Апелляционное определение Верховного Суда Республики Дагестан (Республика Дагестан) от 14.09.2021 № 22-1679/2021

Судья ФИО2 Р.А. дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 14 сентября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан

в составе:

председательствующего ФИО23,

судей ФИО22 и ФИО14,

при секретаре ФИО15,

с участием:

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО25,

прокурора ФИО16,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО25 в интересах осужденного ФИО1 и апелляционное представление государственного обвинителя по делу - помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО27 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>,

которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец и житель, <адрес> Республики Дагестан, гражданин РФ, женатый, имеющий 3-х детей, не работающий, не судимый,

признан виновным и осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Удовлетворен гражданский иск о взыскании с ФИО1 в пользу ГКУ РД «Дагсельхозстрой» 572783 (пятьсот семьдесят две тысячи семьсот восемьдесят три) рубля в счет возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением.

Заслушав доклад судьи ФИО22, выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО25, просивших приговор суда отменить, вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор за отсутствием в деянии состава преступления, а апелляционное представление гособвинителя оставить без удовлетворения, прокурора ФИО16, полагавшего приговор суда отменить по доводам апелляционного представления прокурора, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору, ФИО2 Х.М. совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвоката ФИО25 ставится вопрос об отмене приговора с вынесением в отношении ФИО1 оправдательного приговора в связи с отсутствием в деянии состава преступления, указав на то, что судебным следствием, вопреки утверждению суда первой инстанции, не установлено то обстоятельство, что осужденный ФИО2 Х.М. с корыстной целью противоправно безвозмездно путем обмана с использованием своего служебного положения обратил в свою пользу денежные средства в размере 572783 рубля, обращает при этом внимание на то, что в соответствии с п.1 Примечания ст.158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, согласно п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата>№ «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со статьями 158.1, 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом, согласно п.2 названного постановления Пленума Верховного Суда РФ обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение, однако, судом, по мнению автора апелляционной жалобы, не установлено то обстоятельство, что осужденный ФИО2 Х.М. с корыстной целью противоправно безвозмездно путем обмана с использованием своего служебного положения обратил в свою пользу денежные средства в размере 572783 рубля, материалами дела и доказательствами, положенными в основу приговора, не установлено, при таких обстоятельствах и на основании каких доказательств суд пришел к выводу об установлении данного размера ущерба, который не установлен материалами дела, как полагает автор апелляционной жалобы, суд, приходя к обоснованному и правильному выводу об исключении из обвинения ФИО1 необоснованно инкриминированные ему суммы в размере соответственно 8365899 рублей, составляющих из расчета применения коэффициента подорожания стоимости, а также 2903224 рублей расходов по статье «временные титульные здания и сооружения», в то же время, необоснованно признал установленным завышение объемов в размере 572783 рублей, которые не подтверждены доказательствами, положенными в основу приговора, также подлежали, по мнению автора апелляционной жалобы, исключению из обвинения.

В апелляционном представлении государственного обвинителя помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО27 ставится вопрос об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда, указав на то, что приговор суда вынесен с нарушением требований ст.ст.297, 389.15 УПК РФ, без учета разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, от <дата>№ «О судебном приговоре», является незаконным вследствие неправильного применения норм материального права, выводы суда не соответствует, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, автор апелляционного представления обращает внимание на то, что органами предварительного расследования ФИО2 Х.М. обвинялся в совершении преступления в виде мошенничества с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, квалифицировав его действия по ч.4 ст.159 УК РФ, однако судом действия осужденного ФИО1 переквалифицированы на ч.3 ст.159 УК РФ, автор апелляционного представления полагает необоснованными выводы и решение суда в части не установления умысла ФИО1 на совершение мошенничества в хищении денежных средств в размер 8365899 рублей, мотивируя тем, что сложившиеся обстоятельства по исполнению госконтракта применялись при составлении форм КС-2 и КС-3 по согласованию между заказчиком и подрядчиком и с ведома руководителей заказчика, в случае их неправильного применения или отсутствия оснований для таких расчетов обстоятельства взаимоотношений между заказчиком и подрядчиком подлежали разрешению в гражданско-правовом порядке, при исполнении установленных условий выполнения госконтракта какой-либо умысел в действиях ФИО2 Х.М. на хищение указанных денежных средств путем мошенничества отсутствовал, а также, по мнению автора апелляционного представления, необоснованны и выводы суда о не установлении материалами дела умысла ФИО1 и на хищение денежных средств в сумме 2903224 рублей путем необоснованного предъявления к оплате заказчику расходов по статье «временные титульные здания и сооружения», сославшись на то, что на объекте были возведены временные строения и сооружения, их видели представители заказчика, о включении для оплаты данных работ знали руководители ГКУ «Дагсельхозслрой», какого-либо обмана или хищения этих строительство на объекте он не совершал, их стоимость для оплаты была включена в соответствии с условиями госконтракта, предусматривающим на возведении временных зданий и сооружений 3,1 % oт стоимости выполненных работ, однако, по мнению автора апелляционного представления, вопреки выводам и решению суда в данной части, в ходе выполнения обязательств по Государственном контракт) № от 20.06.2011г., заключенного между ГКУ РД «Дагсельхозстрой» и ООО «Газводстрой», в период времени с <дата> до 27.07.2011г.г., находясь в <адрес> Республики Дагестан, у ФИО1 возник умысел на хищение бюджетных денежных средств в особо крупном размере путем завышения стоимости выполненных работ, предусмотренных проектно-сметной документацией по объекту, переданных в распоряжение ГКУ РД «Дагсельхозстрой» для выполнения задач по финансированию строительства школы в <адрес> Республики Дагестан.

Как указано в апелляционном представлении, осужденный ФИО2 Х.М. не выполнил в полном объеме предусмотренные Проектно-сметной документацией н контрактными условиями работы, умышленно, из корыстных побуждений, с целью последующего хищения бюджетных средств, предоставил заведомо ложные сведения о выполненных объемах и стоимости работ для дальнейшего внесения в отдельные акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3 Свидетель №10 и Свидетель №5, которые, не будучи сотрудниками ООО «Газводстрой» и осведомленными о завышении объемов и стоимости работ в сведениях, являясь родственниками ФИО1, оказывали последнему помощь в их заполнении на основании представленных директором ООО «Газводстрой» ФИО1 сведений, внесли указанные ложные сведения в отдельные акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, подписав их, затем подготовили справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3, которые подписаны ФИО1, что подтверждается показаниями Свидетель №5M. о том, что, по поручению ФИО1, им заполнялись формы КС-2, так как в ООО «Газводстрой» больше никто этого не мог делать, при заполнении форм КС-2 от ФИО1 он получал черновые записи с объемами выполненных работ, которые вносились непосредственно в формы КС-2, лично он не занимался проверкой сведений, указанных в черновых записях, на их фактическое соответствие выполненным работам на объекте, также показаниями свидетеля ФИО17 о том, что он начал изучать документацию и увидел, что применение расчетов ГБУ РД ЦС РД не предусмотрено ПСД и из-за них стоимость выполненных работ повышается, то есть осваивается больше средств, которые не соответствуют объему выполненных работ по объекту, к 2017 соду, когда было освоено почти 100% средств, предусмотренных по госконтракту, работ по объекту были выполнены примерно на 60-70%, летом 2017 года, видя, что ООО «Газводстрой» полностью освоил средства по госконтракту с руководством ГКУ РД «Дагсельхозстрой» было принято решение на оставшуюся часть работ по данному объекту провести торги и заключить новый контракт для определения подрядчика, после освоения всех средств он не требовал с ООО «Газводстрой» выполнения контрактных условий, а именно завершения строительства школы, а только пытался объяснить представителю технадзора Свидетель №1 о неправомерности применения расчетов ГБУ РД ЦРД и что оплата по госконтракту должна соответствовать объемам выполненных работ в соответствии с ПСД, кроме того, завышение объемов работ подтверждено заключением комплексной дополнительной строительно-технической и финансово-экономический) судебной экспертизы № от <дата>.

Автор апелляционного представления обращает внимание и на то, что заведомо ложные сведения об объеме фактически выполненных работ акты КС-2 и справки о стоимости КОЗ были представлены за указанные периоды руководителям ГКУ РД «Дагсельхозстрой» Свидетель №11 и ФИО18, которые не были осведомлены о преступных намерениях руководителя ООО «Газводстрой» ФИО1 об использовании при оформлении и заполнении актов КС-3 не предусмотренных контрактными условиями индексов удорожания стоимости строительно-монтажных работ на общую сумму 8365899 рублей, позволяющих подрядчику без выполнения соответствующих объемов работ по объекту получать в полном размере оплату, также о заведомо ложных сведениях об объеме фактически выполненных работ акты КС-2 и справки о стоимости КС-3 в части завышения стоимости и объемов выполненных работ на общую сумму 3476007 рублей, более того, ООО «Газводстрой» работы по строительству школы не завершило и выполнило частично на 72,8%, объект не принят и не сдан, при этом, оплата за выполненные строительно-монтажные работы в период с <дата> по <дата> ГКУ РД «Дагсельхозстрой» на основании представленных ФИО6 Х.М. к оплате документов - актов о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2. справок о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3 и счетов-фактур с ложными сведениями, содержащимися в них, после составления заявок на кассовый расход в Управлении Федерального казначейства по РД осуществлена оплата подрядной организации ООО «Газводстрой» в полном объеме в сумме 115 485 014 рублей, в том числе денежные средства в сумме 11841906 рублей, являющиеся завышением объемов и стоимости выполненных работ на указанном объекте, не согласен автор апелляционного представления о том, что суд указал на то, что формы КС-2 и КС-3 переделаны по согласованию между заказчиком и подрядчиком, в связи с чем, умысла на хищение денежных средств у ФИО2 Х.М. не возникло, поскольку, как полагает автор апелляционного представления, суд не учел, что увеличение цены контракта независимо от того, что указанные действия осуществлялись по соглашению сторон, противоречат требованиям законодательства о государственных закупках (Закон N 94-ФЗ, а с <дата> - Закон N 44-ФЗ), предусматривающих в таких случаях заключение новых контрактов (с соблюдением установленной процедуры на конкурентной основе путем проведения торгов), что не было сделано, государственный контракт не заключался, какие-либо дополнительные соглашения к имеющемуся государственному контракту об увеличении индексов не составлялись, действия ФИО1 по указанию завышенной стоимости работ в формах КС-2 и КС-3 являются незаконными, в связи с чем подлежат квалификации по ч.4 ст.159 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав сторон и обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений на них, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменении приговора суда по настоящему делу по доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления или по иным предусмотренным законом основаниям.

Выводы и решения приговора суда о виновности ФИО1 в совершении мошенничества, квалификации его действий и осуждении по ч.3 ст.159 УК РФ при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, являются правильными и основаны на исследованных и проверенных в судебном заседании, изложенных и подробно анализированных и нашедших правильную оценку в приговоре суда показаниях самого осужденного ФИО1, представителя потерпевшего ФИО24, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №7, Свидетель №8, ФИО11 Ш.М., Свидетель №13, ФИО19, Свидетель №5, Свидетель №9, Свидетель №11, Свидетель №10, Свидетель №14, ФИО20, Свидетель №15, Свидетель №16, Свидетель №18, Свидетель №17, ФИО21, которые согласуются между собой и с другими положенными в основу приговора письменными доказательствами по делу, в частности:

-заключением комплексной (дополнительной строительно-технической и финансово-экономической) судебной экспертизы № от <дата>, согласно которому выявлено завышение объемов и стоимости выполненных работ при строительстве школы на 504 ученических мест в <адрес> Республики Дагестан, в том числе:

- в актах о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, в которых отражены фактически невыполненные объемы работ, общей стоимостью 572783 рублей, в том числе с увеличением объемов и стоимость выполнения строительных работ путем необоснованного включения ложных сведений о расходах на страхование строительных рисков на общую сумму 260259 рублей, указав на расходы на страхование строительных рисков на сумму 785259 рублей при фактическом заключении договоров страхования на общую сумму 525000 рублей; завышением объемов выполненных работ по виду «покрытие полов из рейки 55х70 мм» на 131,6 кв.м., выполнив вместо них иной вид работ «устройство дощатых полов» на 131,6 кв.м., соответственно внесены ложные сведения, выразившиеся в завышении объемов выполнения данных видов работ на сумму 161357 рублей; отражением ложных сведений с завышенными объемами выполненных работ по виду «установка дверных блоков несгораемых металлических» на общую сумму 52723 рублей, хотя данный вид работ не был выполнен; отражением ложных сведений с завышенными объемами выполненных работ по виду «устройство полов из керамогранита» на сумму 98444 рублей, хотя данный вид работ не был выполнен;

- актом обследования помещений от <дата> и протоколом осмотра предметов и документов от <дата>, согласно которым в планово-экономическом отделе ГКУ «Дагсельхозстрой» изъяты и осмотрены государственный контракт № от <дата>, дополнительные соглашения, справки о стоимости выполненных работ и затрат форма № КС-3, акты о приемке выполненных работ формы № КС-2 и другие документы по строительству школы в сел. Наскент, <адрес>, подтверждающие исполнение государственного контракта, заключённого между ГКУ РД «Дагсельхозстрой» и ООО «Газводстрой»;

- документами, полученными <дата>, <дата> и <дата> у ФИО1, в том числе: копиями налоговых деклараций, оборотно-сальдовыми ведомостями, ведомостей расчетных индексов и другими документами, имеющими отношение к строительству школы в <адрес>, устава ООО «Газводстрой», выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Газводстрой», свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, приказов и решений и другие документы, имеющими отношение к исполнению госконтракта, также протоколами осмотра данных документов от <дата> и 17.10.2019г.;

- документами, представленными АКБ «Инвестторгбанк»: расширенными выписками по операциям по расчетному счету № ООО «Вертикаль», протоколом осмотра данных документов от <дата>;

- документами, представленными ГК АСВ: расширенными выписками с операциями по расчетным счетам ООО «Газводстрой» и ООО «Изобилие» открытым в АО АКБ «Эльбин» и протоколом осмотра данных документов;

- документами, представленными ООО КБ «МВС Банк»: расширенными выписками с операциями по расчетным счетам ООО «Газводстрой», копиями карточек с образцами подписи и оттисками печати ООО «Газводстрой», открытым в ООО КБ «МВС Банк», также протоколом осмотра данных документов от <дата>;

- документами, представленными АО «Тинькофф Банк»: расширенными выписками с операциями по расчетным счетам ООО «Граматон» и протоколом осмотра данных документов от <дата>;

-документами, представленными ДРФ АО «Росссельхозбанк»: расширенными выписками с операциями по расчетным счетам ООО «Вертикаль», ООО «Изобилие», ООО «Граматон» с копиями карточек с образцами подписей и оттисками печатей и протоколом осмотра данных документов от <дата>;

- документами, представленными ИФНС России по <адрес>: сведениями о закрытых и открытых счетах в кредитных учреждениях по расчетным счетам ООО «Вертикаль», ООО «Изобилие», ООО «Граматон», ООО «Стройлайн», ООО «Газводстрой» и ООО «Технострой Плюс» и протоколом осмотра данных документов;

- протоколом обыска от <дата>, согласно которому в жилище ФИО1 изъяты документы, имеющие отношение к исполнению государственного контракта на строительство школы в <адрес>;

- протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрены документы, изъятые <дата> в жилище ФИО1;

- документами, представленные <дата> при допросе ФИО1, имеющие отношение к исполнению государственного контракта по строительству школы в сел. Наскент;

- протоколом выемки от <дата>, согласно которому в ГБУ «Региональный центр Республики Дагестан по ценоообразованию в строительстве» изъяты ведомости расчетных индексов подсчета стоимости СМР за 2013-2016 годы, договоры на указание услуг, платежные поручения, другие документы, имеющие отношение к исполнению ООО «Газводстрой» государственного контракта;

- протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрены документы, изъятые <дата> в ГБУ «Региональный центр Республики Дагестан по ценоообразованию в строительстве», отражающие порядок предоставления ООО «Газводстрой» коэффицентов удорожания строительства;

-протоколом выемки от <дата>, согласно которому в ГКУ РД «Дагсельхозстрой» изъяты: смета на ведение авторского надзора по школе на 504 ученических мест в <адрес>, приказы, счета, договоры, сметы и другие документы по ведению авторского надзора за строительством объекта;

-протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрены документы, изъятые <дата> в ГКУ РД «Дагсельхозстрой». т.8 л.д. 113-123;

- документами, полученные из УФК по РД за исх. № от <дата>: заявки на кассовый расход и платежные поручения, имеющие отношение к исполнению госконтракта на строительство школы в <адрес>;

- протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрены документы, полученные 29.04.2019г. из УФК по РД. т.9 л.д. 126-136,

- протоколом выемки от <дата>, согласно которому в ООО «Граматон» изъяты: государственные контракты на строительство школы в <адрес> между ГКУ РД «Дагсельхозстрой» и ООО «Граматон», дополнительное соглашение, акты КС-2 и справки КС-3, имеющие отношение к данным госконтрактам;

- протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрены документы, изъятые <дата> в ООО «Граматон»;

- документами, полученными из УФК по РД сопроводительным письмом исх. № от <дата>: платежными поручениями, протоколом осмотра данных документов;

- протоколом выемки от <дата>, согласно которому в ООО «Вертикаль» изъяты документы, имеющие отношение к исполнению госконтракта на строительство школы в <адрес>, - протоколом осмотра данных документов от <дата>;

- CD-R диск с документами, представленными УФК по РД сопроводительным письмом исх. № от 28.05.2020г.: копиями государственного контракта № от <дата>, дополнительных соглашений, копии форм КС-2 и КС-3 и другими документами, протоколом осмотра данных предметов от <дата>;

- материалом внеплановой выездной проверки службы государственного финансового контроля РД от <дата> соблюдения требований законодательства о контрактной системе в ГКУ РД «Дагсельхозстрой» при осуществлении закупок на выполнение строительно-монтажных работ «Строительство школы на 504 учащихся мест в <адрес> РД»;

-письмом ГБУ РД «Региональный центр РД по ценообразованию в строительству» № от <дата>;

-справкой главного инженера отдела технадзора ГКУ РД «Дагсельхозстрой» Свидетель №1, согласно которому подрядчиком ООО «Газводстрой» по согласованию с руководством ГКУ РД «Дагсельхозстрой» в ходе реализации госконтракта по строительству школы на 504 учащихся мест в <адрес> РД» применялись индексы удорожания строительства, разработанные ГБУ РД «Региональный центр РД по ценообразованию в строительству».

Исследовав и проверив в судебном заседании представленные сторонами защиты и обвинения, приведенные выше и другие изложенные в приговоре доказательства по делу путем их сопоставления, анализировав, оценив каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные по делу доказательства в совокупности–достаточности для разрешения дела, суд первой инстанции обосновано признал приведенные в приговоре доказательства допустимыми, а их совокупность достаточным основанием для принятия решения о признании установленными фактических обстоятельств по делу и виновности осужденного ФИО1 в содеянном, одновременно правильно признал несостоятельными, не соответствующими объективным обстоятельствам дела и опровергнутыми положенными в основу приговора суда доказательствами доводы стороны защиты, в том числе повторяющиеся в апелляционной жалобе, о невиновности осужденного в причастности к совершению преступлений, недоказанности умысла на совершение хищения, недопустимости, противоречивости положенных в основу приговора доказательств, и недостаточности их совокупности для принятия решения о признании ФИО1 виновным в совершении мошенничества в размере 572783 рублей, а также и доводы стороны обвинения, в том числе повторяющиеся в апелляционном представлении государственного обвинителя о неправильной оценке установленных судом фактических обстоятельств дела и квалификации указанных деяния и действий осужденного ФИО1

Выводы и решение суда о результатах исследования проверки и оценки, приведенных положенных в основу приговора доказательств по делу, также об установлении фактических обстоятельств дела, их юридической оценке и о квалификации действий осужденного ФИО1 судом надлежаще мотивированы в описательно-мотивировочной части приговора в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ с изложением и оценкой доказательств и законных оснований, их подтверждающих.

Несостоятельными находит суд апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы о том, что выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, не подтверждаются положенными в основу приговора доказательствами, поскольку, как усматривается из материалов дела, следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции правильно признаны установленными фактические обстоятельства дела на основании совокупности приведенных положенных в основу приговора доказательств, каждое из которых судом исследовано и проверено в судебном заседании путем сопоставления между собой и с другими доказательствами по делу, изложено, анализировано и оценено в приговоре с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности–достаточности для разрешения уголовного дела.

Какие-либо конкретные доказательства и сведения, указывающие на противоречивость признанных установленными фактических обстоятельств по делу, оставление судом без исследования, проверки и надлежащей оценки в приговоре доказательств, их подтверждающих, также недостаточность совокупности положенных в основу приговора суда доказательств для признания установленными фактические обстоятельства по делу и виновности осужденного в содеянном, отсутствуют, вопреки доводам апелляционной жалобы, в материалах дела, не приведены в апелляционной жалобе и не представлены сторонами суду апелляционной инстанции.

Нельзя согласиться с доводами стороны защиты, повторяющимися в апелляционной жалобе о не установлении материалами дела размера причиненного действиями осужденного ФИО1 ущерба путем завышения объемов выполненных работ в общей сумме 572783 рублей, также как и с доводами стороны обвинения, в том числе повторяющимися в апелляционном представлении государственного обвинителя о необоснованном снижении судом размера завышения стоимости объемов выполненных работ в сумме 572783 рублей, исключении из обвинения завышенной суммы объемов выполненных работ в размере соответственно 8365899 рублей путем применения индексов подорожания и 2903224 рублей стоимости временных сооружении и объектов, поскольку выводы и решение суда в указанной части об установлении фактических обстоятельств дела, согласно которым ФИО2 Х.М. совершил хищение денежных средств в сумме 572783 рублей путем отражения в актах и справках выполненных работ и справках по форме КС-3 и КС-3 завышенных объемов и стоимости фактически невыполненных строительных работ на указанную сумму являются правильными, основаны на обоснованно признанных судом установленными фактических обстоятельствах дела и доказательствах, положенных судом в основу их подтверждения, исследованных и проверенных в судебном заседании, изложенных в приговоре и надлежаще анализированных и оцененных в приговоре, в частности, показаниях самого осужденного ФИО1, представителя потерпевшего ФИО24, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №7, Свидетель №8, ФИО11 Ш.М., Свидетель №13, ФИО19, Свидетель №5, Свидетель №9, Свидетель №11, Свидетель №10, Свидетель №14, ФИО20, Свидетель №15, Свидетель №16, Свидетель №18, Свидетель №17, ФИО21, которые согласуются между собой и с другими положенными в основу приговора письменными доказательствами по делу, в частности, заключением комплексной (дополнительной строительно-технической и финансово-экономической) судебной экспертизы № от <дата>, актами о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, в которых отражены фактически невыполненные объемы работ, общей стоимостью 572783 рублей, в том числе за счет увеличения объемов и стоимости выполнения строительных работ путем необоснованного включения ложных сведений о расходах на страхование строительных рисков на общую сумму 260259 рублей с указанием на расходы на страхование строительных рисков на сумму 785259 рублей при фактическом заключении договоров страхования на общую сумму 525000 рублей, завышения объемов выполненных работ по виду «покрытие полов из рейки 55х70 мм» на 131,6 кв.м. за счет выполнения вместо них иной вид работ «устройство дощатых полов» на 131,6 кв.м путем внесения ложных сведений завышения объемов выполнения данных видов работ на сумму 161357 рублей, отражением ложных сведений с завышенными объемами выполненных работ по виду «установка дверных блоков несгораемых металлических» на общую сумму 52723 рублей и по виду «устройство полов из керамогранита» на сумму 98444 рублей, хотя данные виды работ не были выполнены.

На основании результатов исследования и проверки в судебном заседании и изложения и оценки в приговоре суда всех представленных сторонами обвинения и защиты доказательств, положенных в основу приговора суда, в частности, показаний представителя потерпевшего, свидетелей, заключений экспертиз и остальных положенных в основу приговора суда приведенных письменных доказательств по делу, суд первой инстанции правильно признал установленными фактические обстоятельства дела, согласно которым ФИО2 Х.М. совершил мошенничество в крупном размере, составляющем сумму 772783 рублей, при изложенных обстоятельствах, исключив из обвинения остальную сумму инкриминированного ему обвинения в совершении хищения в размере соответственно 8365899 рублей стоимости путем применения индексов подорожания и 2903224 рублей стоимости объемов работ по видам временных сооружений и зданий.

Вопреки доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, выводы суда об установлении фактических обстоятельствах дела, направленности умысла, мотиве и цели ФИО1 на совершение мошенничества в указанном размере, составляющем 785259 рублей, также о недоказанности материалами дела и доказательствами по делу наличия умысла на совершении мошенничества остальной части размера суммы предъявленного органом следствия ему обвинения при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах, соответствуют объективным обстоятельствам дела, надлежаще мотивированы судом в описательно-мотивировочной части приговора с соблюдением требований ст.307 УПК РФ, с изложением доказательств и законных оснований, их подтверждающих.

Не согласиться с выводами и решением суда в указанной части также не находит оснований и суд апелляционной инстанции.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора суда, признано установленным завышение объемов выполненных работ по указанному объекту на общую сумму 34845827 рублей, из которых, ФИО1 похищены, по мнению органа следствия и стороны обвинения 11841906 рублей, в том числе за счет увеличения стоимости строительных работ путем: применения завышенного индекса удорожания на общую сумму 31369820 рублей, в том числе 8365899 рублей предъявленного ФИО1, также необоснованного включения затрат на временные здания и сооружения на сумму 2903224 рублей; завышения объемов выполненных работ и включения их в стоимость строительных работ на общую сумму 312524 рублей, а именно по виду «Покрытие полов из рейки 55х70 мм. на 131,6 кв.м», выполнив вместо них работы «Устройство дощатых полов» на 131,6 кв.м на сумму 161357 рублей, по виду «Установка дверных блоков несгораемых металлических» на сумму 52723 рублей, по виду «Устройство полов из керамогранита» на сумму 98444 рублей; увеличения стоимости строительных работ путем необоснованного включения затрат на страхование строительных рисков на сумму 260259 рублей.

Вместе с тем, не оспаривая выводы органа следствия и стороны обвинения о признании установленными приведенных фактических обстоятельств дела, основанных, в том числе на выводах заключения экспертизы о выявлении завышения объемов выполнения строительных работ на указанную сумму, суд пришел к обоснованному и правильному выводу и решению о том, что сам по себе факт установления завышения объемов и стоимости выполненных работ по строительству объекта с применением оспариваемых сторонами защиты и обвинения разных методов расчета, в том числе с применением разных коэффициентов и индексов подорожания стоимости, не может свидетельствовать о наличии в действиях ФИО1 состава мошенничества при отсутствии доказанности его умысла на совершение хищения денежных средств, выделенных на строительство данного объекта.

Как следует из обвинения, органами предварительного следствия ФИО1 предъявлено обвинение и в том, что он внес ложные сведения в акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 по стоимости строительно-монтажных работ, в том числе на сумму 8365899 рублей за счет применения в нарушение п.1.1 ст.1, п.2.1 ст.2 Государственного контракта № от 20.06.2011г. не предусмотренных условиями данного контракта индексов удорожания стоимости строительно-монтажных работ от 6,06 до 7,58 пунктов вместо предусмотренных контрактом усредненного индекса удорожания стоимости строительно-монтажных работ, не выше 5,33 пунктов, а также путем необоснованного предъявления к оплате заказчику расходов по статье «временные титульные здания и сооружения» в сумме 2903224 рублей объема фактически не выполненных, по мнению стороны обвинения, однако выполненных, по мнению стороны защиты, работ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному и правильному выводу и решению о том, что представленными стороной обвинения доказательствами не подтверждено совершение ФИО1 мошенничества в указанной части.

Осужденный ФИО2 Х.М., отрицая свою виновность показал, что какого-либо обмана при применении индексов удорожания СМР и включении в формы КС-2 и КС-3 выполненных работ по строительству временных зданий и сооружений не совершал, данные индексы и коэффициенты удорожания установлены и представлены ГБУ РЦЦС РД, применялись на практике и других объектов, содержащиеся в них сведения не искажены и не завышены, включались в формы КС-2 и КС-3 по согласованию сторон и с ведома и согласия технадзора Свидетель №1 и руководителей ГКУ КП РД «Дагсельхозстрой», которыми подписаны формы КС-2 и КС-3, зная обоснованность применения индексов удорожания, также возведения временных зданий и сооружений на объекте.

Из показаний свидетеля Свидетель №1 следует, что применение указанных в формах КС-2 и КС-3 индексы ГУ РЦЦС удорожания стоимости строительно-монтажных работ были согласованы с руководством ГКУ «Дагсельхозстрой», он знал, что они применяются подрядчиком обоснованно, они также при менялись по всем другим объектам, кроме того ООО «Газводстрой» возводило на объекте временные здания и сооружения, необходимые для проживания и питания рабочих, подводило воду, свет, строило временные подсобные помещения на сумму 2903224 рублей, которые были включены в акты формы КС-2 и справки КС-3, он знал, что данные сооружения подлежат оплате в пределах цены контракта, их приемка не осуществляется, поскольку они не являются титульными зданиями и сооружениями, подлежащими сдаче заказчику, а сносятся по минованию надобности с возвратом материала, что было сделано подрядчиком в данном случае.

Из показаний свидетелей Свидетель №13, Свидетель №5 и Свидетель №10, Свидетель №19 и Свидетель №19 следует, что ООО «Газводстрой» на данном объекте возводились временные здания и сооружения, к объекту подводились вода, свет, канализация.

Свидетель Свидетель №3 в суде дал аналогичные показания об обстоятельствах применения указанных в формах КС-2 и КС-3 индексов удорожания СМР и строительства временных зданий и сооружений, также показал, что руководители заказчика - КП РД «Дагсельхозстрой» ФИО2 Г.К. и переименованного затем ГКУ «Дагсельхозстрой» ФИО3 М.К. в указанные периоды сообщили ему о принятии решения при расчете стоимости выполненных работ по данному объекту об использовании расчетов с применением индексов подорожания ГБУ РД РЦЦС и ему было дано указание в период его отсутствия подписывать поступающие от ООО «Газводстрой» формы КС-3, составленные с использованием коэффициентов удорожания ГБУ РЦ ЦС РД, что он и сделал.

Из показаний свидетеля Свидетель №8 следует, что при обсуждении вопроса о применения расчетов ГБУ РЦ ЦС РД и удорожания строительства школы в <адрес> с руководителем Свидетель №9 последний пояснил, что данная практика сложилась до назначения его руководителем ГКУ РД «Дагсельхозстрой» и в правомерности применения расчетов ГБУ РЦ ЦС РД его убедил главный инженер Свидетель №3

Свидетель ФИО2 Г.К. в суде показал, что последний видел и знал, что в формах КС-2 и КС-3 использовались завышенные индексы удорожания СМР, однако их указание для него не имело значения, поскольку работы выполнялись при твердой цене контракта, путем обмана или введения его в заблуждение представить на подпись унифицированные справки КС-2 и КС-3 было невозможно, ему было известно при подписании, что в этих формах указан коэффициент РЦ ЦС по РД, ФИО2 Х.М. при этом не обманывал никого.

Аналогичные показания об известности ему указания завышенных индексов РЦЦС дал свидетель ФИО3 М.К., подтвердив, что для проверки их правильности и обоснованности он давал поручение Свидетель №7, данные коэффициенты применялись по 100 госконтрактам, которые были у ГКУ РД «Дагсельхозстрой» на исполнении, каких-либо вопросов по данным вопросам возникало, почему именно по данному госконтракту возникли вопросы он не знает.

Об известности руководству ГКУ «Дагсельхозстрой» о применении указанных индексов удорожания стоимости СМР следует и из показаний свидетеля Свидетель №14 в суде, который также показал, что ООО «Газводстрой» на объекте были возведены временные здания и сооружения, которые были включены в соответствующие строительные формы и оплачены.

Из показания свидетеля ФИО19 следует, что ООО «Газводстрой» освоил все предусмотренные госконтрактом денежные средства, выделенные на строительство в школы в <адрес> в размере 115485000 рублей в 2017 году, при этом объект был частично построен, это стало возможным в результате применения расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР строящегося объекта, исчисленного ГБУ РЦ ЦС РД, при составлении подрядчиком строительной формы КС-3, предоставляемой для оплаты заказчику, применение расчетом расчетов ГБУ РЦ ЦС РД в данном случае не обоснованно, однако взаимоотношения по данному госконтракту не были завершены в установленные контрактом сроки в декабре 2012 года, поэтому при изменении сроков исполнения контракта заказчик обязан обеспечивать согласование новых условий контракта, что в данном случае не было сделано, в том числе и после утверждения новой проектно-сметной документации с измененной ценой контракта, он считает, что применение других индексов, нежели предусмотренных первоначальной ПСД, является обоснованным, поскольку фактически изменились условия контракта (цена и сроки), при которых было необходимо расторгать первый контракт и заключать другой.

Как признано установленным судом, между ООО «Газводстрой» и ГКУ «Дагсельхозстрой» заключен государственный контракт на строительство школы в <адрес> со сроком исполнения до <дата> на указанную в контракте сумму более 115 млн. руб. с установлением твердой цены контракта, однако до конца действия контракта заказчиком подрядчику перечислено лишь 39 млн. руб.

В соответствии с недостатками первоначальной проектно-сметной документации по обращению подрядчика заказчиком в 2012 году утверждена новая проектно-сметная документация, которая прошла госэкспертизу, в соответствии с которой стоимость строительства объекта составила 28790980 рублей в базовых ценах 2001 года, признав ранее утвержденную сметную стоимость объекта в сумме 23486540 недействительной, по которой стороны госконтракта стали применять при исполнении госконтракта. Однако при изменении указанных существенных условий госконтракта заказчиком, хотя в соответствии с требованиями закона госконтракт подлежал расторжению с объявлением новых торгов, госконтракт не расторгнут и отношения между заказчиком и подрядчиком по строительству объекта продолжались без заключения нового госконтракта на основании дополнительных соглашений, заключенных между заказчиком и подрядчиком ежегодно в соответствии с лимитом финансирования строительства объекта.

Подрядчик и заказчик при новых условиях взаимоотношений по согласованию между собой в 2013 году пересоставили формы КС-2 и КС-3, ранее представленные к оплате без включения в них завышенных коэффициентов, с включением в них новых индексов подорожания РЦЦС, полученных в соответствии с заключенными договорами с указанием фактического удорожания стоимости СМР на момент выполнения СМР. О том, что приведенные формы КС-2 и КС-3 по данному объекту были переделаны по согласованию между заказчиком и подрядчиком следует из материалов дела, подтверждаются приведенными доказательствами, положенными в основу приговора, в частности, показаниями самого осужденного ФИО1, свидетелей, в том числе руководителей заказчика - ГКУ «Дагсельхозстрой», других работников, выполнявших должностные обязанности по надлежащему оформлению и составлению и подписанию документов, связанных с исполнением контрактных обязательств между заказчиком и подрядчиком.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному и правильному выводу и решению о том, что в приведенных действиях ФИО1 отсутствовал умысел на совершение мошенничества в части указанной суммы завышения стоимости выполненных работ путем применения индекса подорожания на общую сумму 8365899 рублей.

Соглашаясь данными выводами и решением суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отмечает, что при указанных правильно признанных установленными судом первой инстанции фактических обстоятельствах дела, связанных с составлением и представлением к оплате форм КС-2 и КС-2 при исполнении госконтракта с применением по обоюдному согласию сторон, согласованию между заказчиком и подрядчиком и с ведома руководителей заказчика, в том числе не предусмотренных контрактом расчетов стоимости, в случае возникновения спора между сторонами о правильном применении коэффициентов и индексов, в том числе об обоснованности их применении, то данный спор, связанный с обеспечением исполнения сторонами условий государственного контракта и вытекающих из них обязательств, образующие гражданско-правовые отношения, подлежит, как правильно признанно судом первой инстанции, разрешению в гражданско-правовом порядке.

Суд первой инстанции обоснованно признал установленными материалами дела также и возведение подрядчиком на объекте временных зданий и сооружений, необходимых для функционирования строительства объекта, которые по мере минования в них надобности сносились подрядчиком с возвратом материала и которые не являлись титульными и подлежащими сдаче вместе с объектом в соответствии с формами КС-8, что также подтверждается приведенными выше положенными в основу приговора суда доказательствами, в частности, показаниями осужденного, свидетелей, письменными доказательствами, согласно которым на объекте были возведены временные строения и сооружения, наличие которых подтверждено представителями заказчика, их включение в объем выполненных работ для оплаты знали руководители ГКУ «Дагсельхозстрой», стоимость для оплаты была включена в соответствии с условиями госконтракта, предусматривающим на возведении временных зданий и сооружений 3,1 % от стоимости выполненных работ.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал отсутствующим оснований для признания наличия у подсудимого ФИО1 умысла на совершение хищения путем обмана или злоупотребления доверием денежных средств также и в сумме 2903224 рублей расходов по статье «временные титульные здания и сооружения».

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит правильными и обоснованными выводы и решение суда первой инстанции об отсутствии законных оснований для признания в действиях ФИО1 состава мошенничества при применении индексов РЦ ЦС, вызвавших, по мнению стороны обвинения, завышение объемов работ на 8365899 рублей с применением коэффициента подорожания, а также в части предъявления заказчику и оплаты расходов по статье «временные титульные здания и сооружения» на сумму 2903224 рублей, поэтому суд первой инстанции пришел к обоснованному и правильному выводу о совершении ФИО1 путем мошенничества в крупном размере, составляющем 572783 рублей, квалифицировав указанные действия ФИО1 как совершение мошенничества с использованием служебного положения в крупном размере, по признакам состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, переквалифицировав с ч.4 ст.159 УК РФ предъявленного органом следствия ФИО1 обвинения.

Выводы и решение суда относительно квалификации действий осужденного судом также надлежаще мотивированы в приговоре с изложением доказательств и законных оснований, их подтверждающих, являются, вопреки доводам апелляционной жалобы, законными, обоснованными и правильными.

При назначении наказания осужденному ФИО1 суд, исходя из положений ст.ст.6, 43, 60-63 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, обстоятельства смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни семьи ФИО1, который ранее не судим, на учете в наркологии и психиатрии не состоит, по месту жительства характеризуется положительно, имеет семью, малолетнего ребенка, находится в пожилом возрасте, данные обстоятельства в соответствии п. «г» ч.1 и ч.2 ст.61 УК РФ суд признал и учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

С учетом изложенных обстоятельств дела, руководствуясь требованиями ст.ст.6 ч.1, 43, 60-63 УК РФ, суд назначил осужденному ФИО1 по ч.3 ст.159 УК РФ, справедливое наказание в виде лишения свободы, одновременно обоснованно признав отсутствующим оснований для применения положений ст.ст.15 ч.6, 53-1 и 64 УК РФ.

Назначенное судом наказание в виде лишения свободы в пределах санкций ч.3 ст.159 УК РФ соответствует требованиям закона, является соразмерным содеянному и справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности осужденной, отвечает принципам законности и справедливости и целям восстановления справедливости, а также исправления осужденного и предупреждения новых преступлений.

С учетом изложенных обстоятельств совершения преступления, личности осужденного, влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи, суд пришел к обоснованному и правильному выводу о возможности исправления осужденного ФИО1 без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, постановив на основании ст.73 УК РФ считать назначенное наказание в виде лишения свободы условным, установив испытательный срок, в течение которого осужденный своим поведением должен доказать свое исправление.

Выводы суда о назначении вида и размера наказания, также о применении условного осуждения к лишению свободы в соответствии со ст.73 УК РФ надлежаще мотивированы в приговоре с приведением доказательств и законных оснований, их подтверждающих, не согласиться с ними оснований не имеется.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение либо отмену приговора по настоящему делу, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката ФИО25 в интересах ФИО1 и апелляционное представление государственного обвинителя - помощника прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО27 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на определение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: