В суде первой инстанции дело слушала судья Белых И.Н.
Дело № 22-2769/2018
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Хабаровск 17 декабря 2018 года
Хабаровский краевой суд в составе
председательствующего судьи Волковой Л.В.,
при секретарях Герасимовой А.В., Морозове С.А., Ксьонжик А.В., Селедцовой М.И., Карташовой А.А.,
с участием
прокурора Журба И.Г.
адвоката Шинкевича В.С.
осужденного Чистенко В.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционной жалобе осужденного Чистенко В.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 11 июля 2018 года, которым
Чистенко В.В., <данные изъяты>, ранее судимый:
- 02 августа 2016 года Центральным районным судом г. Хабаровска по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к обязательным работам на срок 250 часов. Постановлением Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 06 декабря 2016 года обязательные работы заменены на 23 дня лишения свободы. Освобожден 28 декабря 2016 года по отбытию наказания,
осужден
по ст. 171.3 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей, предусмотренных ст.73 ч.5 УК РФ.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи председательствующего, пояснения осужденного Чистенко В.В., защитника Шинкевича В.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Журба И.Г., полагавшей приговор не подлежащим отмене или изменению, суд апелляционной инстанции,
У С Т А Н О В И Л:
Чистенко В.В. осужден за розничную продажу этилового спирта без соответствующей лицензии в случае, если такая обязательна, совершенную в крупном размере 20 октября 2017 года на территории базы, расположенной по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Чистенко В.В. свою вину в совершенном преступлении признал частично.
В апелляционной жалобе осужденный Чистенко В.В., не соглашаясь с приговором, считает его подлежащим отмене. Ставит под сомнение выводы эксперта № 1361/6-1 от 14 февраля 2018 года, полагая, что нарушены методические указания по определению стоимости этилового спирта. Обращает внимание на положение ст.3 Федерального Закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», согласно которой под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена. Ссылается на Приказ Министерства Финансов РФ № 65 от 17 мая 2016 года, которым установлена минимальная цена этилового спирта – 43 рубля за 1 литр, отпускная цена завода - 75 рублей за 1 литр. Просит приговор отменить, прекратить уголовное дело за отсутствием состава преступления.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Григоренко А.А. просит постановление оставить без изменения, доводы жалобы без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, поступившие возражения, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
Так, в соответствии с положениями ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и таковым признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.
Согласно п.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.
Исходя из положений ст.389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.
Согласно ст.389.21 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор или иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных статьями 24, 25, 27 и 28 УПК РФ.
Органами предварительного следствия Чистенко В.В. обвинялся в розничной продаже этилового спирта без соответствующей лицензии, которая является обязательной, на сумму 112 000, то есть в крупном размере
Судом установлено и указано в приговоре, что Чистенко В.В. совершил розничную продажу этилового спирта за 112 000 рублей, без соответствующей лицензии, которая является обязательной, стоимость которого на день продажи составила 102 240 рублей, то есть в крупном размере.
В качестве доказательств виновности Чистенко В.В. судом положены показания осужденного, подтвержденные при проверке показаний на месте, согласно которым он, не имея лицензии, реализовал 50 канистр этилового спирта по 10 литров каждая стоимостью 2500 рублей, на общую сумму 112 000 рублей, в результате чего был задержан сотрудниками полиции. При этом непосредственно ему принадлежало только 250 литров спирта, остальные 250 литров им было взято в долг у ФИО6
Вместе с тем, из показаний Чистенко В.В., данных в ходе судебного заседания следует, что сотрудники полиции самостоятельно определяли объем закупаемого этилового спирта. У него имелось 250 литров, что не устраивало покупателей, он предлагал выступить посредником, связать их с продавцом. В дальнейшем, чтобы реализовать свой спирт взял у ФИО6 еще 250 литров спирта.
Свидетель ФИО6 подтвердил факт передачи Чистенко В.В. 250 литров спирта, а ФИО2 сообщил об оказании Чистенко В.В. помощи в перевозке спирта к месту продажи.
Из показаний Чистенко В.В., ФИО6, ФИО2 следует, что сотрудники правоохранительных органов, предлагая к продаже 500 литров этилового спирта, увеличивали его закупочную стоимость.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что умысел у Чистенко В.АВ. о количестве реализуемого объема этилового спирта сформировался под воздействием сотрудников полиции.
Показания вышеуказанных лиц подтверждены показаниями ФИО3 из которых следует, что он, в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» приобрел у Чистенко В.В. 50 канистр этилового спирта.
Из акта о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» следует, что ФИО3 у Чистенко В.В. был приобретен этиловый спирт объемом 500 литров за 112 000 рублей.
В ходе осмотра места происшествия, проведенного с участием Чистенко В.В. и ФИО3, изъято 50 канистр, жидкость в которых, согласно заключению эксперта № 1862э от 13 ноября 2017 года является этиловым спиртом, с объемной долей спирта в жидкости 95,7%.
В подтверждение вины Чистенко В.В. в розничной продаже этилового спирта, без соответствующей лицензии в крупном размере органами предварительного следствия и судом приведено заключение эксперта № № 1361/6-1 от 14 февраля 2018 года, согласно выводам которой, общая стоимость (розничная цена) этилового спирта 95 % в пластиковых канистрах белого цвета в количестве 50 штук объемом 10 литров каждая на 20 октября 2017 года составляла 102 240 рублей.
Допрошенная в суде апелляционной инстанции эксперт ФИО4 пояснила, что поскольку при проведении экспертизы № 1862э было исследовано только 3 канистры, то результаты этого исследования, с учетом требований ГОСТа № 32036/2013 нельзя распространять на всю партию изъятого спирта. В связи с этим, предметом ее исследования явились маркировочные данные на изъятых канистрах. Выводы эксперта соответствуют поставленным вопросам. Экспертиза проводилась только по 1 документу от ХКГУП «Фармация», представленному органом следствия; при наличии нескольких справок, смогла бы вывести среднюю стоимость. В связи с тем, что оборот этилового спирта регулируется государством, они не могут самостоятельно определить стоимость на конкретную дату. При этом розничная цена спирта напрямую зависит от первоначальных цен производителей.
Поскольку стороной защиты был постановлен вопрос о малой выборке при производстве товароведческой экспертизы, а также с учетом показаний эксперта ФИО4 судом была назначена повторная товароведческая экспертиза.
Согласно выводам эксперта № 180-2018 от 15 октября 2018 года розничная (рыночная) цена 50 пластиковых канистр по 10 литров каждая, содержащих этиловый спирт, объемная доля которого составляет 95, 7% на 20 октября 2017 года, в том числе в Хабаровском крае составит 66 213 рублей 50 копеек.
Суд апелляционной инстанции в части определения размера стоимости этилового спирта отдает предпочтение заключению эксперта № 180-2018, поскольку оно содержит наибольшую выборку по цене, кроме этого, экспертом при его проведении был оценен именно тот продукт, который был изъят органом предварительного расследования с учетом его свойств, а не маркировочные данные.
Вопреки доводам стороны обвинения указанная экспертиза проведена на основании постановления суда, лицами, имеющими специальные познания, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и Закона об оценочной деятельности.
При производстве экспертизы использовался сравнительный метод, согласно показаниям эксперта ФИО5, ею был проведен сравнительный анализ аукционных закупок этилового спирта в канистрах по 10 литров (метод прямого сравнения продаж) и определена стоимость с учетом доставки до г. Хабаровска.
В экспертном заключении имеется ссылки на источники используемой информации, приложены копии материалов.
Приведенные в заключении выводы не допускают их неоднозначного толкования, исходные данные не вводят в заблуждение.
В заключении эксперта приведена стоимость этилового спирта в указанный период. Поскольку доставка груза может влиять на цену товара, вести к его увеличению, экспертами была рассчитана стоимость спирта с учетом транспортных расходов до г. Хабаровска.
При таких обстоятельствах доводы прокурора о неосуществление перевозки этилового спирта транспортными компаниями, приведенными в заключении экспертов, являются необоснованными.
В соответствии со ст.3 Федерального закона от 29 июля 1998 года № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» для целей настоящего Федерального закона под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции.
Кроме этого, при определении размера стоимости этилового спирта следует исходить из государственных регулируемых цен, если таковые установлены; в остальных случаях размер указанной стоимости определяется на основании рыночной стоимости товаров.
В соответствии со ст.5 Федерального закона от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» к полномочиям органов государственной власти РФ в области производства и оборота этилового спирта относится регулирование цен на этиловый спирт.
Этиловый спирт из пищевого сырья, производимый на территории РФ, включен в Перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке РФ осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти.
В соответствии с пп.5.2.5 Положения о Федеральной службе по регулированию алкогольного рынка, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24 февраля 2009 года № 154, Приказом от 21 сентября 2015 года № 283 установлена цена (без учета акциза и налога на добавленную стоимость) на этиловый спирт, произведенный из пищевого сырья (за исключением денатурированного этилового спирта, головной фракции этилового спирта (отходов спиртового производства), не ниже которой осуществляется его закупка (за исключением импорта), поставка (за исключением экспорта), в размере 49 рублей за 1 литр безводного спирта.
Приказом Минфина России от 17 мая 2016 года № 65н установлена цена (без учета акциза и налога на добавленную стоимость), не ниже которой осуществляются закупка (за исключением импорта), поставки (за исключением экспорта) этилового спирта, произведенного из непищевого сырья, и денатурированного этилового спирта, произведенного из пищевого и непищевого сырья, в размере 43, рублей за 1 литр безводного спирта.
С учетом вышеизложенного доводы стороны обвинения о подтверждении стоимости этилового спирта справкой ХКГУП «Фармация», а также установленной Чистенко В.В. ценой за спирт, являются необоснованными.
Согласно примечанию к ст. 171.3 крупным размером в данной статье признается стоимость этилового спирта, производство и (или) оборот которого осуществляется без соответствующей лицензии, превышающая сто тысяч рублей.
Поскольку стоимость этилового спирта, реализованного Чистенко В.В., не превышает 100 000 рублей, он не может нести уголовную ответственность по ст. 171.3 ч. 1 УК РФ, поскольку в его действиях отсутствует обязательный признак объективной стороны – крупный размер.
Кроме этого, уголовная ответственность по ст.171.3 УК РФ наступает, в том числе и за розничную продажу этилового спирта.
Вместе с тем, согласно ст.346.27 НК РФ розничная торговля это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.
Согласно ст.2 Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» торговая деятельность – это вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров;
Оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием;
Розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Из материалов дела следует, что Чистенко В.В. в ходе проверочной закупки была реализована партия этилового спирта в количестве 50 канистр по 10 литров каждая, общим объемом 500 литров, при этом цель приобретения указанного количества спирта сторонами не определена.
Таким образом, указанный объем этилового спирта, с учетом вышеприведенных положений закона, не позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу именно о его розничной продаже.
Иных доказательств, свидетельствующих об осуществлении Чистенко В.В. розничной продажи этилового спирта, материалы дела не содержат.
При таких обстоятельствах приговор в отношении Чистенко В.В. подлежит отмене, а уголовное дело в отношении него прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления,
Согласно ст. 134 УПК РФ за Чистенко В.В. признается право на реабилитацию.
С учетом этого, избранная в отношении Чистенко В.В. мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении подлежит отмене.
Относительно имеющихся по уголовному делу вещественных доказательств, суд полагает, что их судьба подлежит разрешению в соответствии со ст.81 ч.3 УПК РФ, а, именно, следует:
- сотовый телефон «Samsung», хранящийся у ФИО2 – считать возвращенным по принадлежности ФИО2;
- сотовый телефон «Huawei», хранящийся у Чистенко В.В. – считать возвращенным по принадлежности Чистенко В.В.;
- DVD-RW диск рег. 40/17-466с – хранить при уголовном деле;
- 500 литров этилового спирта в 50 канистрах, хранящиеся у ИП ФИО1, - передать для уничтожения в порядке, установленном Правительством РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд,
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 11 июля 2018 года в отношении Чистенко В.В. отменить.
Производство по уголовному делу прекратить на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, признав за Чистенко В.В. право на реабилитацию.
Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.
Вещественные доказательства:
- сотовый телефон «Samsung», хранящийся у ФИО2 – считать возвращенным по принадлежности ФИО2;
- сотовый телефон «Huawei», хранящийся у Чистенко В.В. – считать возвращенным по принадлежности Чистенко В.В.;
- DVD-RW диск рег. 40/17-466с – хранить при уголовном деле;
- 500 литров этилового спирта в 50 канистрах, хранящиеся у ИП ФИО1, - передать для уничтожения в порядке, установленном Правительством РФ.
Апелляционную жалобу осужденного Чистенко В.В. удовлетворить.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в Хабаровский краевой суд в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий: Л.В. Волкова
