Председательствующий по делу Дело №22-4167-2018
судья Моисеева В.Э.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Чита 15 января 2019 года
Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе:
председательствующего судьи Щукина А.Г.
судей Станотиной Е.С., Батомункуева С.Б.
с участием прокурора Скубиева С.В.
адвоката Сафонова И.Е.
при секретаре Листунове В.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденной Грешиловой Н.С. и ее защитника – адвоката Сафонова И.Е. на постановление Красночикойского районного суда Забайкальского края от 15 октября 2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством заключения судебно-бухгалтерской экспертизы № 2365, а также на приговор Красночикойского районного суда от 1 ноября 2018 года, которым
Грешилова <данные изъяты>, несудимая,
осуждена по ч. 3 ст. 160 УК РФ к штрафу в размере <данные изъяты> тысяч рублей. Приговором постановлено взыскать с Грешиловой Н.С. в пользу индивидуального предпринимателя ЗГП в возмещение материального ущерба <данные изъяты> рубль.
Заслушав доклад судьи Щукина А.Г., выступление адвоката Сафонова И.Е., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Скубиева С.В., просившего оставить приговор без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Грешилова Н.С. осуждена за совершение присвоения, то есть хищения вверенного ей имущества индивидуального предпринимателя ЗГП в крупном размере на сумму <данные изъяты> рублей, в период с <Дата> по <Дата>, в магазине ИП <данные изъяты>№ «<данные изъяты>» салона-ателье «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>, <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании подсудимая Грешилова Н.С. вину в совершении инкриминируемого ей преступления не признала, от дачи показаний отказалась.
В апелляционной жалобе, поданной в защиту интересов осужденной Грешиловой Н.С., адвокат Сафонов И.Е., выражая несогласие с приговором суда, просит его отменить как незаконный и необоснованный в связи с допущенными судом нарушениями норм материального права, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, его подзащитную оправдать. В обоснование жалобы указывает, что в силу требований ст. 238 ТК РФ работник не отвечает перед работодателем за вред, причиненный ему в виде упущенной выгоды, а только лишь за прямой действительный ущерб, неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. В силу этих положений закона требования потерпевшей о взыскании с Грешиловой вреда по розничной цене, а не по цене закупа изделий, неправомерны, а точная сумма ущерба по делу судом не установлена. Заключение судебно-бухгалтерской экспертизы № 2365 от <Дата> года является недопустимым доказательством, поскольку составлено <Дата> года, в период приостановления следователем производства по уголовному делу на основании постановления от <Дата> года. В этот же период следователем без возобновления производства по делу были истребованы и приобщены к делу протокол допроса свидетеля ГЕВ и финасово-хозяйственные документы, использованные экспертом при составлении заключения. Эксперт в тексте заключения не приводит описание использованных методов и приемов и не раскрывает их существо, не использует приказ Министерства финансов РФ от 29 августа 2001 года № 68н «Об утверждении инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при производстве, использовании и обращении».
Осужденная Грешилова Н.С. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит отменить приговор как незаконный, необоснованный, постановленный с существенными нарушениями норм материального и процессуального закона, оправдать её по предъявленному обвинению, а также отменить постановление суда от <Дата> года об отказе в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством заключения судебно-бухгалтерской экспертизы № 2365 от <Дата> года, и признать данную экспертизу недопустимым доказательством по изложенным в жалобе мотивам.
В обоснование заявленных доводов Грешилова Н.С. ссылается на действующее законодательство и разъяснения Верховного суда РФ, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» указывает, что в ее действиях отсутствуют квалифицирующие признаки присвоения имущества, поскольку якобы похищенные ею <данные изъяты> рублей фактически потерпевшей не принадлежали и в ее собственности не находились, а следовательно не могли быть у потерпевшей похищены, при этом эти же средства потерпевшей стороной Грешиловой не вверялись. Обязательным условием заключения договора о полной материальной ответственности является точный перечень имущества, которое вверяется работнику, однако такого перечня имущества, которое было бы вверено Грешиловой, потерпевшая не представила, следовательно данное требование работодателем (потерпевшей) было нарушено. Потерпевшей не была представлена инвентаризационная ведомость по унифицированной форме инв-8 (постановление Госкомстата от 18.08.1998 года). Судом, при изложенных противоречиях было незаконно отклонено ходатайство стороны защиты о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы, что указывает на предвзятость судьи. В соответствии с положениями ст. 238 ТК РФ работник несет перед работодателем ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный по его вине, но не за упущенную выгоду, в связи с чем, требование потерпевшей о взыскании с осужденной ущерба по розничным ценам противоречит действующему законодательству. Данное обстоятельство также указывает на то, что по делу до сих пор не установлен реальный ущерб, причиненный потерпевшей. Механизм хищения судом точно не установлен, вывод о том, что Грешиловой присваивались деньги за проданные изделия основан на предположениях. Заключение судебно-бухгалтерской экспертизы № 2365 от <Дата> года является недопустимым доказательством, поскольку составлено <Дата> года, в период приостановления следователем производства по уголовному делу на основании постановления от <Дата> года. В этот же период следователем без возобновления производства по делу были истребованы и приобщены к делу протокол допроса свидетеля <данные изъяты> и финасово-хозяйственные документы, использованные экспертом при составлении заключения. Эксперт в тексте заключения не приводит описание использованных методов и приемов и не раскрывает их существо, не использует приказ Министерства финансов РФ от 29 августа 2001 года № 68н «Об утверждении инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при производстве, использовании и обращении». Кроме того, эксперт по своей инициативе, в нарушение положений ст. 57 УПК РФ, истребует дополнительные сведения. В магазине ИП «<данные изъяты>» имелся свободный доступ к товарно-материальным ценностям, денежным средствам со стороны всех работников магазина, что подтверждается показаниями ряда допрошенных в суде свидетелей, а также просмотренной в суде видеозаписью, из которой также видно, что все торговое оборудование не просматривалось через систему видеозаписи: справа не просматривается один лоток с изделиями из золота и слева три лотка с изделиями из серебра. Из показаний свидетелей ВПИ, БЮП, ПЕГ, ГЕВ, ОЕВ, РАО, представителя потерпевшего ЗДА в судебном заседании следует, что в предпраздничные дни (8 Марта, Новый год), когда был большой спрос на приобретение покупателями товаров, указанные лица помогали продавцу магазина Грешиловой Н.С. обслуживать покупателей, стояли за прилавком, показывая товар, в том числе ювелирные изделия, пробивая по кассе чеки, при этом ни с кем из указанных лиц договор о материальной ответственности не заключался, инвентаризация товарно-материальных ценностей не проводилась ни до, ни после работы всех указанных лиц в предпраздничные дни. Кроме того, Грешилова в обеденное время неоднократно покидала магазин, когда там оставались обедать другие продавцы, имелись случаи отключения электроэнергии, что влекло прекращение работы видеонаблюдения.
Из видеозаписи проведения сверки товарно-материальных ценностей в магазине <Дата>-<Дата>, видно, что помимо Грешиловой и ГПА проводивших сверку, в магазине находятся другие работники - ОЕВ, Т, ЗДА к ОЕП приходят посторонние лица. ОЕВ во время сверки подходит к прилавку ювелирного отдела, разговаривает с Грешиловой, ГПА, а во время обеда <данные изъяты>, <данные изъяты> и <данные изъяты> оставались в помещении магазина.
Составленный в ходе сверки и имеющийся в материалах дела список недостающих товарно-материальных ценностей по ювелирному отделу магазина не является актом ревизии, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым к подобному роду документам в соответствии с Приказом от <Дата>№ Министерства финансов РФ. Участвовавшая в проведении сверки ГПА, не имеет специальных познаний в области оборота изделий из драгоценных металлов, является родственницей потерпевшей, заинтересованным лицом. Сама сверка проводилась с грубейшими нарушениями требований п.п. 4.8, 5.1, 5.3, 5.4, 5.6, 5.7, 5.9, 5.10, 5.11, 6.7, 6.10, 6.12 приказа Министерства финансов РФ от 29 августа 2001 года за № 68н «Об утверждении инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при производстве».
Бухгалтерский учет ИП ЗГП велся ненадлежащим образом, допрошенные в суде свидетели подтверждали, что были случаи, когда программа выдавала «задвоение» записей, при этом свидетель З мог убрать лишние строчки, либо добавить недостающую строку с записью; в ряде товарных отчетов не указано материально-ответственное лицо, отсутствует его подпись, в приходных накладных отсутствуют подписи в графах «отпустил», «получил». При этом сам по себе факт ознакомления Грешиловой с вышеуказанным списком недостающих ювелирных изделий и размером недостачи, не устраняет приведенных выше нарушений.
При назначении и проведении бухгалтерской судебной экспертизы допущено существенное нарушение права Грешиловой на защиту, поскольку ей не было предоставлено право постановки перед экспертом интересующих ее вопросов. С постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта она была ознакомлена уже после изготовления экспертного заключения.
Суд незаконно отказал Грешиловой в выдаче копии протокола судебного заседания, чем также грубо нарушил ее право на защиту.
В возражениях на апелляционную жалобу осужденной представитель потерпевшей ЗДА просит оставить ее без удовлетворения, а приговор суда - без изменения, полагая доводы жалобы несостоятельными.
Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Стороной защиты не оспаривается факт трудовых отношений осужденной с ИП <данные изъяты> в качестве продавца отдела ювелирных изделий, и сам факт недостачи ювелирных изделий, выявленной при указанных в приговоре фактических обстоятельствах.
Отказ Грешиловой от дачи показаний является правом осужденной на осуществление защиты избранным ею способом, однако не влияет на доказанность ее вины по предъявленному обвинению.
Так, из показаний представителя потерпевшей ЗДА и ее письменных пояснений, приобщенных и исследованных в судебном заседании, установлено, что передача ювелирных изделий продавцу Грешиловой для реализации проводилась с 27 марта 2012 года строго под отчет, с составлением соответствующих документов и использованием системы «1С Управление». Проводившиеся плановые ревизии в 2014 и 2015 года прошли без замечаний. При проведении внеплановой ревизии <Дата> 2016 года с участием Грешиловой была выявлена недостача ювелирных изделий на сумму <данные изъяты> рубля. В феврале 2016 года, при разборе торгового оборудования было найдено 5 изделий из серебра на сумму <данные изъяты> рублей, таким образом, уточненная сумма недостачи составила <данные изъяты> рублей. В ходе ревизии Грешиловой было возмещено <данные изъяты> рублей, еще <данные изъяты> рублей было удержано из её заработной платы при увольнении. Грешилова изначально не отрицала как факт недостачи, так и перечень утраченных ювелирных изделий, выявленную недостачу объяснила продажей ювелирных изделий в долг, с целью повышения товарооборота, однако не смогла представить долговой книги на указанную сумму. При этом Грешилова собственноручно составила расписку и дала пояснения, в которых признала недостачу. Впоследствии Грешилова почтой переслала работодателю пояснения, в которых не отрицая сам факт недостачи, оспаривала сумму, требуя уменьшить ее на 15% торговой скидки.
Документы, составленные Грешиловой, о которых поясняет представитель потерпевшей, приобщены к материалам дела, исследованы судом и их содержание подтверждает показания <данные изъяты> о согласии осужденной с результатами ревизии.
Полагать, что данные расписки и пояснения были даны Грешиловой под принуждением работодателя, вследствие обмана или введения в заблуждение, оснований не имеется. Грешилова более трех лет проработала у ИП <данные изъяты> в качестве продавца ювелирных изделий, неоднократно ревизовалась и несомненно обладала достаточным опытом. Кроме того, пояснения и обязательство о возмещении ущерба, направленные осужденной в адрес работодателя почтой, были составлены ею не на рабочем месте и в отсутствие представителей ИП <данные изъяты>, что исключает какое-либо принуждение со стороны работодателя.
Как видно из приобщенных к делу документов и показаний ГПА, ревизия (сверка) проводилась путем просчета и сопоставления фактического наличия ювелирных изделий с данными о переданных Грешиловой изделиях под отчет для реализации. В этой связи, доводы апелляционных жалоб о составлении акта ревизии не по установленной форме, неприменении при этом приказов Министерства финансов РФ от 13 июня 1997 года № 49 и от 29 августа 2001 года № 68н, отсутствии у ГПА специального образования, отсутствии в магазине ювелирных весов и т.п., беспредметны, поскольку не содержат конкретных обоснований того, каким образом применение или не применение указанных нормативных актов или наличие у ГПА специальных познаний в области оборота драгметаллов, могло повлиять на размер установленной недостачи.
Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о недопустимости приобщенной к материалам дела судебно-бухгалтерской экспертизы, судебная коллегия находит обоснованными. Как видно из текста заключения эксперта и материалов уголовного дела, следователь, приостановив производство по уголовному делу, разрешил, с вынесением процессуального решения, ходатайства эксперта о предоставлении дополнительных материалов, при этом переданные материалы был положены экспертом в основу заключения и использованы при ответах на поставленные вопросы. Указанные процессуальные действия следователем были совершены с грубым нарушением положений ч. 3 ст. 209 УПК РФ, что, учитывая невозможность исключения из текста заключения ответов, сделанных с использованием материалов, предоставленных в период приостановления производства по делу, влечет признание недопустимым доказательством и исключение из перечня доказательств вины осужденной всего заключения судебно-бухгалтерской экспертизы от <Дата>№.
Вместе с тем, такое решение судебной коллегия не влияет на доказанность вины осужденной, поскольку иными, положенными в основу приговора доказательствами, в том числе актом ревизии, товарно-кассовыми документами о получении Грешиловой под полную материальную ответственность, показаниями представителя потерпевшей <данные изъяты> и собственноручными расписками и пояснениями Грешиловой, размер недостачи полностью установлен, что фактически признал и суд первой инстанции, уточняя размер ущерба на основании расчетов, произведенных потерпевшей.
Доводы апелляционной жалобы осужденной о произвольном изменении работодателем учетных сведений путем двойного учета ювелирных изделий без ее ведома и согласия, не указании в отдельных товарных отчетах материально ответственного лица и отсутствие в ряде случаев подписей в соответствующих графах, представляются явно надуманными, поскольку стороной защиты не представлено документов о том, что за время работы – более трех лет, Грешилова когда-либо указывала на ненадлежащий учет переданных ей изделий или предъявляла работодателю претензии к ведению товарно-кассовой документации. Напротив, как видно из показаний свидетелей и представителя потерпевшей, Грешилова после ухода в отпуск по уходу за ребенком второго продавца продолжила работу в отделе единолично, справляясь с обязанностями, при плановых ревизиях успешно отчитывалась за принятые для продажи изделия, при этом не предъявляя никаких претензий к ведению товарно-кассовой документации.
Вопреки соответствующим доводам апелляционной жалобы осужденной, в показаниях свидетелей ВПИ, БЮП, ПЕГ, ГЕВ, ОЕВ, РАО не имеется сведений, которые подтверждали бы заявления Грешиловой об образовании недостачи вследствие действий других продавцов, работавших с ней в одном помещении или лиц, привлекавшихся в помощь Грешиловой в периоды повышенного спроса. Грешилова в указанных выше собственноручных пояснениях не заявляла о виновности иных лиц в образовании недостачи. С учетом изложенного, судебная коллегия полагает эти доводы осужденной также несостоятельными.
Утверждения стороны защиты о том, что сумма ущерба неверно исчислена исходя из розничных цен и без применения 15% скидки, судебная коллегия полагает ошибочными. Как правильно указал суд первой инстанции, ИП <данные изъяты> осуществлялась розничная торговля ювелирными изделиями, в связи с чем, на основании абз. 2 п. 13 Приказа Минфина РФ от 9 июня 2001 г. N 44н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" ПБУ 5/01", товары, приобретенные организацией, осуществляющей розничную торговлю, могут оцениваться по продажной стоимости с отдельным учетом наценок (скидок).
Согласно показаниям представителя потерпевшей <данные изъяты>, ювелирные изделия закупались оптом, реализовывались с торговой надбавкой, за счет которой и осуществлялось извлечение прибыли, составляющей существо торговой деятельности. С учетом изложенного, ущерб от кражи ИП <данные изъяты> за каждое конкретное ювелирное изделие должен исчисляться от розничной цены изделия, которая и будет определять его фактическую стоимость на момент совершения преступления.
Показания представителя потерпевшей <данные изъяты> о том, что предоставление скидки осуществлялось в индивидуальном порядке и в любом случае при полной оплате приобретенного изделия, стороной защиты не опровергнуты. При этом для установления размера причиненного ущерба подлежит применению установленная собственником розничная цена ювелирных изделий, вне зависимости от того, какую именно сумму (со скидкой или без таковой) за проданное изделие выручила и похитила Грешилова.
Доводы жалоб защитника и осужденной о неправильной квалификации действий Грешиловой, в силу того, что похищенные 306 309 рублей якобы потерпевшей не принадлежали и в ее собственности не находились, представляются явно надуманными.
Ювелирные изделия приобретались ИП <данные изъяты> и передавались Грешиловой для реализации как продавцу, на основании договора о полной материальной ответственности. Право собственности на изделия осужденной не переходило, что очевидно из существа правоотношений работник-работодатель и заключенного между осужденной и потерпевшей трудового договора и договора о полной материальной ответственности от <Дата>.
Поскольку ювелирные изделия не передавались в собственности Грешиловой, то и денежные средства от продажи принадлежащих ИП <данные изъяты> ювелирных изделий не могли принадлежать осужденной, а являлись собственностью работодателя.
Способ хищения – путем присвоения денежных средств, вырученных от продажи принадлежащих работодателю изделий, следствием и судом установлен правильно, поскольку сама Грешилова в собственноручных пояснениях указывала, что недостача образовалась именно вследствие продажи ею ювелирных изделий и невнесении денег в кассу.
При этом, вопреки ее утверждениям, Грешилова как первоначально, после проведения ревизии, так и впоследствии, в ходе следствия и судебных разбирательств, не смогла представить доказательств того, что все недостающие ювелирные изделия были проданы ею в долг и недостача образовалась якобы вследствие недобросовестного поведения покупателей, не вернувших ей денежные средства.
При изучении материалов уголовного дела судебной коллегией не выявлено обстоятельств, свидетельствующих о существенных нарушениях уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора, равно как и обстоятельств, свидетельствующих о необъективности или обвинительном уклоне судебного следствия, существенной неполноте расследования, повлиявшей на выводы суда, либо нарушениях уголовно – процессуального закона, ущемивших права участников уголовного судопроизводства.
Доказательства, положенные в основу приговора, кроме заключения судебно-бухгалтерской экспертизы от 27 июля 2016 года № 2365, получили надлежащую оценку в приговоре суда и в своей совокупности достаточны для вывода о доказанности вины осужденной по предъявленному обвинению и правильности квалификации ее действий по ч. 3 ст. 160 УК РФ.
Право осужденной на защиту при ознакомлении с протоколом судебного заседания не нарушено. Как видно из материалов дела, Грешиловой, в отношении которой избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, было разъяснено право на ознакомление с протоколом судебного заседания и изготовлением копии протокола с помощью своих технических средств и предоставлена такая возможность. Прибыть в суд Грешилова не пожелала, а обязанности изготавливать и высылать участникам судебного заседания копии протокола судебного заседания статьей 259 УПК РФ на суд не возлагается.
Определяя вид и размер наказания осужденной, суд в полной мере учел смягчающие вину Грешиловой обстоятельства, приведенные в приговоре и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, сведения о личности осужденной, ранее не судимой, характеризующейся положительно, в связи с чем назначил ей наказание в виде штрафа, с учетом её материального положения и влияние назначенного наказания на условия жизни ее семьи.
Оснований считать вид и размер назначенного осужденной наказания несправедливым или чрезмерно суровым, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА :
Приговор Красночикойского районного суда Забайкальского края от 1 ноября 2018 в отношении Грешиловой <данные изъяты> изменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.
Исключить из текста приговора ссылку суда на заключение судебно-бухгалтерской экспертизы № 2365 от 27.07.2016 года, как на доказательство вины осужденной.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Апелляционные жалобы осужденной и защитника-адвоката – удовлетворить частично.
Председательствующий А.Г. Щукин
Судьи Е.С. Станотина
С.Б. Батомункуев
