Дело № 22-577/2019 Судья Хозинская С.В.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Тверь 19 апреля 2019 года
Тверской областной суд в составе председательствующего судьи Бычковой Н.А.,
при секретаре судебного заседания Кожемякиной О.А.,
с участием прокурора Калько Е.Н.,
адвоката Васильевой Р.А.,
осужденного Борисова И.Л.,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней адвоката Васильевой Р.А. в защиту интересов осужденного Борисова И.Л. на приговор Торжокского городского суда Тверской области от 05 февраля 2019 года, которым
Борисов Игорь Львович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,
осужден по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное Борисову И.Л. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.
На основании п. 9 и п. 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» постановлено освободить Борисова И.Л. от назначенного наказания и снять с него судимость.
Определена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад председательствующего, мнение осужденного Борисова И.Л., его адвоката Васильевой Р.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Калько Е.Н., возражавшей против их удовлетворения, суд апелляционной инстанции
установил:
Согласно приговору Борисов И.Л. признан виновным в совершении причинения особо крупного имущественного ущерба собственнику путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения.
Преступление совершено в <адрес> в период времени со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Борисов И.Л. вину в совершенном преступлении не признал, от дачи показаний отказался, подтвердив правильность своих показаний, данных в ходе предварительного следствия.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Васильева Р.А. в защиту интересов осужденного Борисова И.Л. считает вынесенный в отношении него приговор суда незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям. При рассмотрении настоящего уголовного дела было допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое выразилось в нарушении ст. 252 УПК РФ. Согласно предъявленному Борисову И.Л. обвинению злоупотребление доверием заключается в непредставлении сведений об объемах поступившей оплаты за теплоэнергию; наличии реальной возможности выплаты денежных средств в качестве оплаты за поставленный природный газ ООО «<данные изъяты>», использовании денежных средств умышленно из корыстных побуждений на осуществление и поддержание производственно-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>», связанного с проведением финансовых расчетов с другими контрагентами, выплатой заработной платы, ремонтом и поддержанием тепловых сетей и котельных. Суд в установочной части обвинительного приговора указал, что Борисов И.Л., «предвидя и желая наступления общественно-опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба ООО ««<данные изъяты>», злоупотребляя доверием последнего на основании договорных обязательств, умышленно, имея реальную возможность выплатить денежные средства, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ удержал на расчетных счетах предприятия денежные средства, причитающиеся ООО ««<данные изъяты>» в качестве оплаты за поставленный природный газ, обратив их в сумме <данные изъяты> в пользу МУП <адрес> «<данные изъяты>», путем их использования на осуществление иных обязательств, связанных с осуществлением и поддержанием производственно-хозяйственной деятельности данного предприятия. Изложенное в приговоре обвинение существенно отличается по фактическим обстоятельствам от того, для рассмотрения которого назначено судебное заседание. Представляется бесспорным нарушение права на защиту Борисова И.Л. указание в приговоре в качестве квалифицирующего признака злоупотребления доверием -использование денежных средств «на осуществление иных обязательств, связанных с осуществлением и поддержанием производственно-хозяйственной деятельности данного предприятия». Полагает, при постановлении обвинительного приговора в отношении Борисова И.Л. имело место неправильное применение уголовного закона, так как изложенные в постановлении в качестве обвиняемого, а также в обвинительном приговоре фактические обстоятельства, а именно осуществление и поддержание производственно-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>», связанного с проведением финансовых расчетов с другими контрагентами, выплатой заработной платы, ремонтом и поддержанием тепловых сетей и котельных; на осуществление иных обязательств, связанных с осуществлением и поддержанием производственно-хозяйственной деятельности данного предприятия», не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В ходе судебного следствия было достоверно установлено, что МУП <адрес> «<данные изъяты>» за исследуемый период не производило платежей (расходов), не связанных с уставной деятельностью предприятия, установленный ГУ РЭК <адрес> для МУП <адрес> «<данные изъяты>» тариф на оплату теплоэнергии и горячего водоснабжения не является экономически обоснованным, поскольку не покрывает фактическую себестоимость тепловой энергии; при условии необходимости непрерывного ведения предприятием уставной деятельности предприятие не могло погасить кредиторскую задолженность перед ООО ««<данные изъяты>» в большем размере, чем погасило фактически. Однако, суд не принял во внимание объективные, достоверные, согласующиеся между собой доказательства, которые были предметом исследования в ходе судебного заседания, а именно заключения, и показания эксперта и специалиста, обладающих специальными познаниями в данной области, из которых однозначно следует вывод об отсутствии состава преступления в действиях Борисова И.Л. Суд счел возможным обосновать виновность Борисова И.Л. в совершении преступления на недопустимых доказательствах (Акт проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>», показания свидетеля ФИО9); на обстоятельствах, которые Борисову И.Л. не вменялись в ходе предварительного следствия, в то время как последние также не свидетельствуют о его виновности. Суд в нарушение требований ст. 252 УПК РФ изменил и дополнил, поддержанное государственным обвинителем обвинение, вышел за его пределы, указав в установочной части приговора следующее: Борисов И.Л. «предвидя и желая наступления общественно-опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба ООО ««<данные изъяты>», злоупотребляя доверием последнего на основании договорных обязательств, умышленно, имея реальную возможность выплатить денежные средства, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, удержал на расчетных счетах предприятия денежные средства, причитающиеся ООО ««<данные изъяты>» в качестве оплаты за поставленный природный газ, обратив их в сумме <данные изъяты> в пользу МУП <адрес> «<данные изъяты>», путем их использования на осуществление иных обязательств, связанных с осуществлением и поддержанием производственно-хозяйственной деятельности данного предприятия. Приводя фактические обстоятельства, указывает, что ДД.ММ.ГГГГ МУП <адрес> «<данные изъяты>» произвело платеж в размере <данные изъяты> рублей в счет частичного исполнения договорных обязательств перед ООО «<данные изъяты>». Однако, оплата была произведена не за счет тех денег, которые причитались ООО ««<данные изъяты>», а из суммы, вырученной от продажи части электросетевого оборудования. Считает, что действия МУП <адрес> «<данные изъяты>» по строительству котельной не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ. Обосновывая виновность Борисова И.Л., суд сослался в приговоре на Акт проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также показания свидетеля ФИО9 Приведенные доказательства, во-первых, ни в коей мере не свидетельствуют о виновности Борисова И.Л. в инкриминируемом ему деянии, так как отраженные в Акте бухгалтерские недочеты не образуют объективную сторону состава преступления, вмененного Борисову И.Л.; во-вторых, относятся к категории недопустимых доказательств, не могут быть приняты во внимание, так как получены вне рамок настоящего уголовного дела. Судом в основу обвинительного приговора положен Акт проверки финансово-хозяйственной деятельности за период деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в то время как Борисов И.Л. исполнял обязанности руководителя данного предприятия в период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Указанный документ не был предметом исследования в ходе предварительного следствия и Борисову И.Л. не вменялись в вину приведенные в нем обстоятельства. Наличие подписи Борисова И.Л. в Акте проверки свидетельствует лишь о его ознакомлении с данным Актом, но не позволяет сделать вывод о согласии Борисова И.Л. с последним. Практически все указанные в Акте финансовые нарушения объясняются недостаточно четким оформлением финансовых документов и, по мнению проверяющего, неверными бухгалтерскими проводками, однако, не свидетельствуют о совершении действий, составляющих объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ. Как указывалось выше, период проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» включает временной промежуток с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, когда Борисов И.Л. не был руководителем проверяемого предприятия, более того, гражданско-правовые договоры, трудовые договоры. Положения об оплате труда были заключены и утверждены предыдущим руководством, что исключает возможность вменения в вину Борисову И.Л. приведенных обстоятельств. Суд, при приобщении указанного Акта к материалам дела не располагал первичными документами, позволяющими признать выводы проверки обоснованными. В основу обвинительного приговора также положены показания свидетеля ФИО9 Против допроса указанного свидетеля сторона защиты возражала, так как ФИО9 не принимала участие в проверке финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, не знакомилась с первичными документами. Необходимо отметить, что сторона обвинения заявляла ходатайство о допросе ФИО9 в качестве специалиста, однако суд принял решение о допросе ее в качестве свидетеля. В ходе допроса в судебном заседании ФИО9 заявила, что будет давать показания в качестве специалиста, однако последняя была допрошена в качестве свидетеля, несмотря на то, что она не являлась свидетелем каких-либо событий.(т. 10 л.д.84). В приговоре имеется ссылка на показания свидетеля ФИО9, на отсутствие контроля за расходованием бюджетных средств, в то время как бюджетные средства МУП <адрес> «<данные изъяты>» не выделялись. Отмечает, что ФИО9 не владела информацией о судебных спорах по поводу порядка начисления заработной платы, соответственно не могла свидетельствовать по данному вопросу. Исходя из приобщенного к материалам дела Акта проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также показаний свидетеля ФИО9 суд сделал вывод о необоснованном перерасходе по фонду оплаты труда, в то время как данный вопрос не был предметом исследования при проведении бухгалтерской экспертизы, так как у следствия не было претензий к Борисову И.Л. по фонду оплаты труда. У органов предварительного следствия совершенно обоснованно не было к Борисову И.Л. претензий по фонду оплаты труда по следующим основаниям. В 2013 году Торжокский межрайонный прокурор обратился в суд с иском в порядке ст. 45 ГПК РФ в защиту интересов ФИО10 к МУП <адрес> «<данные изъяты>» о взыскании задолженности по заработной плате, возложении обязанности в дальнейшем установить и выплачивать заработную плату в соответствии с Отраслевым тарифным соглашением в жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации, соответственно в исковом заявлении прокурора также ставился вопрос о выплате премии согласно Положению о премировании. ДД.ММ.ГГГГ решением Торжокского городского суда исковые требования Торжокского межрайонного прокурора были удовлетворены, в пользу ФИО10 была взыскана задолженность по заработной плате. Суд обязал МУП <адрес> «<данные изъяты>» с ДД.ММ.ГГГГ производить начисления и выплату заработной платы ФИО10 в соответствии Отраслевым тарифным соглашением в жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации с применением последующих изменений в указанном положении. При этом суд в решении указал, что предприятие и так переходит на систему оплаты труда по ОТС ЖКХ, а также находится в сложном финансовом положении, вследствие чего при удовлетворении заявленных требований может быть инициирована процедура банкротства (дело №). Решением Торжокского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ (дело №) были удовлетворены исковые требования работников МУП <адрес> «<данные изъяты>» с участием процессуального истца- председателя первичной профсоюзной организации МУП <адрес> «<данные изъяты>» ФИО11 о взыскании заработной платы, денежной компенсации за несвоевременную выплату заработной платы, компенсации морального вреда. Обосновывая заявленные исковые требования истцы ссылались на решение Торжокского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ по делу №. Как следует из установочной части судебного решения, требования по неправильному начислению заработной платы были заявлены за 2-4 кварталы 2012 года, за 1,2,3 кварталы 2013 года. Таким образом, в период руководства предприятием Борисовым И.Л. заработная плата начислялась с учетом решения Торжокского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ по делу №, что позволило избежать дополнительных расходов на выплаты денежной компенсации за несвоевременную выплату заработной платы, компенсации морального вреда. Отмечает, что ДД.ММ.ГГГГ Торжокским городским судом по иску Торжокского межрайонного прокурора в защиту интересов ФИО12 о взыскании заработной платы, денежной компенсации за несвоевременную выплату заработной платы, компенсации морального вреда была вынесено аналогичное судебное решение со ссылкой на Отраслевое тарифное соглашение в жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации на 2014-2016 годы (дело №). В пояснительных записках к проекту плана затрат, относимых на себестоимость услуг по производству и передаче тепловой энергии по МУП <адрес> «<данные изъяты>» на ДД.ММ.ГГГГ при обосновании ФОТ делается ссылка на решение Торжокского городского суда Тверской области по иску Торжокского межрайонного прокурора в защиту интересов ФИО10, а также на Отраслевое тарифное соглашение в жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации. В нарушение ст. 252 УПК РФ суд вменил в вину Борисову И.Л., что последний при ссылке на затраты крайней необходимости «в силу пункта 13 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения (утв. постановлением правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ№) вправе был заявить эти расходы при установлении тарифов в последующие периоды регулирования при соблюдении установленных законодательством правил либо обратиться в ГУ «<данные изъяты>» <адрес> за предоставлением субсидии на компенсацию выпадающих доходов в соответствии с Постановлением Правительства Тверской области от 12.04.2013 года № 1090-пп «О порядке компенсации выпадающих доходов теплоснабжающих организаций, в результате установления льготных тарифов на тепловую энергию (мощность) теплоноситель», однако такого обращения со стороны Борисова И.Л., как руководителя МУП <адрес> «<данные изъяты>», за анализируемый период не было. Указывает, что Борисов И.Л. работал крайне непродолжительный период времени в должности руководителя, соответственно он не располагал возможностью, с соблюдением установленных законодательством правил, сделать заявку на выпадающие доходы за ДД.ММ.ГГГГ на основании годовой бухгалтерской и статистической отчетности, так как его контракт был заключен на срок до ДД.ММ.ГГГГ (строительство модульно-блочной котельной имело место в ДД.ММ.ГГГГ). Судом вменяется в вину Борисову И.Л. не обращение за компенсацией выпадающих доходов, в обосновании своей позиции суд ссылается на Постановление Правительства Тверской области от 12.04.2013 года № 1090-пп «О порядке компенсации выпадающих доходов теплоснабжающих организаций, в результате установления льготных тарифов на тепловую энергию (мощность) теплоноситель». Приведенный довод суда нельзя признать состоятельным, так как согласно показаниям свидетеля ФИО13, специалиста ГУ «<данные изъяты>, в ДД.ММ.ГГГГ организация не являлась получателем субсидий, у нее был тариф экономически обоснованный, в ДД.ММ.ГГГГ льготного тарифа не было, льготный тариф для населения был установлен в ДД.ММ.ГГГГ. Суд при оценке собранных по делу доказательств совершенно незаконно и необоснованно не принял во внимание заключение эксперта автономной некоммерческой организации судебной экспертизы «Лаборатория Судэкс» ФИО18№ от ДД.ММ.ГГГГ, выводы эксперта ФИО18 об экономической необоснованности тарифа; заключение специалиста ФИО14, а также его показания в части установления тарифов. В рамках настоящего уголовного дела по постановлению следователя проводились две судебно-бухгалтерские экспертизы: первая экспертиза № от ДД.ММ.ГГГГ, вторая экспертиза № от ДД.ММ.ГГГГ, экспертизы проводились экспертом АНОСЭ «Лаборатория Судэкс» ФИО18 Приводя выводы экспертиз, показания эксперта ФИО18, указывает, что исходя из финансового положения предприятия последнее не могло погасить долговые обязательства, которые у него были (т. 9 л.д. 244). Представитель потерпевшего ФИО32 согласился с выводом эксперта ФИО18 об экономической необоснованности тарифа, который пояснил суду, что «с учетом заключения эксперта он не оспаривает вывод о том, что тариф был экономически не обоснован» (т. 9, л.д. 147). На вопрос государственного обвинителя о выполнении обязанности перечислять денежные средства ООО «<данные изъяты>» эксперт ответила, что свободных денежных средств на предприятии не было( т. 9 л.д. 247). Эксперт на вопрос защиты также пояснила, что «если у предприятия нет свободных денежных средств, в первую очередь идут выплаты по алиментам, зарплате, причиненному вреду, исполнительному производству» (т. 9 л.д. 248). Специалист ФИО14 также показал суду, что предприятие не могло погасить задолженность в большем размере, чем было погашено фактически. К материалам уголовного дела в ходе предварительного следствия было приобщено заключение специалиста ФИО14 по результатам проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Допрошенный в судебном заседании в качестве специалиста, ФИО14, в полном объеме подтвердил свое заключение от ДД.ММ.ГГГГ, при этом пояснил, что «неуставных расходов не установлено, значит, понесенные расходы связаны с уставной деятельностью, чтобы осуществлять теплоснабжение потребителей, тарифы эти расходы фактически не покрывали». «Тарифы устанавливаются «<данные изъяты>», они не могут устанавливать тариф больше, чем разрешено, оно не учитывает все необходимые расходы.» (т. 10, л.д. 51-52). Показания ФИО14 объективно подтверждаются Приказом Федеральной службы по тарифам от ДД.ММ.ГГГГ№ -э/2 «Об установлении предельных максимальных уровней тарифов на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям в среднем по субъектам Российской Федерации на ДД.ММ.ГГГГ. Приказ ГУ «<данные изъяты>» <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ№-нп содержит ссылку на Приказ Федеральной службы по тарифам от ДД.ММ.ГГГГ№ -э/4 «Об установлении предельных максимальных уровней тарифов на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям в среднем по субъектам Российской Федерации на ДД.ММ.ГГГГ». С учетом изложенного, утверждение свидетеля ФИО13 о том, что не устанавливаются предельные максимальны уровни тарифов не выдерживают критики, опровергаются приведенными нормативными документами (т.10, л.д. 157). Как следует из материалов тарифных дел, в частности заключений экспертов, привлеченных ГУ «<данные изъяты>» <адрес> для формирования тарифов в расчет тарифа на тепловую энергию принимались затраты предприятия в меньшем размере, нежели заявлялись самим предприятием. В заключении специалиста ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ отмечено, что уровень собираемости выручки от продаж имеет высокий показатель (97%), что свидетельствует об эффективной работе МУП «<данные изъяты>» во всяком случае в вопросе, который зависит от самого предприятия. Аналогичные выводы содержатся в экспертизе № от ДД.ММ.ГГГГ эксперта ФИО18 При этом экспертом ФИО18 и специалистом ФИО14 расходов (платежей) не связанных с уставной деятельностью МУП «<данные изъяты>» в проверяемом периоде не установлено. Суд положил в основу обвинительного приговора Акт проверки финансово-хозяйственной деятельности за период деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ год, а также пояснения свидетеля ФИО9, которые также проводились вне рамок настоящего уголовного дела, при этом специалист ФИО14 исследовал всю финансовую документацию предприятия за проверяемый период, а свидетель ФИО9 не принимала участие в проверке, не изучала первичную документацию, на основании которой был составлен Акт проверки от ДД.ММ.ГГГГ. Суд в нарушении части 2 статьи 74 УПК РФ, п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», согласно которому заключение и показания специалиста даются на основе использования специальных знаний и, так же как заключение и показания эксперта в суде, являются доказательствами по делу, не принял во внимание заключение специалиста ФИО14, а так же его пояснения в судебном заседании, поскольку, как указано в приговоре, данное исследование ФИО14 проводилось вне рамок настоящего уголовного дела. Специалист ФИО14 был допрошен в судебном заседании в качестве специалиста, предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, таким образом, при постановлении приговора имело место существенное нарушение статьи 74 УПК РФ, что повлекло к постановлению неправосудного приговора. Суд незаконно не принял во внимание заключение судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, так как выводы судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ основываются, в том числе, на заключении судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, данные экспертные заключения взаимосвязаны. Суд незаконно не принял выводы заключение специалиста ФИО14, а также его пояснения в судебном заседании, заключение судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, также пояснения эксперта ФИО18 об экономической необоснованности тарифа, так как проведенные исследования сделаны на основании анализа затрат, закладываемым предприятием в производство и реализацию услуг по теплоснабжению, а именно из фактических затрат на выработку тепловой энергии, как указано в заключении специалиста и эксперта все затраты предприятия были связаны суставной производственной деятельностью. Представляется бесспорным, что не обжалование установленного тарифа ни в коей мере не свидетельствует о его экономической обоснованности. Из показаний Борисова И.Л. следует, что предприятием планировалось обжалование тарифов, установленных <данные изъяты>. Для обращения в арбитражный суд и обоснование своей позиции по вопросу экономической необоснованности тарифов, требуется заключение независимой организации по расчету тарифов. Указанные расчеты проводит ООО Аудиторская консалтинговая группа «<данные изъяты>», в данной организации был запрошен проект договора. Стоимость проведения работ составляла <данные изъяты> рублей без учета НДС, заключение договора на указанную сумму требовало согласования с учредителем, однако согласование на заключение данного договора получено не было. (т. 9, л.д. 50-51). Суд сослался в приговоре на заключения экспертов ФИО16, ФИО17, привлеченных ГУ «<данные изъяты>» <адрес>, для формирования тарифа на тепловую энергию затрат для МУП <адрес> «<данные изъяты>» на производство и передачу тепловой энергии отпускаемую потребителям - соответственно на ДД.ММ.ГГГГ, признав их обоснованными, однако данные заключения были проведены вне рамок уголовного дела, по заказу заинтересованной стороной, не согласуются с заключением судебно-бухгалтерских экспертиз, которые были проведены в рамках настоящего уголовного дела, по постановлению следователя, с предупреждением эксперта об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. То обстоятельство, что МУП <адрес> «<данные изъяты>» не имело финансовой возможности подготовить необходимые документы, экспертное заключение для обжалования тарифа, не свидетельствует об экономической обоснованности последнего. Согласно заключению специалиста ФИО14, его пояснений в судебном заседании, заключениям судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, а также пояснения эксперта ФИО18 причиной образовавшейся задолженности и невозможности ее погашения является экономическая необоснованность тарифа, отсутствие свободных денежных средств, эксперты пришли к однозначному выводу, что задолженность не могла быть погашена в большем размере, чем было перечислено за газ ООО «<данные изъяты>». Заключение специалиста ФИО14, его пояснения в полном объеме согласуются с заключениями судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, а также пояснениями эксперта ФИО18 Однако суд, вопреки указанным заключениям, сделал вывод, что специалист ФИО14 и эксперт ФИО18 не проводили анализа того, «насколько обоснованно в себестоимость реализации тепловой энергии предприятием включались определенные затраты», пришел к выводу об экономической обоснованности тарифа и реальной возможности перечислить поставщику денежные средства, в нарушение ч. 2 ст. 207 УПК РФ, п. 15 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» принял решение по вопросу, для разрешения которого, бесспорно, требуются специальные познания. Вывод суда о незаконном удержании на расчетных счетах предприятия денежных средств в сумме <данные изъяты> противоречит заключению судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, а также пояснениям эксперта ФИО18 (данные выводы судом в приговоре не оспариваются), согласно которым свободных денежных средств у предприятия не было, задолженность не могла быть погашена в большем размере, чем было перечислено за газ ООО «<данные изъяты>». Обосновывая свою позицию о наличии у предприятия реальной возможности оплатить газ, оценивая показания свидетеля ФИО19 о том, что деньги, которые поступали в распоряжение данного предприятия, списывали в безапелляционном порядке, суд пришел к выводу, что показания свидетеля ФИО19 не соответствуют установленным в судебном заседании обстоятельствам, при этом суд сделал ссылку на Приложение № 7, 9 к экспертизе. Приведенный вывод суда в полном объеме противоречит установленным в судебном заседании обстоятельствам, а именно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, ответу на вопрос 11 ( приложение №7,9), согласно которому за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ часть денежных средств из общей суммы расходов МУП <адрес> «<данные изъяты>» была в принудительном порядке списана с расчетных счетов в сумме <данные изъяты>. Таким образом, ссылка суда на то, что Борисов И.Л. по своему усмотрению распоряжался денежными средствами, поступавшими на счет предприятия, не выдерживает критики. Тот факт, что последнее слово было за директором, ни в коей мере не свидетельствует о том, что денежные средства распределялись не в соответствии с уставными целями предприятия. Из показаний допрошенных в судебном заседании представителей ООО «<данные изъяты>» следует, что с Борисовым И.Л. по телефону общался только ФИО20, Борисов И.Л. ему в телефоном разговоре пояснял ему, что платят из имеющейся финансовой возможности. ФИО20 также пояснил суду, что «составлялись в ДД.ММ.ГГГГ графики погашения задолженности по всей <адрес>, чтобы решить эту проблему на федеральном уровне. Представитель потерпевшего ФИО32., свидетель ФИО21 пояснили суду, что с Борисовым И.Л. они не общались, поэтому доводы суда, имеющие цель обосновать виновность Борисова И.Л. в инкриминируемом деянии, что последний давал обещание погасить образовавшуюся задолженность при общении с последними, противоречит собранным по делу доказательствам. При постановлении обвинительного приговора в отношении Борисова И.Л. имело место неправильное применение уголовного закона, так как изложенные в обвинительном приговоре фактические обстоятельства, а также формально перечисленные квалифицирующие признаки, как в частности, так и в совокупности не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 165 ч.2 п. «б» УК РФ. В судебном заседании было достоверно установлено, что между организациями были договорные отношения, МУП <адрес> «<данные изъяты>» не могло в полном объеме погасить образовавшуюся задолженность по объективным причинам. Вся деятельность Борисова И.Л. по руководству МУП <адрес> «<данные изъяты>» находилась в правовом поле, о чем свидетельствует отсутствие исковых требований со стороны ООО «<данные изъяты>, которое смогло в судебном порядке взыскать имевшую место задолженность. На основании изложенного просит приговор суда отменить, вынести в отношении Борисова И.Л. оправдательный приговор.
В судебном заседании осужденный Борисов И.Л. и его адвокат Васильева Р.А. поддержали доводы жалобы и дополнений к ней адвоката.
Прокурор Калько Е.Н., возражая против удовлетворения доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней, просила приговор суда оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции полагает приговор суда законным и обоснованным.
Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ, в нем указаны все обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного, и мотивирован вывод относительно правильности квалификации преступления.
Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями статей 273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.
Положенные в основу обвинительного приговора доказательства исследованы в судебном заседании в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством РФ, с участием стороны защиты и обвинения, при этом суд обоснованно пришел к выводу об их допустимости и достаточности для разрешения дела, в соответствии с правилами, установленными ст.ст. 74, 87, 88 УПК РФ, так как они получены в соответствии с требованиями закона, содержат сведения, относящиеся к обстоятельствам рассматриваемого дела.
Суд также обоснованно сделал вывод о достоверности указанных доказательств, поскольку они являются логичными и последовательными, устанавливают одни и те же факты, дополняют друг друга и согласуются между собой.
Вывод суда о виновности Борисова И.Л. в совершении инкриминируемого ему преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на проверенных в судебном заседании доказательствах, оцененных судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, подробный и правильный анализ которых дан в приговоре.
Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе, судом правильно установлены фактические обстоятельства, выводы суда о доказанности вины Борисова И.Л. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют материалам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательств, которые суд в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку, признав их совокупность достаточной для постановления обвинительного приговора.
Вина Борисова И.Л. в совершении инкриминируемого ему преступления установлена и подтверждена показаниями представителя потерпевшего ФИО32 свидетелей ФИО13, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО19, ФИО21, ФИО20, ФИО9, данными в судебном заседании и изложенными в приговоре, в той части, в которой они признаны допустимыми и достоверными, которые подробны, последовательны, не содержат существенных противоречий относительно обстоятельств совершенного Борисовым И.Л. преступления, согласуются между собой, а также с протоколами следственных действий, полученных с соблюдением требований норм УПК РФ, в частности с протоколами выемки (т. 8 л.д. 185-187, 189-190, 194-195, 197-198, 200-201, 227-228, 233-234, 239-240), протоколом осмотра предметов (т. 6 л.д. 427-429), а также заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ в той части, в которой оно признано допустимым (т. 7 л.д. 6-492), копией акта проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» (т. 10 л.д. 31-45), копией Устава МУП <адрес> «<данные изъяты>» (т. 2 л.д. 241-257), копиями приказов о принятии на работу (т. 1 л.д. 193, 195), копиями договора поставки газа (т. 10 л.д. 133-142, 145-159), копией плана-графика погашения просроченной задолженности (т. 10 л.д. 145), копиями писем ОАО «<данные изъяты>» (т. 10 л.д. 149, 150), выписками их лицевых счетов (т. 11 л.д. 1-39), копией приказа о тарифах на тепловую энергию (т. 5 л.д. 160-162), копиями сводной таблицы расчетных данных по определению тарифа на теплоэнергию (т. 5 л.д. 163-166, 173-174), копиями приказа ГУ «<данные изъяты>» (т. 5 л.д. 167-177), муниципальной программой энергоснабжения и повышения энергетической эффективности МО <адрес> на ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 185-228), договором на выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по объекту (т. 2 л.д. 65-85), копиями финансовой документации МУП <адрес> «<данные изъяты>» (т. 3 л.д. 47-250, т. 4 л.д. 1-40, т. 4 л.д. 154-174, 189-250, т. 5 л.д. 1-144), копиями товарных накладных на отпуск газа (т. 4 л.д. 58-125), копиями актов оказанных МУП <адрес> «<данные изъяты>» услуг за поставленное тепло (т. 4 л.д. 126-141), копиями актов сверки взаимных расчетов за поставленный газ (т. 4 л.д. 142-153), копиями отчетов (т. 4 л.д. 179-188, т. 5 л.д. 119-144), вещественными и иными доказательствами подробный анализ которых приведен в приговоре.
Согласно копии акта проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в МУП <адрес> «<данные изъяты>» в ДД.ММ.ГГГГ допускалось завышение себестоимости реализации тепловой энергии, необоснованно (при отсутствии прибыли) начислялась премия, предприятие необоснованно допустило перерасход фонда оплаты труда за ДД.ММ.ГГГГ.
Из заключения эксперта Автономной некоммерческой организации
судебной экспертизы - «Лаборатория Судэкс» ФИО18№ от ДД.ММ.ГГГГ следует, что сумма платежей за газ
природный в поступлениях за теплоэнергию и горячее водоснабжение за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составила <данные изъяты> (Приложение № к экспертизе); за период с ДД.ММ.ГГГГ.13 г. по ДД.ММ.ГГГГ МУП <адрес> «<данные изъяты>» перечислило в адрес ООО «<данные изъяты>» <данные изъяты>; за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ денежные средства, находящиеся в кассе предприятия, на специальном и расчётных счетах были израсходованы в сумме <данные изъяты> (Приложение № к экспертизе) на следующие цели: на расчёты с поставщиками и подрядчиками (счёт 60) - <данные изъяты>.; на расчёты по краткосрочным кредитам и займам (счёт 66) - <данные изъяты>.; по расчётам по налогам и сборам (счёт 68) - <данные изъяты> руб.; на расчёты по социальному страхованию и обеспечению ( счёт 69) - <данные изъяты>.; на расчёты с персоналом по оплате труда (счёт 70) - <данные изъяты>.; на расчёты: с персоналом по прочим операциям ( счёт 73) -<данные изъяты>.; на расчёты с разными дебиторами и кредиторами ( счёт 76) - <данные изъяты> руб., в том числе расчёты по претензиям - <данные изъяты> руб.; расчёты с МУП <адрес> «<данные изъяты>» и ООО «РКЦ» по агентским договорам на сбор денежных средств - <данные изъяты>.; расчёты по исполнительным документам работников - <данные изъяты> руб.; перечисление профсоюзных взносов - <данные изъяты> руб.; Федеральная служба судебных приставов (исполнительский сбор, госпошлина) - <данные изъяты> руб.; прочие - <данные изъяты> руб.; командировочные расходы (счета 20.23.26) - <данные изъяты> руб.; прочие расходы (счёт 91) - <данные изъяты> руб.
Таким образом, принимая во внимание вышеуказанную совокупность исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Борисов И.Л., будучи в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ руководителем МУП <адрес> «<данные изъяты>», осуществляющего деятельность по производству и поставке тепловой энергии потребителям, используя поставляемый ООО «<данные изъяты>» ресурс в виде газа, получив от потребителей коммунального ресурса денежные средства, не произвел их перечисление поставщику газа - ООО «<данные изъяты>», исходя из объема поступившей от потребителей оплаты за теплоэнергию и горячее водоснабжение, хотя имел реальную возможность перечислить поставщику газа указанные денежные средства, и, осознавая, что ООО «<данные изъяты>» не сможет прекратить поставку газа МУП <адрес> «<данные изъяты>», так как он используется, в том числе для отопления населения, злоупотребляя оказанным в силу договорных отношений доверием потерпевшего, давал по своему усмотрению указания о расходовании денежных средств, поступающих в качестве оплаты потребляемой тепловой энергии, на иные цели, что повлекло причинение ООО «<данные изъяты>» особо крупного имущественного ущерба в размере, с учетом изменения обвинения в сторону смягчения согласно позиции государственных обвинителей, <данные изъяты>, хотя Борисов И.Л., будучи директором МУП <адрес> «<данные изъяты>», должен был действовать добросовестно, исполнять обязательства МУП <адрес> «<данные изъяты>» перед ООО «<данные изъяты>» с соблюдением доли платежа за газ, установленной РЭК <адрес> при утверждении тарифа на услуги теплоснабжения, при этом ООО «<данные изъяты>» обоснованно полагало, что поставленный газ будет оплачен МУП <адрес> «<данные изъяты>» в установленном размере.
При таких обстоятельствах суд, оценив всю совокупность доказательств, обоснованно признал их допустимыми и достоверными и пришел к правильному выводу о достаточности доказательств и доказанности виновности Борисова И.Л. по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ.
Все доводы апелляционной жалобы были предметом полного и всестороннего рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка.
Так, в судебном заседании достоверно установлено, что Борисов И.Л. в период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ состоял в должности директора МУП <адрес> «<данные изъяты>» и выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в этой организации.
Согласно Уставу МУП <адрес> «<данные изъяты>» одной из основных целей и предметом деятельности данного предприятия является передача пара и горячей воды (тепловой энергии).
В силу Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ. № 190-ФЗ «О теплоснабжении» деятельность в сфере теплоснабжения является регулируемой. Тариф на отпускаемую МУП <адрес> «<данные изъяты>» тепловую энергию и горячее водоснабжение устанавливались Главным управлением «<данные изъяты>» <адрес>.
Для предоставления потребителям коммунальных услуг в виде отопления и горячего водоснабжения МУП <адрес> «<данные изъяты>» использовало ресурс в виде газа. По условиям договоров поставки газа № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ и дополнительных соглашений к указанным договорам, заключенным между ООО «<данные изъяты>» и МУП <адрес> «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» обязалось поставить, а МУП <адрес> «<данные изъяты>» - принять и оплатить природный газ в срок до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки газа, на основании товарной накладной на отпуск газа.
Согласно материалам дела в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ потребителями коммунальных услуг произведены платежы денежных средств на счет МУП <адрес> «<данные изъяты>» в размере <данные изъяты> руб., что подтверждается заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (Приложение № к экспертизе). При этом из них сумма денежных средств в размере <данные изъяты> рублей составляет сумму платежей в соответствии с размером доли на покупку газа за данный ресурс за указанный период времени в соответствии с поступлениями за теплоэнергию и горячее водоснабжение.
Между тем, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ МУП <адрес> «<данные изъяты>» перечислило в адрес ООО «<данные изъяты>» сумму в размере <данные изъяты> в счет оплаты за поставленный природный газ, что следует из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ.
При этом, ООО «<данные изъяты>» в адрес МУП <адрес> «<данные изъяты>» неоднократно направляло письма по вопросу о погашении образовавшейся задолженности за поставленный природный газ. В результате проводимых переговоров, в том числе и с Борисовым И.Л. как руководителем данного предприятия, МУП <адрес> «<данные изъяты>» заявлялось о том, что предприятие платит за газ столько, сколько может оплатить. Также МУП <адрес> «<данные изъяты>» обещало погасить образовавшуюся задолженность, чего произведено не было, о чем также свидетельствуют показания представителя потерпевшего ФИО32., свидетелей ФИО21, ФИО20
Кроме того, Борисову И.Л. было известно о наличии договорных обязательств между ООО «<данные изъяты>» и МУП <адрес> «<данные изъяты>», он же подписал с ООО «<данные изъяты>» план-график погашения просроченной задолженности за поставленный газ.
Так, ДД.ММ.ГГГГ Борисов И.Л., будучи руководителем МУП <адрес> «<данные изъяты>», подписал с ООО «<данные изъяты>» план-график погашения просроченной задолженности, в соответствии с которым МУП <адрес> «<данные изъяты>» взяло на себя обязательство ежемесячно, начиная с декабря ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, перечислять ООО «<данные изъяты>» образовавшуюся просроченную задолженность, равными долями в размере <данные изъяты>, и исполнять договорные обязательства по оплате текущих платежей в полном объёме, начиная с обязательств, возникших в ДД.ММ.ГГГГ.
Однако, как следует из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (Приложение №), МУП <адрес> «<данные изъяты>» в период руководства данным предприятием Борисовым И.В. подписанный им план-график о погашении просроченной задолженности не соблюдало с момента его подписания.
Из показаний представителя потерпевшего ФИО32., свидетелей ФИО21 и ФИО20, а также имеющихся в материалах писем, которое ООО «<данные изъяты>» направляло МУП <адрес> «<данные изъяты>», следует, что ООО «<данные изъяты>» неоднократно вело переговоры с МУП <адрес> «<данные изъяты>», в том числе непосредственно с руководителем данного предприятия - Борисовым И.Л., по поводу погашения задолженности за поставленный природный газ, в ходе которых со стороны МУП <адрес> «<данные изъяты>» под руководством Борисова И.Л. заявлялось о том, что предприятие платит за газ столько, сколько может оплатить, при этом давались обещания погасить образовавшуюся задолженность, которые не выполнялись.
В связи с чем, учитывая данные обстоятельства, а так же наличие договорных обязательств между МУП <адрес> «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Борисов И.Л., давая обещания ООО «<данные изъяты>» по оплате задолженности за поставленный газ и подписывая с ООО «<данные изъяты>» план-график погашения просроченной задолженности за поставленный газ, имея реальную возможность оплатить газ, исходя из размера установленной доли на покупку газа и с учётом поступлений денежных средств в МУП <адрес> «<данные изъяты>» за теплоэнергию и горячее водоснабжение от потребителей, заведомо не намеревался их выполнять в установленном объёме, поскольку осознавал, что ООО «<данные изъяты>» в силу действующего законодательства вынуждено будет продолжать поставку газа, несмотря на имеющуюся задолженность по его оплате.
С учётом вышеизложенного суд первой инстанции, верно отверг доводы подсудимого Борисова И.Л. о том, что МУП <адрес> «<данные изъяты>» перечислило на счёт ООО «<данные изъяты>» ту часть денежных средств, которую могло реально оплатить МУП <адрес> «<данные изъяты>», как неубедительные.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному и обоснованному выводу о том, что исходя из размера установленной ГУ «<данные изъяты>» <адрес> доли на покупку газа от общей суммы тарифов, утвержденных на тепловую энергию, с учетом суммы поступивших в МУП <адрес> «<данные изъяты>» в указанный период денежных средств от потребителей за отпущенную теплоэнергию и горячее водоснабжение, МУП <адрес> «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ имело реальную возможность оплатить ООО «<данные изъяты>» образовавшуюся сумму за поставленный природный газ, что подтверждается Приложениями № и № к экспертизе № от ДД.ММ.ГГГГ.
Из материалов тарифных дел, изъятых в Главном управлении «<данные изъяты>» <адрес>, являющемся уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, следует, что ГУ «<данные изъяты>» <адрес> устанавливало тарифы на тепловую энергию, отпускаемую МУП <адрес> «<данные изъяты>» для потребителей городского округа <адрес>, в том числе на ДД.ММ.ГГГГ. При формировании данных тарифов ГУ «<данные изъяты>» <адрес> использовало сведения, отраженные в сводной таблице расчетных данных по определению тарифа на теплоэнергию, вырабатываемую и передаваемую отопительными котельными МУП <адрес> «<данные изъяты>», в том числе на ДД.ММ.ГГГГ год, в которых доля на покупку газа от общей суммы тарифов составляла на ДД.ММ.ГГГГ - 52,9 %, на 2014 год - 51,9%.
При оценке доводов подсудимого Борисова И.Л. о том, что все денежные средства в МУП <адрес> «<данные изъяты>» расходовались экономически обоснованно на поддержание безаварийного и безопасного функционирования системы теплоснабжения и горячего водоснабжения <адрес>, в связи с производственной и крайней необходимостью, суд верно исходил из того, что при формировании тарифа на теплоэнергию, вырабатываемую и передаваемую котельными МУП. <адрес> «<данные изъяты>» для потребителей <адрес>, были заложены соответствующие расчетные данные, то есть затраты, необходимые для выработки тепловой энергии.
Как установлено районным судом при формировании тарифов на ДД.ММ.ГГГГ год Борисов И.Л. участия не принимал, поскольку ещё не работал в должности руководителя МУП <адрес> «<данные изъяты>», когда в ГУ «<данные изъяты>» <адрес> со стороны данного предприятия предоставлялись материалы, обосновывающие затраты МУП <адрес> «<данные изъяты>» для оказания услуг теплоснабжения. Однако, после того, как Борисов И.Л. стал руководителем данного предприятия, в силу занимаемой должности, он стал обладать информацией как об установленном тарифе на теплоэнергию, так и с фактическими затратами предприятия при выработке тепловой энергии.
В случае если, как утверждает Борисов И.Л., в МУП <адрес> «<данные изъяты>» в период действия утверждённых тарифов возникали затраты крайней необходимости, которые не были учтены при формировании тарифов, то МУП <адрес> «<данные изъяты>» в силу пункта 13 «Основ ценообразования в сфере теплоснабжения» (утв. постановлением Правительства РФ от 22 октября 2012 г. N 1075) вправе было заявить эти расходы при установлении тарифов в последующие периоды регулирования либо обратиться в ГУ «<данные изъяты>» <адрес> за предоставлением субсидии на компенсацию выпадающих доходов в соответствии с Постановлением Правительства Тверской области от 12.04.2013 года № 109-ип «О Порядке компенсации выпадающих доходов теплоснабжающих организаций, возникающих в результате установления льготных тарифов на тепловую энергию (мощность) теплоноситель», однако такого обращения со стороны Борисова И.Л., как руководителя МУП <адрес> «<данные изъяты>», за анализируемый период не было.
Между тем районным судом не установлено, что расходование МУП <адрес> «<данные изъяты>» под руководством Борисова И.Л. денежных средств осуществлялось в условиях крайней необходимости.
Районный суд верно не принял ко вниманию показания свидетеля ФИО19 о том, что с ДД.ММ.ГГГГ счета МУП <адрес> «<данные изъяты>» были арестованы, все деньги, которые поступали в распоряжение данного предприятия, списывались в безапелляционном порядке, что суд оценивает критически, поскольку они не соответствуют установленным в судебном заседании обстоятельствам, в частности, данным, изложенным в экспертном заключении № от ДД.ММ.ГГГГ.
Так, согласно экспертизе № счета МУП <адрес> «<данные изъяты>» в указанный период арестованы не были, расходование денежных средств, имевшихся в распоряжении МУП <адрес> «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, осуществлялось на различные цели (Приложение № к экспертизе), в том числе на расчёты с поставщиками и подрядчикам, по краткосрочным кредитам и займам (приложение № У, 9).
Более того, судом первой инстанции установлено, что ДД.ММ.ГГГГ, МУП «<данные изъяты>» под руководством Борисова И.Л., несмотря на имеющиеся
проблемы с оплатой задолженности за поставленный газ, был заключен
договор с ООО «<данные изъяты>» на строительство новой котельной в гор.
Торжке, что повлекло в ДД.ММ.ГГГГ дополнительные затраты предприятия.
Так, в связи с заключением данного договора и вместо погашения задолженности перед ООО «<данные изъяты>», МУП <адрес> «<данные изъяты>» в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ перечислило ООО «<данные изъяты>» <данные изъяты> рублей (Приложение № к заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ).
Между тем для того, чтобы производить модернизирование котельной, Борисовым И.Л. должна быть представлена и утверждена в орган регулирования тарифов инвестиционная программа на строительство данной котельной, что предусмотрено Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012года №1075 « О ценообразовании в сфере теплоснабжения» (п.п. 7,8,49,74,90) и Федеральным законом № 190 от 27.07.2010 года « О теплоснабжении» (п.п.5,10)
Вместе с тем, как установлено районным судом и не оспаривается самим Борисовым И.Л. инвестиционную программу он не составлял, необходимый объем финансирования в связи с этим не определял, в ГУ «<данные изъяты>» инвестиционную программу не представлял, а так же не нашел инвесторов для оплаты строительства данной котельной.
В связи с чем, денежные средства, причитающиеся на погашение задолженности перед ООО «<данные изъяты>» необоснованно были потрачены Борисовым И.Л. на строительство котельной.
При оценке доводов защиты о том, что тариф на оплату электроэнергии и горячего водоснабжения, установленный <данные изъяты><адрес> для МУП <адрес> «<данные изъяты>», был экономически необоснованным, суд правомерно исходил из того, что тарифы, утверждённые <данные изъяты><адрес>, МУП <адрес> «<данные изъяты>» в период руководства данным предприятием Борисовым И.Л. в установленном законом порядке не обжаловались.
Как следует из материалов тарифных дел, в частности заключений экспертов, привлеченных ГУ «РЭК» <адрес> для формирования тарифов, МУП <адрес> «<данные изъяты>», представляя в ГУ «<данные изъяты>» <адрес> материалы в подтверждение своих затрат на производство услуг по теплоснабжению, не смогло обосновать свои расходы в тех размерах, которые были представлены для рассмотрения <данные изъяты><адрес>, в связи с чем в расчёт тарифа на тепловую энергию принимались затраты предприятия в меньшем размере, нежели заявлялись самим предприятием.
В акте проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, проведённой руководителем подразделения внутреннего финансового контроля и правового обеспечения Управления финансов администрации г. Торжка ФИО41 совместно с главным специалистом отдела жизнеобеспечения администрации г. Торжка ФИО40, при участии самого Борисова И.Л. как директора МУП <адрес> «<данные изъяты>» и главного бухгалтера данного предприятия ФИО39., отмечено, что в МУП <адрес> «<данные изъяты>» в ДД.ММ.ГГГГ на себестоимость продукции было излишне отнесено <данные изъяты> руб., за ДД.ММ.ГГГГ предприятием был допущен перерасход фонда оплаты труда на <данные изъяты>. руб., за ДД.ММ.ГГГГ предприятие необоснованно допустило перерасход по фонду оплаты труда в размере <данные изъяты>. руб.
Вопреки доводам жалобы указанный акт был обоснованно приобщен к материалам дела и принят ко вниманию суда после обсуждения ходатайства о его возможности приобщения к материалам дела. Учитывая, что обстоятельства допущенных Борисовым И.Л. нарушений подробно изложенных в данном акте подтвердила в судебном заседании допрошенная в качестве свидетеля ФИО9, суд правомерно положил в основу обвинения обстоятельства, изложенные в акте проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>».
То обстоятельство, что ФИО9 была допрошена в качестве свидетеля, тогда как по мнению защиты не являлась свидетелем каких-либо событий не повлекло каких-либо нарушений. Кроме того, указанное лицо производило проверку финансово-хозяйственной деятельности МУП <адрес> «<данные изъяты>», в связи с чем, была непосредственным очевидцем событий происходящих в МУП <адрес> «<данные изъяты>» в период руководства Борисова И.Л.
Вопреки доводам жалобы адвоката органами следствия вменялось Борисову И.Л. незаконное использование денежных средств связанных, в том числе с выплатой заработной платы. Необоснованный перерасход фонда оплаты труда Борисовым И.Л. за период его работы в МУП «<данные изъяты>» был установлен в судебном заседании.
Ссылка стороны защиты на принимаемые решения по оплате труда в отношении МУП <адрес> «<данные изъяты>» не может быть принята ко вниманию суда, поскольку учитывая вышеприведенные нормы по ценообразованию в сфере теплоснабжения любое увеличение заработной платы должно быть заложено в расчет тарифа на теплоэнергию, что Борисовым И.Л. не было соблюдено.
Из показаний председателя контрольно-ревизионной комиссии муниципального образования <адрес>ФИО9, допрошенной в судебном заседании в качестве свидетеля, следует, что убытки МУП <адрес> «<данные изъяты>» возникали из-за того, что предприятие не соблюдало план финансово-хозяйственной деятельности предприятия и не контролировало расходы, утвержденные ГУ «<данные изъяты>» данному предприятию.
В экспертном заключении № от ДД.ММ.ГГГГ эксперт ФИО18, отвечая на поставленный вопрос о том, является ли экономически обоснованным установленный РЭК для МУП <адрес> «<данные изъяты>» тариф на оплату теплоэнергии и горячего водоснабжения за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, указала, что данный тариф за анализируемый период не является экономическим обоснованным для предприятия, поскольку не покрывает фактическую себестоимость тепловой энергии.
В судебном заседании эксперт ФИО18 пояснила, что фактическая себестоимость тепловой энергии в МУП <адрес> «<данные изъяты>» гораздо выше той, которая заложена в тарифах, при этом эксперт указала, что анализ того, насколько обоснованно в себестоимость реализации тепловой энергии включены соответствующие затраты, она не проводила, поскольку не обладает такими познаниями, соответствовал ли фонд оплаты труда тому проценту, который был заложен в затраты, она не исследовала.
Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля защиты специалист ФИО14 пояснил суду, что, по его мнению, основной причиной критического финансового состояния МУП <адрес> «<данные изъяты>» явилось несбалансированность тарифов между тарифами на газ и тарифами на тепло. Вопрос о том, были ли тарифы на тепло экономически обоснованного уровня, ему не ставился. Он давал анализ, исходя из тех доходов и расходов, которые несла организация. Вопрос о том, превышал ли фонд заработной платы установленные тарифами нормативы, им не исследовался. Состав тарифов им не анализировался.
Вопреки доводам жалобы, учитывая изложенное суд первой инстанции правомерно не принял ко вниманию суда вывод заключения эксперта ФИО18 и её пояснения в судебном заседании, а также заключение специалиста ФИО14 и его пояснения в судебном заседании, относительно экономической необоснованности тарифов, установленных <данные изъяты><адрес> для МУП <адрес> «Горэнерго» в анализируемый период, поскольку ни эксперт ФИО18, ни специалист ФИО14 анализ того, насколько обоснованно в себестоимость реализации тепловой энергии предприятием включались определённые затраты, не проводили.
Тогда как согласно требованиям нормативно-правовых актов в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на тепловую энергию (Основы ценообразования в сфере теплоснабжения и Правила регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утверждённые постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 г. N1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения", Методические указания по расчёту регулируемых цен в сфере теплоснабжения) в основу формирования затратной части тарифов на электрическую и тепловую энергию положен принцип обоснованности расходов, поэтому без анализа затрат, закладываемым предприятием в производство и реализацию услуг по теплоснабжению, невозможно сделать вывод о том, насколько установленный тариф на тепловую энергию, отпускаемую МУП <адрес> «<данные изъяты>», являлся экономически необоснованным.
При этом Борисов И.Л., будучи руководителем МУП <адрес> «<данные изъяты>», утверждённые ГУ «<данные изъяты>» <адрес> тарифы на тепловую энергию в установленном законом порядке не обжаловал, а эксперты, привлеченные ГУ «<данные изъяты>» <адрес> для формирования тарифа на тепловую энергию, приняли во внимание те тарифообразующие затраты МУП <адрес> «<данные изъяты>» на выработку тепловой энергии, которые были экономически обоснованны данным предприятием, в связи с чем не имеется оснований считать, что установленные ГУ «<данные изъяты>» <адрес> в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ для МУП <адрес> «<данные изъяты>» тарифы на тепловую энергию, были экономически необоснованными.
Вопреки доводам жалобы суд обоснованно не принял во внимание заключение специалиста ФИО14, поскольку данное исследование проводилось ФИО14 вне рамок настоящего уголовного дела, без исследования всех материалов по установлению тарифов, ФИО14 об уголовной ответственности не предупреждался.
При этом суд первой инстанции правомерно положил в основу приговора второе заключение эксперта ФИО18№ от ДД.ММ.ГГГГ, в котором исследовалась финансово-экономическая деятельность МУП <адрес> «<данные изъяты>» в период руководства им Борисовым И.Л., за исключением вывода эксперта об экономической необоснованности тарифа, с обоснованием соответствующих мотивов. Оснований сомневаться в обоснованности остальных выводов эксперта, которые достаточно полно аргументированы, не имеется. Данная экспертиза проведена в соответствии с требованиями закона, экспертом, имеющим соответствующее образование и стаж работы по специальности, предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Заключение эксперта соответствует требованиям, указанным в законе.
Документация по формированию тарифа на теплоэнергию изъятая органами следствия в ходе выемки в ГУ «<данные изъяты>», в том числе заключение экспертов <данные изъяты>ФИО16 и ФИО17 относительно затрат МУП на производство и передачу тепловой энергии за ДД.ММ.ГГГГ, правомерно органами следствия были признаны вещественными доказательствами по делу. Тарифы на теплоэнергию рассчитанные экспертами <данные изъяты> в соответствии с действующим законодательством, в связи с чем, исключать из числа доказательств заключения, произведенные экспертами ГУП «<данные изъяты>» и изъятые органами следствия, не имеется оснований.
То обстоятельство, что судом было уточнено предъявленное обвинение в части использования денежных средств МУП «<данные изъяты>» вместо оплаты газоснабжающей организацией. При этом суд не вышел за рамки предъявленного обвинения Борисову И.Л., напротив сократил описание его преступного деяния. Каким-либо образом указанное уточнение суда на квалификацию вмененного осужденному преступления и объем предъявленного ему обвинения не повлияло.
При таких обстоятельствах действия осужденного Борисова И.Л. верно квалифицированы судом по п. «б» ч.2 ст. 165 УК РФ, оснований для оправдания Борисова И.Л. из материалов дела не усматривается.
Каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, положенных судом первой инстанции в основу обвинения Борисова И.Л. относительно юридически значимых фактов - времени, месте, способе совершенного преступления, мотиве его совершения, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, апелляционной суд не усматривает.
В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у представителя потерпевшего, свидетелей для оговора Борисова И.Л., либо заинтересованности в исходе дела.
Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и, вопреки доводам апелляционной жалобы, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки доказательств не имеется.
Нарушений принципов состязательности, равноправия сторон в судебном заседании не допускалось. Необоснованного отказа стороны защиты в удовлетворении ходатайств, которые могли иметь существенное значение для вынесения законного, обоснованного и справедливого судебного решения, нарушений процессуальных прав участников судебного разбирательства, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого решения, из материалов дела не усматривается.
Фактические обстоятельства дела установлены правильно, им дана надлежащая юридическая оценка, и оснований для переквалификации действий осужденного суд апелляционной инстанции не усматривает.
Наказание Борисову И.Л. определено в соответствии с общими принципами назначения наказания, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств настоящего дела, данных, характеризующих его личность, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного.
Оснований для смягчения назначенного Борисову И.Л. наказания вследствие его чрезмерной строгости не имеется, поскольку оно назначено в пределах санкции, предусмотренной п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, с учетом всех установленных по делу обстоятельств.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, суд учел наличие у него малолетнего ребенка, совершение преступления впервые.
Судом учтены все смягчающие обстоятельства, установленные на момент постановления приговора.
Также судом учтено, что Борисов И.Л. на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, ранее не судим, по месту работы характеризуется положительно.
Адвокат Васильева Р.А. в поданной ею жалобе каких-либо иных обстоятельств, влияющих на назначение наказания и не учтенных судом, не приводит, не находит их и суд апелляционной инстанции.
Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом не установлено.
Выводы суда о необходимости назначения Борисову И.Л. наказания в виде реального лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ в приговоре мотивированы. Оснований не согласиться с приведенными мотивами апелляционный суд не усматривает.
Оснований для применения в отношении Борисова И.Л. правил ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ суд апелляционной инстанции, так же как и суд первой инстанции, не усматривает.
Судебная коллегия приходит к выводу, что наказание Борисову И.Л. назначено с учетом требований ст. 6, 43, 60 УК РФ, всех установленных по делу обстоятельств, является справедливым и направленным на достижение его целей.
Учитывая, что суд первой инстанции посчитал возможным применить к осужденному условное наказание за преступление, которое совершено до дня вступления в силу Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», то пришел к обоснованному выводу о том, что Борисов И.Л. подлежит освобождению от наказания в силу акта об амнистии со снятием судимости.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену или изменение приговора, по делу не усматривается.
При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы адвоката Васильевой Р.А. удовлетворению не подлежат.
Руководствуясь ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
постановил:
приговор Торжокского городского суда Тверской области от 05 февраля 2019 года в отношении Борисова Игоря Львовича оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Васильевой Р.А. в защиту интересов осужденного Борисова И.Л. - без удовлетворения.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Тверской областной суд в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий:
