО «...» регулируются нормами гражданского законодательства и условиями заключенного договора. Обвинение Визжачих О.Е. в злоупотреблении должностными полномочиями в виде убеждения жителей не образует состава преступления из-за отсутствия причинения материального ущерба физическим и юридическим лицам.
Полагают, выводы суда о том, что вина Визжачих О.Е. подтверждается фактом создания нового ООО «...» с целью получения от потребителей платежей за ЖКУ, не основаны на законе и обстоятельствах уголовного дела и приводят собственный анализ доказательств.
Ссылаются на допущенные в ходе предварительного следствия нарушения уголовно – процессуального законодательства, имевшие место при производстве следственных действий с вещественным доказательством – флеш-накопителем информации об ООО «...», выданным Визжачих О.Е., и приходят к выводу о фальсификации содержащейся на ней информации. Стороной защиты заявлялось ходатайство о признании флеш-карты недопустимым доказательством, однако судом оно фактически не рассмотрено, что подтверждается отсутствием ссылок в приговоре.
Выражают несогласие с заключением экспертизы №2150 от 18 сентября 2018 года и приводят свои доводы об этом, считая заключение недопустимым доказательством.
Указывают, что Визжачих О.Е. в добровольном порядке отказалась от сбора денежных средств с населения для ООО «...» с 01 ноября 2014 года, а с ООО «...» с 01 декабря 2014 года. Признавая Визжачих О.Е. виновной в ухудшении финансового положения ООО «...» и ООО «...», суд не произвел анализ хозяйственной деятельности Обществ.
Оспаривают вывод суда о том, что Визжачих О.Е. была обязана производить расчет путем перечисления ежемесячно денежных средств на счета ООО «...» на основании договора №5245 с 05 мая 2014 года и ООО «...» на основании договора №9021 с 01 июля 2014 года.
Обращают внимание на отказ суда в удовлетворении ходатайства защиты о проведении информационно – компьютерной экспертизы флеш-карты без вынесения постановления. По мнению защиты с данного информационного носителя произведено копирование.
Ссылаются, что в материалах уголовного дела содержатся рапорт и постановление следователя ФИО7 от 06 февраля 2016 года, составленные до его возбуждения.
Протокол выемки квитанции от 05 июля 2017 года (т.6 л.д.6-12), протокол осмотра квитанции и претензии о погашении задолженности от 05 июля 2017 года (т.6 л.д.13-18), протокол осмотра накопителя (т.6 л.д.33-35) следователем составлены с нарушением уголовно – процессуального законодательства. Стороной защиты установлено, что указанный в процессуальных документах в качестве понятого ФИО8, участия в следственных действиях не принимал. Ходатайство о признании недопустимыми вышеназванных доказательств судом необоснованно оставлено без удовлетворения.
В дополнениях к апелляционной жалобе осужденная Визжачих О.Е. и адвокат Красников В.С. акт добровольной выдачи от 18 августа 2018 года (т. 16 л.д.127) считают недопустимым доказательством, поскольку Визжачих О.Е. не передавала сотруднику ОВД накопитель темно – коричневого цвета. По мнению стороны защиты, произошла подмена накопителя, но правовая оценка данному обстоятельству судом не дана.
Указывают, что в нарушение ч.6 ст.193 УПК РФ суд предъявил накопитель для опознания участникам процесса в единственном экземпляре.
Обращают внимание на фотографии с экрана компьютера эксперта ФИО9, содержащие информацию об электронном накопителе темно – коричневого цвета, и полагают, что суд необоснованно отказал защите в ходатайстве о признании данного накопителя недопустимым законодательством, приводя свои доводы об этом.
Говорят о том, что в приговоре искажены показания эксперта ФИО9 и его выводы по компьютерной экспертизе, которые не соответствуют протоколу судебного заседания от 01 октября 2017 года.
Указывают, что судом было разрешено помощнику прокурора Московского района ФИО12 присутствовать при производстве экспертизы, что идет в разрез с требованиями ст. 198 УПК РФ. Заключение эксперта №2150 от 18 сентября 2018 года противоречит Федеральному закону «О бухгалтерском учете». Эксперту ФИО10 судом отказано в предоставлении необходимой информации.
Суммы ущерба ООО «...» в размере 1602252 рубля 46 копеек и ООО «...» в размере 331702 рубля 46 копеек, отраженные в обвинении Визжачих О.Е., взяты из заключения экспертизы №12 от 07 апреля 2017 года, признанной судом недопустимым доказательством.
Ссылаются, что показания конкурсного управляющего ФИО11 противоречат содержащимся в материалах дела документам.
ООО «...» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ООО УК «...» несостоятельным 01 июля 2015 года и данный период не охватывается периодом обвинения с 19 мая 2014 года по 25 марта 2015 года.
Приводят перечень свидетелей, показания которых, по мнению стороны защиты, отношения к делу не имеют.
Считают, что в приговоре указаны недостоверные данные о задолженности населения менее 3% перед ООО «...», так как суд не учитывает долг населения. Вывод о том, что работа с должниками началась несвоевременно, ничем не обоснован. Документальных подтверждений о том, что Визжачих О.Е. имела опыт работы в управляющих компаниях, не имеется.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – помощник прокурора Московского района города Твери Серебряков А.В. просит приговор оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.
Считает, что вина Визжачих О.Е. в инкриминируемом ей деянии, предусмотренном ч.1 ст.201 УК РФ, полностью подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами.
При назначении Визжачих О.Е. наказания судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства дела и данные о личности виновной.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению.
Выводы суда о виновности Визжачих О.Е. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ, основаны на исследованных доказательствах, изложенных в приговоре и получивших надлежащую оценку, и являются правильными.
Показаниями представителя потерпевшего ФИО13 на предварительном следствии и в судебном заседании о том, что она работает заместителем начальника службы сбыта в ООО «...». В 2014 году в ее обязанность входил контроль за работой всей службы по начислению и сбору денежных средств, по представлению услуг, подписание договоров теплоснабжения. Руководитель ООО УК «...» Визжачих О.Е. в сентябре 2014 г. с ними подписала договор теплоснабжения на поставку ресурсов, который начал действовать с 01 июля 2014 года за фактически поставленные ресурсы. Подача коммунальных услуг в отношении жителей, обслуживаемых ООО УК «...», не прекращалась. ООО «...» производило начисления за потребленные коммунальные услуги - горячее водоснабжение и отопление ООО УК «...», а УК должна была осуществлять расчеты с ООО «...». За тот период оплата УК составила около 182000 рублей, при начислениях свыше 2 млн. рублей, задолженность составила около 1940000 рублей. Расчет производился по данным, которые предоставляла УК, по количеству проживающих и по площадям. Вся задолженность, предъявляемая к ООО УК «...», подтверждена решениями суда. В марте 2015 года данный договор прекратил свое действие, в связи с созданием новой ООО УК «...», но договор с ней не заключен, поскольку не подписан со стороны УК. Сумма, подлежащая поступлению на счет ООО «...», является для предприятия существенной, она должна была идти на ремонт, на оборудование, погашение долга за газ. Изношенность сетей около 70%, на сегодняшний момент трубы в очень плохом состоянии, что видно из числа происходящих аварий, особенно 2015-2016-х годах. Убыток до налогообложения 662000000 рублей. Не платят потребители. Так же ООО «...» само должно за поставляемый газ. На основании предоставляемых сведений ООО УК «...» сумма задолженности составила 1940985, 31 рублей. Именно такую сумму руководство ООО УК «...» должно было собрать с населения по данным ООО «...». Задолженность образовалась с 01 июля 2014 года по 30 ноября 2014 года.
Показаниями представителя потерпевшего ООО «...» ФИО14 о том, что с ООО УК «...» с цифрами в ИНН «…0346» был заключен договор теплоснабжения сроком действия 1 год. Договор подписан в сентябре 2014 года. Денежные средства за оказанные услуги не поступали. Они обратились в Арбитражный суд, где подтверждена неоплата на сумму около 1900 000 рублей. Договор начал действие не с момента заключения, а с 01 июля 2014 года. Жилой фонд, обслуживаемый по договору, указан в приложении к договору №90215 от 05 сентября 2014 года. Напрямую платежи стали поступать в ООО «...» только после заключения агентского договора. Если такой договор не заключен, то население платит УК, а компания уже перечисляет им. Агентский договор №90215 был заключен с ООО УК «...» 29 сентября 2014 года. Сумма ущерба, причиненного ООО «...», определена решениями Арбитражного суда Тверской области. Задолженность образовалась с 01 июля 2014 года по 30 ноября 2014 года. Оплата от ООО УК «...» с ИНН «…0346» производилась по выставленным счетам за услуги горячего водоснабжения и отопления в сумме 182446, 22 рублей за период с июля по ноябрь 2014 года. Сумма ущерба около 1700000 рублей. Материальный ущерб 1602000 рублей является существенным вредом для организации, поскольку имеются долги перед .... Подорвана репутация ООО «...» неуплатой денежных средств ООО УК «...», поскольку они могли проводить ремонтные работы труб, следовательно, страдает население и имидж компании.
Показаниями представителя потерпевшего ФИО15 о том, что он является специалистом в ООО «...». У ООО УК «...» имелись долги перед ООО «...» за период апрель-октябрь 2014 года в сумме около 600000 рублей. От Визжачих поступило заявление о заключении договора с 01 апреля 2014 года. 18-19 мая в адрес Визжачих направлено 2 договора, обратно в адрес предприятия они не возвратились и между организациями сложились формально-договорные отношения. Вода поставлялась в квартиры домов, а ООО УК «...» должно было оплачивать счета за воду. Жилой фонд ООО УК «...» определен в приложении к договору. Образовалась задолженность, вся сумма Арбитражным судом присуждена к взысканию, но не взыскана. Оплата с апреля по октябрь 2014 года не поступила. Заключение таких договоров с распространением действия на предыдущий период практикуется, поскольку в своем заявлении Визжачих сама указала начало действия договора с 1 апреля. Отношения с населением об оплате услуг напрямую сложились с ноября 2014 года. Сумма 330000 рублей для их предприятия существенна, эти деньги могли быть направлены на монтаж сетей, изношенных на 70-80 процентов. Неуплата сказывается на имидже компании, страдает население.
Показаниями свидетеля ФИО11 о том, что он работает в саморегулируемой организации арбитражных управляющих «...», в ООО УК «...» он являлся конкурсным управляющим. Для того, чтобы обратиться в Арбитражный суд, у конкурсного кредитора должна быть подтвержденная судебным актом задолженность более 600000 рублей. Требования кредиторов вносятся в реестр на основании судебного акта. В отношении ООО «...» была введена процедура наблюдения, сформирован реестр требований, основными кредиторами являлись ресурсоснабжающие организации ООО «...» и ООО «...». Общая сумма требований по реестрам составила 3 436 710 рублей 50 копеек, это является кредиторской задолженностью. Размер дебиторской задолженности, подтвержденный документально, составил 546900 рублей (задолженность жильцов за услуги ООО УК ...). Так как кредиторская задолженность больше дебиторской, это является одним из признаков банкротства. По результатам проверки был выявлен один расчетный счет в банке ....
Из содержания документов бухгалтерского учета ООО «...», реестра неоплаченных платежных требований, предъявленных к ООО УК «...» по оплате за услуги водопотребления и водоотведения за период с 01.05.2014 - 31.10.2014, всего оплачено платежных требований на общую сумму 103 018,70 руб., в том числе: 31.03.2015 - 52 766,44 руб.; 02.04.2015 - 875,57 руб.; 02.04.2015 - 2 100,00 руб.; 10.04.2015 - 610,00 руб.; 10.04.2015 - 2 563,63 руб.; 10.04.2015 - 2 583,36 руб.; 17.04.2015 - 442,68 руб.; 17.04.2015 - 525,05 руб.; 17.04.2015 - 3 406,94 руб.; 20.04.2015 - 2 518,23 руб.; 23.04.2015 - 3 382,56 руб.; 27.04.2015 -371,64 руб.; 27.04.2015 - 2 347,98 руб.; 27.04.2015 - 11 999,96 руб.; 11 999,96 руб.; 27.04.2015-13 349,28 руб.; 11.06.2015 - 472,14 руб.; 11.06.2015 - 2 223,12 руб.; 11.06.2015 - 480,12 руб. Задолженность ООО УК «...» перед ООО «...» по состоянию на 09.09.2015 (по данным учета ООО «...») за период с 01.05.2014 по 31.10.2014 составляет 584 987,16 руб. (688 005,86 руб. - 103 018,70 руб.) (т.2 л.д. 38, 39, 40, 91-96).
Согласно банковским сведениям в рамках взаимодействия ПАО АКБ «...» с ООО УК «...» ИНН ... был реализован зарплатный проект, открыты счета 21 клиенту за период с 01.04.2014 по 31.12.2015, представлены выписки по счетам клиентов, в т.ч. Визжачих О.Е., которой в виде аванса, заработной платы и материальной помощи зачислено в 2014 году: 04.06.14 - ... руб., 05.06.14 - ... руб., 10.06.14 - ... руб., 24.06.14 - ... руб., 09.07.14 - ... руб., 18.07.14 – ... руб., 25.07.14 - ... руб., 20.08.14 - ... руб., 08.09.14 - ... руб., 22.09.14 - ... руб., 25.09.14 - ... руб., 06.10.14 - ... руб., 15.10.14 - ... руб., 07.11.14 - ... руб., 20.11.14 – ... руб., 24.11.14 – ... руб., 08.12.14 – ... руб., 11.12.14 – ... руб., 17.12.14 – ... руб., 19.12.14 – ... руб., 19.12.14 – ... руб., 30.12.14 – ... руб.; в 2015 году: 03.02.15 – ... руб. и ... руб., 09.02.15 – ... руб., 23.12.15 – ... руб.; кроме того Визжачих О.Е. перечислены денежные средства в под отчет с расчетного счета ООО УК «...» ИНН ...; общая сумма поступивших ей денежных средств ...,... руб.; так же имеются сведения о зачислении денежных средств на лицевой счет ФИО6, которой в виде аванса, заработной платы и материальной помощи зачислено в 2014 году: 10.06.14 - ... руб., 24.06.14 - ... руб., 07.07.14 - ... руб., 21.07.14 - ... руб., 07.08.14 - ... руб., 28.08.14 - ... руб., 08.09.14 - ... руб., 09.09.14 - ... руб., 26.09.14 - ... руб., 29.10.14 - ... руб., 11.11.14 - ... руб., 20.11.14 - ... руб., 10.12.14 - ... руб., 11.12.14 – ... руб., 19.12.14 – ... руб., 19.12.14 – ... руб., 30.12.14 – ...,... руб.; в 2015 году: 18.01.15 - ... руб.; общая сумма поступивших ей денежных средств ...,... руб.(т. 13 л.д.1-145).
Комплексной компьютерно-бухгалтерской экспертизой №2150 от 18 сентября 2018 года в результате исследования содержимого флеш-накопителя обнаружены следующие базы данных:
файл выгрузки «/ооо ук .../..._бух.zip» (распакованная версия в каталоге «/ооо ук ..._бух/») – конфигурация СУБД 1С.Бухгалтерия «Упрощенная система налогообложения» ООО УК «...»; файл выгрузки «/ооо ук ..._зуп.zip» (распакованная версия в каталоге «/ооо ук ..._зуп/») – конфигурация СУБД 1С.Бухгалтерия «Зарплата+Кадры» ООО Управляющая компания «...»; каталог «/ооо ук .../ITWin/» - программное обеспечение (далее – ПО) «ITWin» на базе СУБД «Firebird 2.5.1.» для ведения базы данных ООО УК «...». В программном обеспечении «ITWin» на базе СУБД «Firebird 2.5.1.» имеются данные о разработчиках – ООО «Интех». Дата создания базы данных в программном обеспечении «ITWin» на базе СУБД «Firebird 2.5.1.» не фиксируется. Иными способами установить дату создания базы данных не представляется возможным. Дату создания баз данных 1С.Бухгалтерия «Упрощенная система налогообложения» ООО УК «...» и 1С.Бухгалтерия «Зарплата+Кадры» ООО Управляющая компания «...» установить не представляется возможным. Дата копирования файлов выгрузки «/ооо ук ..._бух.zip» конфигурация СУБД 1С.Бухгалтерия «Упрощенная система налогообложения» ООО УК «...» и «/ооо ук ..._зуп.zip» конфигурация СУБД 1С.Бухгалтерия «Зарплата+Кадры» ООО Управляющей компании «...» на представленный флеш-накопитель - 18.08.2015 11:47. Дата создания (распаковки) каталогов «/..._бух/» и «/..._зуп/» - 18.04.2018 11:26. Дата копирования каталога «/ооо ук ...ITWin/» - программного обеспечения «ITWin» на базе СУБД «Firebird 2.5.1.» для ведения базы данных ООО УК «...» - 16.01.2017 15:22. Установить, вносились ли какие-либо изменения в указанные информационные базы данных после их создания, не представляется возможным. Без использования специализированного ПО для непосредственного редактирования содержимого файлов СУБД «Firebird 2.5.1.» доступ третьих лиц ко входу и редактированию базы данных ПО «ITwin» при отсутствии логина и пароля пользователя не представляется возможным. Сведения о работе пользователей с базой данных в ПО «ITwin» сохраняется в таблице «CONUSER». Зарегистрирован один активный пользователь «Администратор». Период активности пользователя – с 13.05.2013 11:12:00 по 17.08.2015 19:14:37. В файлах баз данных 1С.Бухгалтерия «Упрощенная система налогообложения» ООО УК «...» и 1С.Бухгалтерия «Зарплата+Кадры» ООО Управляющая компания «...» информация о пользователях и их активности не обнаружена.
Анализом документов, представленных для исследования, определено, что сумма денежных средств, собранных с жителей многоквартирных домов обслуживаемых ООО УК «...» за услуги предоставляемые ООО «...» за период за период с 01.06.2014 по 30.06.2015, согласно данным бухгалтерского учета ООО УК «...» (протокол судебного заседания от 20.04.2018) составляет 634 165,95 руб., в том числе: за июнь 2014 – 0,00 руб.; за июль 2014 – 61 574,50 руб.; за август 2014 – 79 329,63 руб.; за сентябрь 2014 – 133004,63 руб.; за октябрь 2014 – 154 854,97 руб.; за ноябрь 2014 – 126593,47 руб.; за декабрь 2014 – 61392,17 руб.; за январь 2015 – 3444,72 руб.; за февраль 2015 – 5549,27 руб.; за март 2015 – 5445,79 руб.; за апрель 2015 – 2 976,80 руб.; за май 2015 – 0,00 руб.; за июнь 2015 – 0,00 руб.
Согласно данным, отраженным в оборотно-сальдовой ведомости по контрагенту ООО УК «...», и акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 09.09.2015 между ООО «......» и ООО УК «...» по договору № 5245 экспертом определено, что произведена оплата платежных требований за указанные услуги в размере 103018,70 руб., в том числе: 31.03.2015 - в сумме 52 766,44 руб.; 02.04.2015 - в сумме 875,57 руб.; 02.04.2015 - в сумме 2 100,00 руб.; 10.04.2015 - в сумме 610,00 руб.; 10.04.2015 - в сумме 2 563,63 руб.; 10.04.2015 - в сумме 2 583,36 руб.; 17.04.2015 - в сумме 442,68 руб.; 17.04.2015 - в сумме 525,05 руб.; 17.04.2015 - в сумме 3 406,94 руб.; 20.04.2015 - в сумме 2 518,23 руб.; 23.04.2015 - в сумме 3 382,56 руб.; 27.04.2015 - в сумме 371,64 руб.; 27.04.2015 - в сумме 2 347,98 руб.; 27.04.2015 - в сумме 11 999,96 руб.; 27.04.2015 - в сумме 13 349,28 руб.; 11.06.2015 - в сумме 472,14 руб.; 11.06.2015 - в сумме 2 223,12 руб.; 11.06.2015 - в сумме 480,12 руб.
Кроме того, согласно сведениям, отраженным в расширенной выписке движения денежных средств по расчетному счету ООО УК «...», по платежным документам произведено взыскание денежных средств согласно постановлению б/н от 24.03.2015 по исполнительному производству в пользу ООО «...» в общей сумме 91992,20 руб.
В результате анализа документов, представленных для исследования экспертом определено, что сумма денежных средств собранных с жителей многоквартирных домов обслуживаемых ООО УК «...» за услуги предоставляемые ООО «...» за период за период с 01.06.2014 по 30.06.2015, согласно данным бухгалтерского учета ООО УК «...» (протокол судебного заседания от 20.04.2018) составляет 1951856,52 руб., в том числе: за июнь 2014 – 0,00 руб.; за июль 2014 – 66949,16 руб.; за август 2014 – 81335,72 руб.; за сентябрь 2014 – 142408,26 руб.; за октябрь 2014 – 276 557,32 руб.; за ноябрь 2014 – 542568,19 руб.; за декабрь 2014 – 749167,49 руб.; за январь 2015 – 35672,25 руб.; за февраль 2015 – 42847,41 руб.; за март 2015 – 14350,72 руб.; за апрель 2015 – 0,00 руб.; за май 2015 – 0,00 руб.; за июнь 2015 – 0,00 руб.
В результате анализа бухгалтерских документов и расширенной выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО УК «...», представленных для исследования, экспертом определена сумма денежных средств, направленная ООО УК «...» в адрес ООО «...» в рамках исполнения договора от 05.09.2014 № 90215, которая составила 183657,89 руб., в том числе: 06.10.2014 платежным поручением № 106 с расчетного счета в адрес ООО «...» перечислены денежные средства в сумме – 69 536,80 руб.; 15.10.2014 платежным поручением № 116 с расчетного счета в адрес ООО «...» перечислены денежные средства в сумме – 52 909,42 руб.; 26.11.2014 платежным поручением №166 с расчетного счета в адрес ООО «...» перечислены денежные средства в сумме – 60 000,00 руб.; 18.02.2015 платежным документом № 3 с расчетного счета в адрес ООО «Тверская генерация» перечислены денежные средства в сумме – 1 211,67 руб.
В результате анализа бухгалтерских документов и расширенной выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО УК «...», представленных для исследования, экспертом определено, что за период с 19.05.2014 по 12.10.2015 на расчетный счет ООО УК «...» ИНН 6950120346 поступили денежные средства от жителей многоквартирных домов, обслуживаемых ООО УК «...» за все предоставленные услуги, за период с 19.05.2014 по 12.10.2015 в общей сумме 5 239 976,99 руб. (см. Приложение № 1), в том числе: в мае 2014 года – в сумме 73561,30 руб.; в июне 2014 года – в сумме 283338,98 руб.; в июле 2014 года – в сумме 404 289,89 руб.; в августе 2014 года – в сумме 289 810,61 руб.; в сентябре 2014 года – в сумме 462423,81руб.; в октябре 2014 года – в сумме 619 327,9 руб.; в ноябре 2014 – в сумме 1043178,81 руб.; в декабре 2014 – в сумме 1274305,40 руб.; в январе 2015 – в сумме 255672,14 руб.; в феврале 2015 – в сумме 345922,29 руб.; в марте 2015 – в сумме 121 911,15 руб.; в апреле 2015 – в сумме 47 908,57руб.; в мае 2015 – в сумме 7 800,14 руб.; в июне 2015 – в сумме 9 250,00 руб.; в июле 2015 – в сумме 0,00 руб.; в августе 2015 – в сумме 1 276,00 руб.; в сентябре 2015 – в сумме 0,00 руб.; в октябре 2015 – в сумме 0,00 руб.
Ответить на вопрос о соответствии данных базы «ITwin» имеющийся на USB – накопителе, о суммах платежей, фактически уплаченных жителями домов, находящихся в управлении ООО УК «...» за все предоставленные услуги данным об указанных платежах, содержащихся в выписке о движении денежных средств по расчетному счету – не представляется возможным в виду отсутствия данных сведений из базы «ITwin» за интересующий период.
В результате сравнительного анализа данных (а именно: карточки счета по счету 51 «Расчетный счет» сформированной из базы данных 1С: Предприятие – Упрощенная система налогообложения, ред. 1.3 ООО УК ...» и расширенной выписке движения денежных средств по расчетному счету ООО УК «...» ИНН ...№ в ПАО АКБ «...» за период с 01.01.2014 по 31.12.2015) экспертом определено, что за период с 19.05.2014 по 10.03.2015 данные отраженные в программном обеспечении 1С: Предприятие – Упрощенная система налогообложения, ред. 1.3 ООО УК ...» о суммах платежей фактически уплаченных жителями домов, находящихся в управлении ООО УК «...» полностью совпадают с данными, отраженными в расширенной выпиской движения денежных средств по расчетному счету ООО УК «...» ИНН ...№ в ПАО АКБ «...» за период с 01.01.2014 по 31.12.2015.
Анализом данных отраженных в карточке счета по счету 51 «Расчетный счет» сформированной из базы данных 1С: Предприятие – Упрощенная система налогообложения, ред. 1.3 ООО УК ...» и расширенной выписке движения денежных средств по расчетному счету ООО УК «...» ИНН ...№ в ПАО АКБ «...» за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 экспертом определено, что за период с 19.05.2014 по 12.10.2015 денежные средства, находящиеся на расчетном счете ООО УК «...» ИНН ... расходовались на различные цели в общей сумме 5 564 406,62 руб. (см. Приложение № 2), в том числе: снято наличными денежными средствами в кассу ООО УК «...» из банка (счет 57«Переводы в пути») в общей сумме 744 097,01 руб.; произведены расчеты с поставщиками и подрядчиками (счет 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками») в общей сумме 1 432 692,73 руб.; произведены расчеты с бюджетом по налогам и сборам (счет 68 «Расчеты по налогам и сборам») в общей сумме 195 020,92руб.; произведены расчеты по социальному страхованию и обеспечению (счет 69 «Расчеты по социальному страхованию и обеспечению») в общей сумме 539 230,12 руб.; выплачена заработная плата сотрудникам ООО УК «...» (счет 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда») в общей сумме 2 623 238,22 руб.; на расчеты с прочими поставщиками и подрядчиками (счет 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами») в общей сумме 4500,00 руб.; на оплату расчетно-кассового обслуживание и других услуг банка (счет 91 «Прочие доходы и расходы») в общей сумме 25 627,62 руб.
В результате проведенного исследования экспертом определено, что денежные средства, поступившие за период с 19.05.2014 по 30.09.2015 на расчетный счет ООО УК «...» ИНН ..., от жителей домов, находящихся в управлении ООО УК «...», в общей сумме 5 564 406,62 руб. расходовались на различные цели, в том числе перечислены на выплату заработной платы сотрудникам в размере 2 623 238,22 руб., а именно: в мае 2014 года – в сумме 22011,00 руб.; в июне 2014 года – в сумме 253616,12 руб.; в июле 2014 года – в сумме 289383,70 руб.; в августе 2014 года – в сумме 159549,00 руб.; в сентябре 2014 года – в сумме 318465,00 руб.; в октябре 2014 года – в сумме 155665,00 руб.; в ноябре 2014 – в сумме 467637,00 руб.; в декабре 2014 – в сумме 643857,20 руб.; в январе 2015 – в сумме 195 950,00 руб.; в феврале 2015 – в сумме 117 104,20 руб.; в марте 2015 – в сумме 0,00 руб.; в апреле 2015 – в сумме 0,00 руб.; в мае 2015 – в сумме 0,00 руб.; в июне 2015 – в сумме 0,00 руб.; в июле 2015 – в сумме 0,00 руб.; в августе 2015 – в сумме 0,00 руб.; в сентябре 2015 – в сумме 0,00 руб.; в октябре 2015 – в сумме 0,00 руб. Денежные средства, поступившие в кассу ООО УК «...» ИНН 6950120346 за период с 19.05.2014 по 30.09.2015 расходовались на различные цели, в том числе на выплату заработной платы в общей сумме 432 202,33 руб..
Сумма денежных средств, перечисленных на выплату заработной платы за период с 19.05.2014 по 30.09.2015 Визжачих О.Е. и ФИО6 составила – ... руб., в том числе: Визжачих О.Е. выплачена заработная плата в общей сумме ... руб., ФИО6 выплачена заработная плата в общей сумме ... руб.
Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО УК «...» ИНН ... за период с 19.05.2014 по 12.10.2015 от жителей домов, находящихся в управлении ООО УК «...» в общей сумме 5 564 406,62 руб. расходовались на различные цели, в том числе перечислены в качестве обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды в общей сумме - 734 251,04 руб. (т.17 л.д.93-177).
Заключение изготовлено специалистом соответствующей квалификации, является логичным, последовательным, противоречий, неточностей и неясностей не содержит. Все выводы заключения экспертом обоснованы, у суда первой инстанции не имелось оснований сомневаться в их достоверности, не находит таких оснований и судебная коллегия
Виновность подсудимой Визжачих О.Е. в совершении инкриминируемого ей деяния также подтверждается исследованными в суде письменными доказательствами: бухгалтерской и банковской документацией, показаниями свидетелей и протоколами иных следственных действий, содержание которых изложено в приговоре.
В соответствии со ст.17 УПК РФ ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы.
Согласно ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Выводы суда первой инстанции о виновности Визжачих О.Е. в совершении преступления полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу, и приведенных в приговоре.
Указанные доказательства содержат в себе сведения об обстоятельствах совершенного преступления, его времени, месте, размере ущерба, способе совершения и в совокупности с другими доказательствами подтверждают вину последней.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в силуст. 73УПК РФ, установлены судом верно.
Мотивы, руководствуясь которыми суд принял во внимание показания потерпевших, свидетелей по делу, а также отверг общую версию стороны защиты о невиновности Визжачих О.Е., приведены в приговоре, оснований не согласиться с ними, у суда апелляционной инстанции нет.
Судом установлено, что Визжачих О.Е. являлась директором ООО УК «...» согласно решению от 19.03.2014, а непосредственно приступила к исполнению обязанностей директора с 01.04.2014 и выполняла функции единоличного исполнительного органа в коммерческой организации, выполняла управленческие функции, носящие административно-хозяйственный и организационно-распорядительный характер.
ФИО1 понимала, какие факторы влияют на возможность получения максимального дохода от данного вида деятельности. Уставной капитал созданного ей общества составлял лишь 10000 рублей, свободных оборотных средств, технических средств на начальном этапе у юридического лица не имелось, вместе с тем заработная плата Визжачих составляла не менее ... рублей ежемесячно. Блокировки расчетного счета общества происходили из-за задолженности перед ..., однако в это же время и расчеты с поставщиками ресурсов осуществлялись в минимальном размере (в адрес ООО «...» оплата менее 10%, а в адрес ООО «...» оплаты нет).
Суд первой инстанции правильно установил, что решение вопросов финансовой деятельности данного общества всегда являлось прерогативой директора Визжачих О.Е. Все договоры с ресурсоснабжающими организациями заключались непосредственно директором Визжачих О.Е. ООО УК «...» не имело право распоряжаться денежными средствами в своих целях, поскольку фактически выступало агентом при перечислении денежных средств от потребителей к поставщику.
В период с 01 апреля 2014 года по 25 марта 2015 года Визжачих О.Е., как директором ООО УК «...», принято решение не перечислять денежные средства, полученные от реализации коммунальных услуг потребителям, по прямому назначению в ООО «...» в размере не менее 331702 рублей 46 копеек, в ООО «...» в тот же период 1602252 рублей 46 копеек.
При возникновении финансовых затруднений у ООО УК «...» к январю 2015 года именно Визжачих О.Е. создается новое ООО УК «...» с другим ИНН. Из показаний жителей домов следует, что о смене управляющей компании они даже не догадывались.
Таким образом, в период действия договоров ресурсоснабжения у ООО УК «...» имелась возможность для оплаты счетов, выставленных ресурсоснабжающими организациями в полном объеме.
Доводы стороны защиты о том, что в обвинение Визжачих О.Е. необоснованно вменено обеспечение ее и матери ФИО16 высокооплачиваемой работой с ежемесячным доходом соответственно не менее ... рублей ... копейки и не менее ... рублей ... копеек, что превышало средний размер доходов других работников общества, опровергаются исследованными судом первой инстанции доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре.
Оценивая существенность вреда, причиненного правам и законным интересам граждан и организаций, суд справедливо учел, что ресурсоснабжающие организации являются социально значимыми для населения. ООО «...» и ООО «...» - это публичные организации, которые не только преследуют коммерческие интересы, они так же реализуют публично-значимые функции, действуя в интересах населения. Невыполнение запланированных ими мероприятий, обусловленных необходимостью модернизации систем и их реконструкцией, оказывает негативное влияние на качество оказываемых им услуг. Предприятиям причинен материальный ущерб, понесены дополнительные затраты, связанные с обращением в судебные органы для защиты своих нарушенных прав. Также существенный вред причинен правам и законным интересам ООО УК «...» ИНН ... в виде материального ущерба, подрыва деловой репутации названной организации, резкого снижении поступлении финансовых средств, необходимых для выполнения взятых на себя финансовых обязательств перед ресурсоснабжающими организациями. Решением Арбитражного суда Тверской области от 04 июля 2017 года ООО УК «...» ИНН ... признано банкротом, и в ходе конкурсного производства денежных средств, взысканных с жителей, не хватило даже на удовлетворение потребностей конкурсного производства, погашение долгов перед кредиторами не начиналось.
Все доводы апелляционных жалоб в целом сводятся к переоценке собранных по делу доказательств, к чему оснований не имеется, так как всем доказательствам, собранным по делу, объективно исследованным в ходе судебного разбирательства и приведенным в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд дал надлежащую оценку, при этом указал основания, по которым одни доказательства приняты, а другие отвергнуты. Оценка произведена судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88, 307 УПК РФ и тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебного решения в апелляционном порядке.
Неустранимых сомнений в виновности Визжачих О.Е. судом первой инстанции обоснованно не установлено, не находит таких сомнений и суд апелляционной инстанции, критически оценивая доводы апелляционной жалобы и позицию стороны защиты в суде апелляционной инстанции.
Как следует из материалов уголовного дела, нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора и повлиявших на существо выводов суда о виновности Визжачих О.Е. при рассмотрении уголовного дела судом не допущено, дело рассмотрено судом полно, всесторонне и объективно. Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал права участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании изучены все существенные для исхода дела доказательства. Все ходатайства сторон, в том числе защиты о признании недопустимым доказательством флеш-карты и заключения экспертизы №2150 от 18 сентября 2018 года, рассмотрены и разрешены в соответствии с нормами Уголовно-процессуального закона, выводы суда в данной части достаточно мотивированы и обоснованы. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Несоблюдения принципа состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.
Нарушений требований ч.2 ст.256 УПК РФ судом не допущено, поскольку по смыслу названной нормы права в виде отдельного процессуального документа изготавливается лишь постановление о назначении экспертизы, а не об отказе в ее проведении.
Помощник прокурора Серебряков А.В. являлся государственным обвинителем и по смыслу ст. 283 УПК РФ имел право участвовать при производстве экспертизы, проводимой в судебном заседании.
Обстоятельства привлечения в качестве понятого ФИО8 судом тщательно проверялись и установлены. Невозможность допроса ФИО8 в судебном заседании мотивирована вызвана объективными причинами.
Участвующий в следственном действии понятым ФИО17 дал в судебном заседании подробные показания, их достоверность сомнений не вызывает.
Признание недопустимым доказательством заключения экспертизы №12 от 07 апреля 2017 года не исключает допустимость в качестве доказательств показаний эксперта ФИО18 и специалиста ФИО19
Показаниям лиц, которые, по мнению стороны защиты, не имеют отношения к делу, судом первой инстанции дана правильная оценка.
В датах рапорта и постановления следователя ФИО7 от 06 февраля 2016 года содержатся явные технические ошибки, поскольку со всей очевидностью ясно, что документы изготовлены в 2017 году. Названные документы важного процессуального и доказательственного значения не имеют, наличие в них ошибок на законность приговора не влияет.
Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиямст. 307УПК РФ и содержит, как описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей, ссылки на необходимую нормативно-правовую базу, регулирующую правоотношения хозяйствующих субъектов, и на последствия преступления, так и доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Согласно ч.ч.1,2 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.
Изменение обвинения Визжачих О.Е. в судебном заседании 18 октября 2018 года государственным обвинителем произведено в сторону улучшения положения последней с переквалификацией содеянного на менее тяжкое преступление.
Что же касаясь доводов жалобы об отражении в обвинении Визжачих О.Е. ущерба, взятого из заключения экспертизы №12 от 07 апреля 2017 года, признанной судом недопустимым доказательством, то экспертизой, проведенной в судебном заседании, ущерб установлен в большем размере, что исключает его вменение Визжачих О.Е. без возвращения уголовного дела прокурору, и данному обстоятельству дана оценка в приговоре.
При назначении наказания Визжачих О.Е. суд, руководствуясь положениями ст.6, ст.60 УК РФ, в полной мере учел характер и степень общественной опасности тяжкого преступления, данные о личности виновной, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.
Отсутствие оснований для применения правил ст.ст. 15 ч.6, 64 УК РФ надлежаще мотивировано в приговоре.
Таким образом, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не имеется. Обжалуемый приговор отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ – является законным и справедливым.
Между тем, приговор подлежит изменению по другим основаниям.
Освобождая Визжачих О.Е. от наказания на основании пункта 1 Постановления об объявлении амнистии от 24 апреля 2015 года, в приговоре суд первой инстанции не сослался на подпункт 7 названного правового акта, под действие которого подпадает осужденная, что и считает необходимым сделать суд апелляционной инстанции.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
п о с т а н о в и л:
приговор Московского районного суда города Твери от 23 октября 2018 года в отношении Визжачих Ольги Евгеньевны изменить:
- в описательно – мотивировочной и резолютивной частях приговора указать об освобождении Визжачих О.Е. от наказания на основании подпункта 7 пункта 1 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов».
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденной Визжачих О.Е. и адвоката Красникова В.С., – без удовлетворения.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Тверского областного суда в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий: Г.В. Горбачёв
