Судья Кузнецов С.Н. Дело № 22-106/2020
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Йошкар-Ола 5 февраля 2020 года
Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:
председательствующего судьи Мамаева А.К.,
судей Ведерникова С.Г., Шитовой И.М.,
при секретаре Чибисовой С.Ю.,
с участием прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции Ганеевой О.Ю.,
представителя потерпевшего О.,
осужденной Николаевой Н.В.,
защитника – адвоката Гаврилова А.В., представившего удостоверение <№> и ордер <№> от <дата>,
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело
по апелляционным жалобам осужденной Николаевой Н.В., адвоката Гаврилова А.В. на приговор Волжского городского суда Республики
Марий Эл от <дата>, которым
Николаева Н.В., <...>, не судимая,
осуждена по ч. 3 ст. 160 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года.
В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на осужденную Николаеву Н.В. возложено исполнение обязанностей: регулярно являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, не менять постоянное место жительства без уведомления данного органа.
Судом разрешен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Шитовой И.М., объяснения осужденной Николаевой Н.В., защитника Гаврилова А.В., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Ганеевой О.Ю., представителя потерпевшей О., полагавших приговор законным и обоснованным, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
Николаева Н.В. осуждена за совершение присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения.
Приговором установлено, что преступление совершено при следующих обстоятельствах: <дата>, <дата> и <дата> Николаева Н.В., находясь на своем рабочем месте, расположенном по адресу: <адрес>, являясь должностным лицом, директором общества с ограниченной ответственностью «<...>» (далее ООО «<...>») умышленно, из корыстных побуждений, осознавая противоправный характер своих действий, осуществляя общее руководство организацией, выполняя управленческие и организационно-распорядительные функции организации, используя свое служебное положение, путем обмана, зная, что в соответствии с протоколом собрания участников общества фонд по выплате дивидендов за <дата> составил <...> рублей, дивиденды распределены между участниками ООО «<...>» согласно долей в уставном капитале по 50%, что составило
<...> рублей каждому участнику общества, получила из кассы организации <...> в качестве выплаты дивидендов, из которых совершила хищение путем присвоения вверенных денежных средств, принадлежащих ООО «<...>» в сумме <...> рублей.
В апелляционной жалобе осужденная Николаева Н.В., полагая приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить и вынести в отношении нее оправдательный приговор. Обращает внимание, что согласно обвинительному заключению О. является потерпевшей, а в судебном разбирательстве, О. участвовала, как представитель потерпевшего. Данное обстоятельство свидетельствует, что органы предварительного расследования, и утверждавший обвинительное заключение прокурор проигнорировали Федеральный закон «Об Обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ, не придали значения указанию в законе, какими правами обладает участник общества с ограниченной ответственностью. Она, Николаева Н.В., также является участником ООО «<...>», как и О., у нее такая же доля в уставном капитале общества, следовательно, права у них равные, и она является таким же представителем потерпевшего. Обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что ошибка главного бухгалтера, установленная органами предварительного расследования, нашедшая свое подтверждение в суде, ставится ей в вину, как умышленные действия.
<дата> при получении <...> рублей в счет возмещения оплаченных ею штрафов, главный бухгалтер сообщила, что ей должны быть выплачены дивиденды. События получения ею в качестве дивидендов в <дата><...> рублей «стерлись» из ее памяти. Полагает, что получение ею дивидендов вновь в <дата> произошло
из-за ошибки главного бухгалтера К., которая, не проверив данные 1C Бухгалтерии и первичные документы, выплатила ей дивиденды, а потом, пытаясь скрыть свою ошибку, начала утверждать, что не имела доступ к 1C Бухгалтерии, первичной документации, её как главного бухгалтера, вынудила произвести выплату Николаева Н.В.
В апелляционной жалобе адвокат Гаврилов А.В., полагая приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить и вынести оправдательный приговор.
<дата> по факту причинения ущерба ООО «<...>», по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160
УК РФ возбуждено уголовное дело в отношении неустановленного лица из числа учредителей ООО «<...>», несмотря на то, что с целью установления списка участников и данных о руководителе юридического лица, можно получить в открытых источниках выписку из ЕГРЮЛ. В материалах прокурорской проверки, переданных <дата> Волжским межрайонным прокурором Республики Марий Эл начальнику СО МО МВД России «<...>», содержатся сведения о произошедшем, объяснения Николаевой Н.В., и указание о необходимости привлечения
Николаевой Н.В. к уголовной ответственности.
<дата>О. обратилась к и.о. начальника СО МО МВД России «<...>» с заявлением, в котором просила привлечь Николаеву Н.В. к уголовной ответственности.
Следовательно, у органов предварительного расследования были сведения об участниках общества, об исполнительном органе ООО «<...>» - Николаевой Н.В., как лице, якобы присвоившем денежные средства ООО «<...>». Защита полагает, что указание в постановлении о возбуждении уголовного дела на неустановленное лицо, сделано умышленно, чтобы возбудить дело часто-публичного обвинения без заявления потерпевшего.
Общество имеет двух участников: Николаеву Н.В. и О., размер долей которых по 50% в уставном капитале Общества. Директором Общества является Николаева Н.В., то есть единоличным исполнительным органом Общества, который без доверенности действует от имени Общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. Согласно ч. 3 ст. 20 УПК РФ, преступление, предусмотренное ст.160 УК РФ, относится к уголовным делам частно-публичного обвинения, которые возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя. Если в совершении преступлений подозревается руководитель коммерческой организации, уголовное дело может быть возбуждено по заявлению органа управления организации, в компетенцию которого в соответствии с уставом входит избрание, назначение руководителя и (или) прекращение его полномочий (например, совета директоров), либо лица, уполномоченного этим органом обратиться с таким заявлением.
В соответствии с п. 4.1 ст. 239 УПК РФ, в случае, предусмотренном
п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, суд выносит постановление о прекращении уголовного дела, так как дело возбуждено без заявления потерпевшего.
В связи с чем Николаева Н.В. обратилась в Волжский городской суд с ходатайством о проведении предварительного слушания и прекращением уголовного дела. Постановлением Волжского городского суда от <дата> отказано в удовлетворении ходатайства о прекращении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ.
Волжский городской суд не согласился с доводами защиты, указав в постановлении, что О., будучи соучредителем ООО «<...>», председателем высшего органа управления Обществом, имела право на обращение в правоохранительные органы с заявлением о привлечении директора, к уголовной ответственности.
По мнению защиты, данные выводы не соответствуют действующему законодательству.
Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не содержит таких терминов как «Соучредитель» и «Председатель общего собрания общества».
Согласно п. 5 ст. 37 указанного федерального закона лицо, открывающее общее собрание участников общества, проводит выборы председательствующего из числа участников общества.
То есть, по смыслу федерального закона от 8 февраля 1998 года №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» председательствующий избирается на каждом очередном и внеочередном собрании участников общества и является таковым до подписания протокола этого общего собрания.
Следовательно, возбуждение уголовного дела частно-публичного обвинения возможно только при наличии заявления от директора Общества, либо от общего собрания участников Общества, через лицо, уполномоченное общим собранием участников Общества.
В материалах уголовного дела указанного заявления не имеется.
Статья 254 УПК РФ предусматривает, что суд прекращает уголовное дело в судебном заседании: в случаях, если во время судебного разбирательства будут установлены обстоятельства, указанные в п.п. 3-6 ч.1, ч.2 ст. 24 УПК РФ.
Ссылаясь на позицию Конституционного Суда РФ, отраженную в определениях от 25 октября 2018 года № 2769-О, от 21 июня 2011 года№ 851-О-О, от 28 мая 2013 года № 707-О, от 23 декабря 2014 года N 2829-О, от 29 марта 2016 года № 640-О, на п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» защита указывает, что направленность умысла в каждом подобном случае должна определяться судом исходя из конкретных обстоятельств дела, например таких, как наличие у лица реальной возможности возвратить имущество его собственнику, совершение им попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия.
Доказательства наличия умысла Николаевой Н.В. на совершение преступления не приведены в приговоре.
Допрошенные в судебном разбирательстве свидетели, являющиеся по специальности бухгалтерами, в том числе аудитор А.Т., эксперт П.А., проводившая бухгалтерские исследования в данном уголовном деле, утверждают, что ведение бухгалтерского учета в Обществе не отвечало требованиям и правилам бухгалтерского учета.
Согласно правилам бухгалтерского учета выплата дивидендов участнику Общества должна отражаться на 75 счете (расчеты с участниками) бухгалтерского учета и в программе 1C Бухгалтерия. При выплате дивидендов Николаевой Н.В. по расходному кассовому ордеру <№> от <дата> проводка была сделана неправильно. Данная операция была отражена на счете 84 (нераспределенная прибыль) без конкретизации кому были выплачены денежные средства. Указанное обстоятельство нашло подтверждение в заключении <№> от <дата> о результатах исследования документов ООО «<...>» и заключении <№> от <дата> и установлено в приговоре.
Следовательно, ошибка главного бухгалтера Общества, вносившего сведения в программу 1 С Бухгалтерия, отразившего выплату денежных средств неправильно, привела к ошибке в дальнейшем.
Защита обращает внимание на то, что для сокрытия данного деяния Николаевой Н.В. достаточно было изъять расходный кассовый ордер <№> от <дата> на бумажном носителе, а в лучшем случае изменить данные содержащиеся в программе 1C Бухгалтерия.
Но Николаева Н.В. не пыталась скрыть свои действия, а предоставила все первичные документы, в том числе и расходный кассовый ордер <№> от <дата> и программу 1С Бухгалтерия, при проведении прокурорской проверки, и как только ей сообщили об обнаруженной ошибке, незамедлительно вернула в кассу Общества излишне выплаченные ей денежные средства.
Утверждения Николаевой Н.В. о том, что она забыла в <дата> о том, что дивиденды уже выплачены в <дата>, не опровергнуты.
Указание в приговоре на обязанности руководителя организации не умаляют обязанность главного бухгалтера, который принимается на работу в организацию для ведения бухгалтерского учета. К., как главный бухгалтер, должна была удостовериться в правильности начисления и выплаты дивидендов в <дата>, а Николаева Н.В. получила дивиденды после того, как К. перепроверила данные бухгалтерского учета.
Свидетель К., являющаяся главным бухгалтером Общества, показала, что <дата> Николаева Н.В. обратилась к ней и, предоставив протокол общего собрания участников Общества, указала выплатить ей денежные средства на основании решения общего собрания, ссылаясь на то, что не помнит, получала ли она дивиденды, также указала, что не получала возврат на уплату штрафов в сумме <...> рублей, также сказала, что не получала дивиденды и предоставила решение общего собрания для их выплаты. Кофанова А.М. в программе 1C Бухгалтерия сведения о ранее выплаченных Николаевой Н.В. дивидендах не нашла и выплатила денежные средства Николаевой Н.В. по расходным кассовым ордерам <№> от <дата> на сумму
<...> рублей, <№> от <дата> на сумму <...> рублей, <№> от <дата> на сумму <...> рублей. Все расходные ордера с отнесением на 75 счет (расчет с участниками).
Утверждение К., что она не имела доступа к первичной документации, опровергается показаниями свидетеля П.М. и показаниями Николаевой Н.В. о том, что первичная документация хранилась в кабинете, в котором располагалось рабочее место К.
Если бы К. проверила в программе 1C Бухгатлерия» счет 84 за предшествующие <дата> периоды, то увидела бы, что
кому-то дивиденды уже выплачивались, и, принимая во внимание отражение на счете 75 выплаты дивидендов О. у
К. должны были возникнуть вопросы, кто и почему получил денежные средства, отраженные на счете 84.
Свидетель П.М. утверждает, что <дата> находилась на рабочем месте, которое располагалось в одном кабинете с К., когда пришла Николаева Н.В. и попросила выплатить ей денежные средства в качестве возмещения расходов на оплату штрафов, согласно решению общего собрания участников Общества.
К. обратилась к П.М., так как у
К. возникли затруднения, по вопросу выбора счета на котором должны быть отражена операция. Затем у К. возник вопрос по поводу дивидендов, и они совместно просмотрели программу «1C: Бухгалтерия» по счету 75.
Николаева Н.В. показала, что <дата> обратилась к К. с просьбой выплатить ей денежные средства в размере <...> рублей, в качестве возмещения расходов на оплату штрафов, согласно решению общего собрания участников Общества, предоставив это решение. К. сообщила, что в программе «1C: Бухгалтерия» нет указания на выплату дивидендов Николаевой Н.В.
В пользу показаний Николаевой Н.В. свидетельствует и тот факт, что <...> рублей, выплаченные ей в качестве возмещения расходов на оплату штрафов, оформлены расходным кассовым ордером <№> от
<дата>, а частичная выплата дивидендов - ордером <№> от <дата>, то есть Николаева Н.В. получила <...> рублей в качестве возмещения расходов на оплату штрафов, а за тем часть дивидендов, при этом препятствий для получения всей суммы дивидендов сразу у нее не было.
Все указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии умысла Николаевой Н.В. на совершение преступления, в связи с чем, защитник считает, что суд должен вынести оправдательный приговор в отношении Николаевой Н.В.
В возражениях на апелляционные жалобы осужденной НиколаевойН.В. и адвоката Гаврилова А.В. представитель потерпевшего О. указала, что полагает вину Николаевой Н.В. доказанной, а приговор законным и обоснованным.
В возражениях на апелляционные жалобы осужденной НиколаевойН.В. и адвоката Гаврилова А.В. государственный обвинитель - старший помощник Волжского межрайонного прокурора Анисимова Н.Г. указала не необоснованность приведенных в них доводов, просила приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.
Доводы защиты о нарушении уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела, поскольку в соответствии с ч.3 ст.20
УПК РФ уголовное дело о преступлении, предусмотренном ст. 160 УК РФ, является уголовным делом частно-публичного обвинения и не может быть возбужденно не иначе, как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, то есть в данном случае по заявлению директора Общества, либо Общего собрания участников Общества, через лицо, уполномоченное Общим собранием участников Общества, а в материалах уголовного дела такого заявления нет, следовательно, имеются основания для прекращения уголовного дела на основании п.5 ч.1 ст.24 УПК РФ, не могут быть приняты во внимание.
Судом первой инстанции данные доводы защиты проверены и установлено, что О., являясь соучредителем ООО «<...>» с долей 50% в уставном капитале Общества, обратилась в правоохранительные органы с заявлением о привлечении директора ООО «<...>» к уголовной ответственности. Наличие у О. как у соучредителя полномочий на обращение с заявлением о возбуждении уголовного дела соответствует смыслу ч.3 ст.20 УПК РФ. Постановление о возбуждении уголовного дела вынесено уполномоченным лицом законно и обоснованно при наличии к тому повода и основания, о чем судом первой инстанции в приговоре сделаны мотивированные выводы.
Выводы суда первой инстанции о виновности Николаевой Н.В. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, вопреки доводам жалоб осужденной Николаевой Н.В. и адвоката Гаврилова А.В., соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, и основаны на всесторонне проверенных в судебном разбирательстве доказательствах.
Вопреки доводам жалоб защиты, судом правильно установлены
все фактические обстоятельства уголовного дела, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ. Вопреки доводам стороны защиты, неустранимые существенные противоречия в доказательствах, требующие их толкования в пользу осужденной Николаевой Н.В., по делу отсутствуют.
Органами предварительного следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора, нарушения принципов состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности, а также права на защиту Николаевой Н.В., допущено не было, уголовное дело расследовано и рассмотрено судом всесторонне, полно и объективно. Сторонам были предоставлены все необходимые условия для осуществления их законных прав.
Все доводы стороны защиты и самой Николаевой Н.В. были предметом исследования в судебном заседании, в приговоре они получили надлежащую оценку с изложением мотивов принятых решений.
Оснований подвергать сомнению правильность изложенных в приговоре выводов суд апелляционной инстанции не находит.
Виновность Николаевой Н.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, подтверждается показаниями представителя потерпевшей О., свидетелей М., Л., А.Л., А.М., К.А., З., А.Т., К., протоколами осмотра предметов и документов, уставом ООО «<...>», протоколами выемки, приказами о вступлении в должность, заключениями специалиста-ревизора, документами – вещественными доказательствами и иными материалами уголовного дела, исследованными судом и подробно приведенными в приговоре.
Приведенные доказательства в своей совокупности согласуются между собой, не имеют существенных противоречий, были исследованы в ходе судебного разбирательства и получили надлежащую оценку в приговоре.
Доводы осужденной Николаевой Н.В. и адвоката Гаврилова А.В. о том, что из-за ошибки бухгалтера произошла излишняя выплата Николаевой Н.В. денежных средств, на присвоение которых умысла у нее не было, также были предметом оценки суда первой инстанции и мотивированно признаны несостоятельными. Николаева Н.В. в силу занимаемой должности, осуществляя распоряжение, управление, контроль за движением денежных средств, утверждая годовой отчет и бухгалтерский баланс за <дата>, в котором было отражено уменьшение прибыли в связи с выплатой дивидендов, впервые получив дивиденды в качестве учредителя, расписавшись за это, участвуя в судебном разбирательстве по вопросу выплаты дивидендов, достоверно знала о получении ею в качестве дивидендов <...> рублей. Также установлено, что Николаева Н.В. сама указала бухгалтеру о необходимости выплатить ей дивиденды и их сумму. Добровольное возмещение Обществу ущерба после проведенной проверки, не свидетельствует об отсутствии у Николаевой Н.В. умысла на присвоение вверенных денежных средств.
Проанализировав и оценив собранные доказательства в их совокупности, верно установив обстоятельства совершения преступления, подробно изложив в приговоре мотивы принятого решения, суд правильно квалифицировал действия Николаевой Н.В. по ч. 3 ст. 160 УК РФ, как совершение присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, лицом с использованием своего служебного положения.
Оснований для иной оценки доказательств и квалификации действий Николаевой Н.В., суд апелляционной инстанции не находит.
При назначении наказания Николаевой Н.В. суд правильно руководствовался требованиями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, и назначил наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности Николаевой Н.В., с учетом обстоятельств, смягчающих наказание, влияния назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи, в связи с чем является справедливым, соответствует содеянному и чрезмерно суровым не является.
Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом учтены: добровольное возмещение имущественного ущерба, состояние здоровья Николаевой Н.В., ее родных и близких, наличие почетных грамот и дипломов.
Обстоятельств, отягчающих наказание, в действиях Николаевой Н.В. не установлено.
Каких-либо обстоятельств, влияющих на назначение Николаевой Н.В. наказания, которые бы не были учтены при постановлении приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.
Учитывая наличие обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, суд при назначении НиколаевойН.В. наказания обоснованно применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Решение о назначении Николаевой Н.В. наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ суд в приговоре надлежащим образом мотивировал.
Вопрос о применении положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ судом обсуждался, оснований для их применения не установлено. Не усматривает оснований для их применения и суд апелляционной инстанции.
Оснований для смягчения осужденной Николаевой Н.В. наказания и удовлетворения требований жалоб осужденной Николаевой Н.В. и защитника Гаврилова А.В. суд апелляционной инстанции не усматривает.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ОПРЕДЕЛИЛ:
Приговор Волжского городского суда Республики Марий Эл
от <дата> в отношении Николаевой Н.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной НиколаевойН.В. и адвоката Гаврилова А.В. - без удовлетворения.
Председательствующий А.К.Мамаев
Судьи: С.Г.Ведерников
И.М.Шитова
