Судья Абдалова Н.К. Дело №22-1183/2018г.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Вологда 12 июля 2018 года
Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:
председательствующего Чистяковой С.В.
судей Мищенко С.В., Шевцова Ю.С.,
при секретаре Петровской О.Н.,
с участием прокурора Корнилова А.В.,
защитника адвоката Али-Мамед Н.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании 12 июля 2018 года апелляционную жалобу адвоката Али-Мамед Н.А. в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 23 мая 2018 года, которым ФИО1, родившийся <ДАТА> в <адрес>, не судимый, осужден к лишению свободы:
по ч.3 ст. 159 УК РФ к 3 годам со штрафом в доход государства в размере 50 000 рублей,
по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам со штрафом в доход государства в размере 30 000 рублей.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений ФИО1 назначено наказание 3 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 60 000 рублей. В соответствии со ст.73УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей: один раз в месяц являться на регистрацию в сроки, определенные специализированным государственным органом, осуществляющим исправление осужденного; не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного; не совершать административных правонарушений.
Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исчислять самостоятельно.
С целью обеспечения исполнения приговора в части взыскания штрафа, обращено взыскание на имущество ФИО1, арестованное по постановлениям Вологодского городского суда от 31 марта 2017 года: денежные средства в размере ... рублей ... копеек в филиале №... Банка ... на счете №..., денежные средства в размере ... рублей ... копейки в филиале №... Банка ... на счете к банковской карте №..., денежные средства в размере ... рубля ... копейка в АО «...» на счете №....
Мера пресечения на апелляционный период оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Взыскано с ФИО1 в возмещение материального ущерба в пользу бюджета Российской Федерации денежные средства в сумме ... рублей.
Принято решение по вещественным доказательствам.
Заслушав доклад судьи областного суда Чистяковой С.В., объяснения адвоката Али-Мамед Н.А. по доводам жалобы, мнение прокурора Корнилова А.В., полагавшего, что приговор следует оставить без изменения, судебная коллегия
установила:
ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, а также в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при обстоятельствах, установленных судом.
В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней адвокат Али-Мамед Н.А. выражает несогласие с приговором суда, считает, что суд неверно установил фактические обстоятельства дела, обосновав свои выводы о виновности ФИО1 недопустимыми доказательствами. Полагает, что формулировки, указанные в обвинении, в частности «иные поставщики, которые не являются плательщиками НДС» свидетельствуют о том, что обстоятельства приобретения товаров не были установлены, приведенные в приговоре описания преступлений являются предположением, что противоречит ч.4 ст.302 УПК РФ. Не установлено, у кого именно приобретались товары ООО «С.Д.», соответственно формулировка о том, что неустановленные поставщики не являлись плательщиками НДС, носит предположительный характер. Отсутствуют доказательства о количестве и стоимости приобретенного товара у ООО «..., ООО «...». При приобретении товара ФИО1 получил документы от ООО «...» и ООО «...» на приобретение товара у людей, его привозившего. При этом он проверил, что данные фирмы существуют и являются действующими, расплачивался за товар наличными денежными средствами в пределах законодательно установленного лимита. Указывает, что в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организации, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет, а в силу положений п.7 ст.3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Обязанность доказать факт необоснованной налоговой выгоды возлагается на налоговый орган. Доказательств того, что ФИО1 должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, не представлено. Решение МИФНС России № 11 по Вологодской области о возврате излишне уплаченного ООО «В.» налога в размере ... рублей принято по итогам проверки уточненной декларации по НДС за 4 квартал 2014 года и опровергает выдвинутое в отношении ФИО1 обвинение.
Ссылается на показания ФИО2 о том, что ООО «...» сдавало доску на сушку, иногда была поставка доски. ФИО1, не отрицающий факт приобретения доски, указал, что приобретенная у ООО «...» доска уходила на хозяйственные нужды. Доказательств, опровергающих его позицию, не добыто. Равно как не добыто доказательств того, что из круглого леса, приобретенного у ООО «...» изготавливались некие изделия, в последствии реализованные в ООО « В.». Аналогичным образом с указанием на иных неустановленных в ходе предварительного следствия поставщиков, которые не являются плательщиками НДС изложено обвинение ФИО1 по эпизоду ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ. ФИО3 установлено, что они не знают, на какие нужды требовалась доска ФИО1 Ц.В. пояснил, что всего ими было поставлено около 40 м. куб. доски, из чего следует, что ее количества явно не хватало для изготовления указанных в обвинении изделий, поставленных ООО « С.Д.» в ООО « В.» за 1-2 квартал 2015 года. Отмечает, что вещественные доказательства, указанные в обвинительном заключении как подшивка № 1 не опровергают позицию подсудимого. Приведенные в данной подшивке № 1 объемы материалов не позволили изготовить то количество изделий, указанных в обвинительном заключении как поставленные ООО «С.Д.» в адрес ООО «В.». ФИО1 пояснил, что, учитывая технологический процесс, при изготовлении деревянных изделий утрачивается 40% изначального материала. Обращает внимание на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства стороны защиты о производстве технологической экспертизы для определения соответствия объемов приобретенного материала с объемом изготовленных изделий, в удовлетворении которого было отказано.
Считает, что представленные в суд доказательства и сформированное на их основе обвинение не соответствуют требованиям закона, поскольку не содержит как указания всех поставщиков, у которых приобретались не оплаченные НДС товары, так и объема и стоимости данных товаров.
Указывает, что не добыто доказательств того, что ООО «В.» и ООО «С.Д.» являются аффилированными и взаимозависимыми юридическими лицами, представляющую единую организацию, под руководством ФИО1 Ссылается на показания свидетелей Д.С., Б.Н., С.Н., Л.И., из которых следует, что Д.С. являлся директором и учредителем ООО «В.», ООО «В.» и ООО «С.Д.» две самостоятельные организации, ФИО1 в период с 01 октября 2014 года по 30 июня 2015 года не вел организационно-распорядительной и хозяйственной деятельности в ООО «В.». Не добыто доказательств того, что указанные предприятия обладали общими трудовыми ресурсами, их расположение объясняется экономической целесообразностью, а именно минимизацией расходов по перевозке. Ссылается на показания представителя протерпевшей К.Н. об отсутствии законодательного запрета на возможность одному лицу быть директором в нескольких организациях.
Полагает, что являются недопустимыми доказательствами: протокол обследования помещений, проведенный с участием специалиста А., который пришел позже; протокол осмотра незаконно изъятых документов, постановление о признании их в качестве вещественных доказательств; протоколы осмотра документов от 11 октября 2016 года, 17 октября 2016 года, 1 декабря 2016 года ввиду несоответствия требованиям ч.2 ст.180 УПК РФ; запросы в МИФНС, документы, представленные налоговым органом ввиду нарушений Порядка доступа к конфиденциальной информации налоговых органов, утвержденного Приказом МНС России от 03 марта 2003 года № БГ-3-28/96, при этом ряд документов представлены МИФНС без запроса правоохранительного органа; протокол осмотра документов от 12 августа 2016 года, так как осмотрены незаконно полученные доказательства; протоколы допросов свидетелей С.Н. и Л.И. от 23 июня 2016 года ввиду внесения исправлений, не заверенных подписями допрошенных лиц; содержащиеся в томе 12 материалы дела, связанные с проведением оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», протоколы осмотра предметов, как не соответствующие решению Европейского Суда по правам человека по делу «Захаров против России», которым признана нарушающим права человека действующая система прослушивания телефонных переговоров, а также в связи с нарушением права ФИО1 на охрану сведений, предоставленных адвокату; протоколы прослушивания фонограмм с И.Е., Ц.Д., З.В., Л.И., С.Н., представляющие собой опознание голова, что не регламентировано УПК РФ, кроме того, УПК РФ не предусматривает проведение следственного действия с участием нескольких лиц; заключение налоговой экспертизы ввиду нарушения прав стороны защиты при назначении экспертизы, полагает также, что вызывает сомнение проведение экспертизы экспертом негосударственного экспертного учреждения и предупреждение эксперта об ответственности руководителем указанного учреждения, не имеющего на это полномочий.
Отмечает, что приговор Вологодского городского суда от 23 мая 2018 года имеет противоречия, поскольку в установочной части приговора суд, описывая преступное деяние, указал, что ФИО1 организовал изготовление заведомо ложного договора, в мотивировочной части суд, отвергая доводы подсудимого сослался на заключения почерковедческих экспертиз, что ни в коей мере не опровергают позицию подсудимого о том, что он документы получал уже готовые с подписями и оттисками печатей фирм контрагентов. Обращает внимание, что основаниями и поводами к возбуждению уголовного дела в отношении ФИО1 послужил рапорт оперуполномоченного С.. Вместе с тем, в материалах уголовного дела отсутствует заявление потерпевшей стороны о привлечении ФИО1 к уголовной ответственности, что ставит под сомнение правильность выводов суда относительно признания ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях. Просит приговор отменить, вынести новое судебное решение, которым ФИО1 оправдать.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Чебыкина О.С. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор постановленным в соответствии с фактическими обстоятельствами уголовного дела.
Доводы о невиновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений были известны суду первой инстанции, проверены, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятых решений.
В суде первой инстанции осужденный ФИО1 вину не признал и показал, что он являлся руководителем ООО «С.Д.», созданного им в 2014 году, которое фактически находится по адресу: <адрес> занималось производством мебельного щита, лестничных элементов, подоконников. Указанный в обвинении объем продукции, проданной ООО «С.Д.» в адрес ООО «В.» не соответствует объему сырья, приобретенного у поставщиков. Настаивал, что в 2014 и 2015 годах ООО «С.Д.» продавал товары и продукцию ООО «В.», сделки оформлялись документально. ООО «В.» заявляла о возмещении НДС. В 2014 году и 1-2 квартале 2015 года руководителем ООО «В.» являлся Д.С., который обратился к нему с просьбой решить вопросы и назначил его финансовым директором. Он (ФИО1) в этот период отношения к руководству указанным ООО не имел.
Вместе с тем, выводы суда о доказанности вины ФИО1 подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами.
Так, представитель потерпевшего К.Н. пояснила, что она проверяла ООО «В.» за 4 квартал 2014 года и 1 квартал 2015 года. В ходе проверки за 4 квартал 2014 года в отношении ООО «С.Д.» нарушений по документам не выявлено. Была представлена книга продаж. Книгу покупок, которую они запрашивали, не представили. Расчеты с поставщиками отсутствовали. За 1 квартал 2015 года они отказали в возмещении вычета, так как источник бюджета не сформирован, поскольку ООО «С.Д.» приобретал продукцию у ООО СК «...», он на упрощенной системе налогообложения. Летучий был учредителем ООО «С.Д.» и директором ООО «В.». Полагает, что ООО «С.Д.» и ООО «В.» зависимы друг от друга. Д.С. представил документ, что с 2013 года не осуществлял деятельность ООО «В.», не подписывал договоры и счета-фактуры.
Из оглашенных показаний представителя потерпевшего К.Н. следует, что проводила камеральную проверку по ООО «В.» за 1-й квартал 2015 года. В декларации по НДС за 1 квартал 2015 года ООО «В.» были заявлены налоговые вычеты по внутреннему рынку в сумме ... рублей, по экспорту - ... рублей, продукцию, реализуемую на экспорт и внутренний рынок, ООО «В.» приобрело у ООО «С.Д.». ООО «С.Д.» представлена налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2015 года, в которой отражены счета-фактуры, выставленные поставщиком ООО СК «...». В результате контрольных мероприятий установлено, что сделки по купле-продаже материалов имеют фиктивный характер, ООО СК «...» не имеет возможности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность. Учредителем и руководителем ООО «С.Д.» является ФИО1, директором ООО «В.» является Д.С., финансовым директором – ФИО1 Д.С. находится в отпуске без сохранения заработной платы с 07 января 2013 года, руководство ООО «В.» осуществляет ФИО1 Фактически ООО «В.» и ООО «С.Д.» представляют собой единую организацию с общей хозяйственной деятельностью. ООО «В.» в уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2015 года неправомерно заявлены вычеты в сумме ... рублей. С учетом заявленного возмещения из бюджета по уточненной декларации по НДС за 1 квартал 2015 года в сумме ... рубля, сумма к доплате в бюджет составила ... рублей.
Также, как пояснила К.Н., она проводила камеральную проверку в период с 27 января по 27 апреля 2015 года первой уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2014 года, где заявлены налоговые вычеты по внутреннему рынку в сумме ... рублей, по экспорту - в сумме ... рублей, в том числе общая сумма налогового вычета по ООО «С.Д.» составила ... рубля ... копейки. ООО «В.» приобрело продукцию, реализуемую на экспорт у ООО «С.Д.» на сумму ... рублей, в том числе НДС ... рубля. ООО «С.Д.» представило налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2014 года, при этом информацию о поставщиках продукции в свой адрес, реализованной в дальнейшем ООО «В.», они не представили, причину не указали. На момент проведения камеральной проверки по ООО «В.» за 4 квартал 2014 года у МИФНС России № 11 по Вологодской области не было программного обеспечения «...», при помощи которого можно установить поставщиков продукции в адрес ООО «С.Д.», в связи с чем было принято решение о возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению ООО «В.» в общей сумме ... рублей. ООО «В.» отказано в возврате налога на добавленную стоимость из бюджета, заявленного в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2015 года по причине взаимозависимости и афилированности ООО «В.» и ООО «С.Д.», ООО СК «...» не приобретало и не реализовывало товары в адрес ООО «С.Д.». У неё возникли подозрения в добросовестности налогоплательщика, потому что ООО «С.Д.» было создано незадолго до наступления отчетного периода, который исследовался налоговым органом. В ходе проводимой проверки Д.С. пояснил, что в ООО «В.» он является номинальным директором, всей деятельностью занимается ФИО1.
Согласно показаниям свидетеля К.А. она проводила камеральную проверку деклараций по НДС в отношении ООО «В.» за 2 и 3 кварталы 2015 года, было выявлено неправомерное заявление к возмещению НДС за 2 квартал 2015 года, налог был доначислен. Была установлена взаимозависимость организаций, учредитель ООО «С.Д.», основного поставщика ООО «В.» и фактический руководитель ООО «В.» ФИО1 ООО «С.Д.» в книгу покупок включает организации, не ведущие деятельности.
Из оглашенных показаний свидетеля К.А. следует, что она проводила камеральную проверку налоговой декларации по НДС ООО «В.» за 2 и 3 кварталы 2015 года. В декларациях изначально были представлены недостоверные данные, были не точно заполнены ее разделы. В последней уточненной декларации ООО «В.» заявлено право па возмещение НДС за 2 квартал 2015 года в размере ... рублей. Общая сумма налогового вычета по НДС ООО «В.» за 2 квартал 2015 года заявлена ... рублей. Также проводилась проверка по ООО «С.Д.», в ходе которой установлено, что в налоговом периоде за 2 квартал 2015 года, ООО «В.» приобрело у ООО «С.Д.» деревянные профилированные изделия на сумму ... рублей, в том числе НДС ... рублей. ООО «С.Д.» представлена налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2015 года. В декларации по налогу на добавленную стоимость отражены счета-фактуры на общую сумму ... рублей, в том числе НДС ... рублей, выставленные поставщиком ООО СК «...». Было выявлено, что у ООО СК «...» отсутствовали трудовые ресурсы, транспортные средства, имущество, расчетный счет закрыт 30 июня 2014 года. При анализе выписки в Вологодском отделении №... ПАО «...» об операциях на счетах налогоплательщика от 14 декабря 2015 года № 463271 во 2 квартале 2015 года установлено, что ООО «С.Д.» получены денежные средства за сырье в сумме ... рублей от ООО «В.». ООО «С.Д.» произведена оплата за сырье в адрес ООО «...» в сумме ... рубля. Выявлено, что между ООО «С.Д.» и ООО СК «...» расчетов не производилось, сырье у ООО СК «...» не закупалось, сделки по купле - продаже пиломатериалов имели фиктивный характер, ООО «С.Д.» являлось единственным поставщиком пиломатериалов в адрес ООО «В.» во 2 квартале 2015 года. Руководство организацией фактически осуществлял ФИО1 ООО «В.» завышен НДС, принятый к вычету во 2 квартале 2015 года, в сумме ... рублей. По итогам проверки было принято решение об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость.
Свидетель З.В. пояснил, что с ФИО1 у него дружеские отношения. Следователем были предъявлены аудиозаписи хорошего качества, на которых он узнал свой голос и голос ФИО1
Свидетель Б.Н. в судебном заседании пояснила, что в ООО «В.» изначально работала упаковщицей, в 2013 году по назначению Д.С. стала техническим директором, затем он же назначил ее директором. ФИО1 отношения к руководству ООО «В.» не имел.
Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно взял за основу показания, данные свидетелей Б.Н. в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя на основании ч.3 ст.281 УПК РФ. Из оглашенных показаний свидетеля следует, что она являлась упаковщицей в ООО «В.», потом по предложению ФИО1 стала директором указанного ООО. Вместе с тем, директором являлась формально, бухгалтерскую и налоговую отчетность не составляла, поиском и оформлением работников не занималась, ФИО1, являющийся финансовым директором, подсказывал, что надо делать. ООО «С.Д.» является поставщиком ООО «В.», им руководит ФИО1 На работу в ООО «С.Д.» по совместительству ее принял ФИО1, свою должность не помнит, чем занимается данное ООО, ей не известно. Об обстоятельствах подачи деклараций по НДС ООО «В.» за 4 квартал 2014 года, 1 и 2 кварталы 2015 года ничего не знает.
Свидетель С., являющийся директором ООО «...», пояснил, что в Вологде в 2013 году заключал договор на поставку материалов с ФИО1, который представлял ООО «В.». В накладной была не его фамилия, но переговоры он вел с ФИО1. Как он понял, он являлся хозяином или одним из хозяев. Его фирма закупала у ООО «В.» товары на сумму более ..., ступени, площадки, тетивы - элементы для деревянных лестниц.
Согласно оглашенным показаниям свидетеля С. ФИО1 являлся директором деревообрабатывающей базы, находившейся г. Вологде. Деятельность на данной базе вело ООО «В.», у которого он приобретал элементы деревянных лестниц на сумму ... рублей, изготовленные на той же базе. ООО «С.Д.» ему не знакомо.
Свидетель О. суду и в ходе предварительного следствия показал, что с ФИО1, у которого пилорама на <адрес>, у него дружеские отношения. ФИО1 с Ц.Д. познакомил он, поскольку последнему были нужны ступени.
Из показаний свидетеля Ц.Д., данных в судебном заседании, следует, что с 2011 года являлся учредителем ООО «...», налоговую отчетность организация сдавала один раз, за 2011 – 2012 году, с 2015 года фирма деятельности не вела, в 2015 или 2016 году пропала печать. С ФИО1 его познакомил О., так как нужны были материалы для лестницы. Счет пришел от ООО «...». Оглашенные показания, данные в ходе предварительного следствия, свидетель Ц.Д. подтвердил.
Из оглашенных показаний свидетеля Ц.Д. следует, что он являлся учредителем и директором ООО СК «...», общество работало по упрощенной системе налогообложения, с начала 2014 года перестало осуществлять какую-либо деятельность. Руководителем ООО «В.» является ФИО1, знаком с ним примерно с 2012 года, так как приобретал у него строительные материалы. В 2014 и 2015 годах никаких отношений между ООО «...» и ООО «В.» не было. С ООО «С.Д.» не сталкивался, сделок от имени ООО СК «...» с указанным ООО не заключал. В представленных копиях счетов-фактур и товарных накладных о поставках ООО СК «...» в адрес ООО «С.Д.» в 1 и 2 кварталах 2015 года пиломатериалов, подписи директора не настоящие, он их не ставил. Оттиск печати принадлежит ООО СК «...», утерянной примерно в 2013 году или начале 2014 года. ФИО1 было известно о его должностном положении, реквизитах организации, видел оттиск его печати.
Из оглашенных показаний свидетеля Е. следует, что он является учредителем и генеральным директором ООО «...». В 2014 году с ООО «В.», ООО «С.Д.», ООО «...», ФИО1 не сотрудничал, документы не выставлялись, им не подписывались, соответственно НДС не уплачивался. Подписи в счет-фактуре и товарной накладной от его имени выполнены не им, оттиск печати ООО «...» не соответствует оригинальному, Д.А., указанный бухгалтером, в обществе никогда не работал.
Согласно оглашенным показаниям свидетеля К. в период с 1 сентября 2002 года по 31 декабря 2006 года являлся учредителем и генеральным директором ООО «...», в дальнейшем учредил организацию с таким же названием, и которой также являлся генеральным директором в период с 01 января 2007 года по 30 июня 2011 года. В обеих организациях являлся бухгалтером. Ни одно из обществ в 2014 году не сотрудничало ни с ООО «В.», пи с ООО «С.Д.», ни с ООО «...», ни с ФИО1, не реализовывали вышеуказанным юридическим лицам товары, работы и услуги. Подписи в счет-фактуре и товарной накладной от его имени выполнены не им, оттиск печати ООО «...» не соответствует оригинальному.
Из оглашенных показаний свидетеля С.Н. следует, что директором ООО «В.» является Б.Н., финансовым директором ФИО1 Она ведет бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО «В.» на протяжении пяти лет. Все производство находилось в ООО «С.Д.», директором которого является ФИО1, производство расположено по адресу: <адрес>. Все декларации по НДС ООО «В.» составляла по тем документам, которые ей приносили ФИО4 По первой сделке между ООО «В.» и ООО «...», ООО «В.» получило возврат НДС по сделке между ООО «В.» и ООО «С.Д.» в сумме около ... рублей. Также в 1 и 2 кварталах 2015 года ООО «В.» также осуществляло продажу товаров, купленных у ООО «С.Д.» в Белоруссию. В МИФНС №... был подан пакет документов на возврат НДС по 1 и 2 кварталам 2015 года (... рубля - 1 квартал 2015 года и ... рублей - 2 квартал 2015 года). По итогам камеральных проверок ООО «В.» было отказано в возврате НДС за 1 и 2 кварталы 2015 года. В книге покупок ООО «В.» за 1 квартал 2015 года нет счетов-фактур ООО «С.Д.» с номерами 20, 21, 24 и 31. Данную книгу составляла лично, потом Л.И. отправила её электронной почтой Л.Л., которая перенаправила в налоговый орган. Она не отражала в книге покупок ООО «В.» за 1 квартал 2015 года вышеуказанные счета- фактуры, в связи с чем в книге покупок, поступившей в налоговый орган, оказались эти счета-фактуры, не известно.
Согласно оглашенным показаниям свидетеля Л.Л. она является директором и учредителем ООО «...». Ей известно, что ФИО1 является директором ООО «С.Д.» и одним из директоров ООО «В.». ООО «В.» и ООО «С.Д.» заключили с ней договор на передачу отчетности но НДС в МИФНС России № 11 по Вологодской области. Полученные от С.Н. и Л.И. файлы в установленный законом срок она должна была загрузить в программу «...», которая автоматически проверяла правильность составления декларации, затем она направляла декларацию по НДС в налоговый орган. Она никогда не корректировала содержание налоговой отчетности ООО «В.».
Из оглашенных показаний свидетеля Л.И. следует, что примерно со второй половины 2014 года по устному договору с ФИО1 работала в ООО «С.Д.». Всю бухгалтерскую и налоговую отчетность составляла на основании документов, которые ей лично приносил ФИО1 Согласно представленных ФИО1 документов, в 2014 году производства у ООО «С.Д.» не было, данная организация занималась перепродажей готовой продукции. Основными поставщиками сырья для ООО «С.Д.» в 2015 году были ООО СК «...», ООО «...», ООО «...». Согласно счетам-фактурам данные организации поставляли для ООО «С.Д.» пиломатериал. Бухгалтерскую и налоговую отчетности за 2014 год готовила сама, возврат НДС не делали. За 1 и 2 кварталы 2015 года предоставляла в МИФНС №... декларации по возврату НДС по средствам электронного портала связи через Л.Л. Все бухгалтерские и налоговые отчетности подписывала после проверки ФИО1, она документы не подписывала. Книги покупок и продаж ООО «С.Д.» составляла лично на основании документов, предоставленных ФИО1 После того, как проставляла отметки в электронной книге покупок по сделкам ООО СК «...», направляла данную информацию в МИФНС России №... по Вологодской области. В счетах-фактурах в адрес ООО «В.» цену продаваемой продукции она указывала с учетом НДС.
Согласно оглашенным показаниям свидетеля Ц.В. он является индивидуальным предпринимателем, имеет склад пиломатериалов на базе в г. Грязовец, где совместно с П.М. осуществляют переработку круглого леса. ФИО1 покупал у них доску за наличный расчёт в 1-2 кварталах 2015 года, доставка доски осуществлялась им лично на склад на <адрес>
Из оглашенных показаний свидетеля П.М. следует, что в собственности имеет пилораму. В период с 4 квартала 2014 года по 2 квартал 2015 года доска реализовывалась ФИО1 без оформления документов. В 1, 2 кварталах 2015 года реализация продукции была за наличный расчет. В адрес ООО «В.» ООО «С.Д.», ООО СК «...» продукция не отпускалась.
Из оглашенных показаний свидетеля И.,следует, что он является учредителем и руководителем ООО «...», использующего упрощенную систему налогообложения. ООО «...» в 4 квартале 2014 года продавало ФИО1 пиломатериалы, о чем составлялись накладные. В цену доски НДС не включался. ООО «С.Д.» ему не известно, с ним не работал. Периодически ООО «...» получало от ФИО1 назад бракованную доску, что также оформлялось накладными, в которых стоял оттиск печати ООО «В.». Из-за этого оттиска он указывал в своих накладных получателем доски ООО «В.». Водитель с накладными и досками ехал на базу ФИО1 по адресу: <адрес>.
Кроме того, вина ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 159, ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ, подтверждается материалами дела в их совокупности, в том числе протоколами осмотра помещений производственной базы по адресу: <адрес> помещения офиса по адресу: <адрес>; протоколами осмотра предметов и документов, изъятых из помещений ООО «В.» и ООО «С.Д.»; уставом ООО «В.»; копией решения от 15 декабря 2015 года о прекращении полномочий Д.С.; актами налоговой проверки; документами, представленными ООО «В.»; выписками по счетам ООО «В.» и ООО «С.Д.»; копиями решений МИФНС № 11; копией заявления ООО «В.» о возмещении НДС; копиями договоров поставки между ООО «В.» и ООО «С.Д.»; протоколом очной ставки между Б.Н. и С.Н..; протоколом обыска офиса; протоколом осмотра места происшествия; протоколами выемок; выпиской по операциям на счете ООО «В.»; протоколами осмотра и прослушивании фонограмм; заключениями налоговой и почерковедческих экспертиз; выписками из ЕГРЮЛ в отношении ООО «В.» и ООО «С.Д.»; решением ООО «В.» о назначении в качестве директора Д.С., копией устава ООО «С.Д.»; протоколами очных ставок; сведениями из банка данных ИЦ УМВД России по ВО, другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.
В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, оценка исследованных доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности – достаточности для разрешения данного дела.
Суд первой инстанции привел в приговоре мотивы, по которым он принял приведенные в приговоре доказательства в качестве допустимых и достоверных и отверг показания ФИО1 о его невиновности.
Нарушений положений статьи 14 УПК РФ судом не допущено, доводы апелляционной жалобы о том, что приговор суда основан на предположениях, судебная коллегия находит несостоятельными. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, не имеется.
В ходе судебного разбирательства установлено, что ООО «В.» в лице ФИО1, занимающего должность финансового директора указанного ООО, фактически осуществляющего руководство деятельностью данной организации, незаконно получило возмещение налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в размере ... рублей. Похищенными бюджетными денежными средствами ФИО1 распорядился по собственному усмотрению. Кроме того, ООО «В.» в лице ФИО1, пыталось незаконно получить возмещение налога на добавленную стоимость за 1 и 2 кварталы 2015 года в размере ... рубль, что в соответствии с примечанием № 4 к ст.158 УК РФ является крупным размером, однако преступление не было доведено до конца по независящим от ФИО1 обстоятельствам, поскольку по результатам проведенных налоговым органом проверок в возмещении НДС было отказано.
Доводы апелляционной жалобы о том, что не установлены поставщики, у которых приобретались не оплаченные НДС товары, в связи с чем формулировка о том, что поставщики не платили НДС, является предположением, не установлены объем и стоимость поставленных товаров, не влияют на выводы суда о доказанности вины осужденного, поскольку документы, представленные ФИО1, а именно счета-фактуры о приобретении товаров ООО «С.Д.» у ООО «...» и ООО «...», документы о перепродаже товаров со стороны ООО «С.Д.» ООО «В.», а также документы, подтверждающие поставку товаров от ООО «...» являлись заведомо ложными, содержали недостоверную информацию о хозяйственных операциях и сделках, реально не совершавшихся, и не могли являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС.
С учетом изложенного необходимость в проведении технологической экспертизы для определения соответствия объемов приобретенного материала с объемом изготовленных изделий, на что указывает адвокат в жалобе, отсутствует.
Утверждение стороны защиты о недоказанности того, что ООО «В.» и ООО «С.Д.» являются аффилированными и взаимозависимыми юридическими лицами, фактически представляющими одну организацию с общей хозяйственной деятельностью, были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно им отвергнуты.
Из приведенных в приговоре доказательств следует, что ФИО1, будучи финансовым директором ООО «В.», фактически осуществлял руководство деятельностью указанного общества, в том числе распоряжался его финансами, обеспечивал составление бухгалтерской и налоговой отчетности, заключал договоры. Кроме того, ФИО1 являлся учредителем и директором ООО «С.Д.». Указанные юридические лица расположены по одному адресу, имеют общие ресурсы и материально-техническую базу.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, нарушений положений ч. 3 ст. 20 УПК РФ при возбуждении уголовного дела не допущено, поскольку предметом преступлений являлись бюджетные средства. Обвинительное заключение, как обоснованно указал суд первой инстанции, соответствует требованиям ст.220 УПК РФ.
Оснований для признания недопустимыми и исключения из приговора ряда доказательств вины ФИО1, на что указывает защитник в жалобе, не имеется.
Гласное оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в отношении производственной базы по адресу <адрес>, проведено с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», отсутствие в начале обследования специалиста А., с участием которого было произведено копирование текстовых и графических файлов, не может быть отнесено к нарушениям, влекущим невозможность использования полученных доказательств. Изъятие предметов и документов надлежащим образом зафиксировано в протоколе (том 1 л.д.28-31). Поскольку законность изъятия сомнений не вызывает, отсутствуют и основания для признания недопустимым доказательством протокола осмотра от 14 октября 2016 года (том 1 л.д.32-37), осмотренные предметы и документы обоснованно признаны вещественными доказательствами (том 1 л.д.43-57).
Протоколы осмотра предметов и документов от 11 октября 2016 года (том 1 л.д.60-62), от 17 октября 2016 года (том 1 л.д.94-103), от 01 декабря 2016 года (том 1 л.д.120-127) составлены без нарушений ч.2 ст.180 УПК РФ.
Отсутствуют основания и для признания недопустимыми доказательствами документов, представленных МИФНС России № 11 по Вологодской области, как направленных с нарушением Порядка доступа к конфиденциальной информации налоговых органов, утвержденного Приказом МНС России от 03 марта 2003 года № БГ-3-28/96. Запросы о предоставлении информации были направлены надлежащими должностными лицами УМВД России по Вологодской области, с указанием в соответствии с пунктом 7 Порядка конкретной цели. Отсутствие печати канцелярии на запросах не может быть отнесено к нарушению законодательства, влекущему признание полученных документов недопустимыми доказательствами. Нарушений законодательства Российской Федерации по защите информации налоговым органом не допущено. Вопреки доводам жалобы все представленные МИФНС России № 11 по Вологодской области документы направлены по поступившим в адрес инспекции запросам и содержат информацию, о представлении которой просили должностные лица правоохранительного органа. Явные технические ошибки, в том числе в части даты документа, реквизитов письма, дополнения к которому направлены, не свидетельствуют о допущенных нарушениях закона. Ввиду изложенного не может быть признан недопустимым доказательством и протокол осмотра от 03 марта 2017 года полученных из МИФНС России № 11 по Вологодской области материалов (том 7 л.д.184-187).
Сделанные следователем рукописные дополнения в графе разъяснения прав протоколов допросов от 23 июня 2016 года свидетелей С.Н. (том 10 л.д.30-32) и Л.И.том 10 л.д.44-46) в части того, что они имеют право также обжаловать действия начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, не могут быть расценены как нарушения уголовно-процессуального закона. Кроме того, указанные дополнения не влияют на достоверность отраженных в протоколах сведений.
Положения ч.1.1 ст.170 УПК РФ при проведении 09 января 2017 года осмотра документов (том 11 л.д.106-139) следователем соблюдены.
Нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», материалы которых содержатся в томе 12, не имеется. Указанные оперативно-розыскные мероприятия проведены на основании судебных решений, в деле имеются постановления о рассекречивании результатов указанных мероприятий, ограничивающих конституционное право человека на тайну телефонных переговоров. Прослушивание полученных фонограмм с участием являвшихся участниками записанных переговоров свидетелей И. (том 12 л.д.198-200), Ц.Д. (том 12 л.д.201-202), З.В. (том 12 л.д.204-209), Л.И. и С.Н. (том 12 л.д.192-197) не противоречит положениям ч.7 ст.186 УПК РФ.
Нарушения права на защиту осужденного ФИО1 при назначении налоговой экспертизы не допущено. Постановление о назначении указанной экспертизы вынесено следователем, в производстве которого находилось уголовное дело, 10 марта 2017 года (том 13 л.д.32-34), подозреваемый ФИО1 и его защитник адвокат Али-Мамед Н.А. были ознакомлены с постановлением 17 апреля 2017 года (том 13 л.д.35), при этом ходатайств об отводе эксперта, производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, привлечении экспертов, постановке дополнительных вопросов не заявили. Несвоевременное ознакомление с постановлением о назначении экспертизы не препятствует стороне защиты в реализации своих прав, предусмотренных ст.198 УПК РФ, и не влечет признание заключения недопустимым доказательством. Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить, что фактически проведение экспертизы было начато 18 апреля 2017 года (лист 6 заключения).
Вопреки доводам стороны защиты налоговая экспертиза (том 13 л.д.50-87) проведена компетентным лицом, соответствует требованием закона, заключение оформлено надлежащим образом и соответствует требованиям ст.204 УПК РФ. Эксперт ООО «Лаборатория судебных экспертиз» К.С. обладает специальными познаниями, что подтверждено имеющимися в материалах дела документами, разъяснение эксперту прав и ответственности в соответствии со ст.57 УПК РФ руководителем негосударственного экспертного учреждения соответствует ч.2 ст.199 УПК РФ.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 в совершенных преступлениях, и квалифицировал его действия по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения; по ч.3 ст.30 - ч.3 ст.159 УК РФ как покушение мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере. Оснований для иной правовой оценки действий осужденного не имеется.
Согласно ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым.
В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
По настоящему делу приведенные требования закона выполнены.
Решая вопрос о назначении ФИО1 наказания, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, смягчающее наказание обстоятельство, а именно оказание ФИО1 благотворительной помощи. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.
Таким образом, с учетом всех влияющих на ответственность обстоятельств суд назначил ФИО1 наказание, которое несправедливым вследствие чрезмерной суровости не является. Оснований для его снижения судебная коллегия не усматривает.
Суд не нашел оснований для изменения категории преступления в соответствии с положениями ч.6 ст.15 УК РФ, не находит таковых и судебная коллегия. Вывод о возможности исправления ФИО1 без реального отбывания наказания в виде лишения свободы с применением положений ст.73 УК РФ суд в приговоре мотивировал. Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Решение по гражданскому иску о взыскании материального вреда постановлено правильно в соответствии со ст. 1064 ГК РФ.
Оснований для отмены приговора в части обращения взыскания на имущество ФИО1 не имеется.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено.
Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, а оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам не имеется.
Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 23 мая 2018 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Али-Мамед Н.А. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
Подлинник за надлежащими подписями.
Копия верна.
Судья Вологодского областного суда С.В. Чистякова
Специалист
