Судья Сунгуров Р.Г. Дело №г.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Махачкала 13 июня 2019 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:
председательствующего - судьи З. К.З.,
судей: Мирзаметова А.М. и Ибрагимова И.М.,
при секретаре судебных заседаний - Магомедовой М.Р.,
с участием прокурора - Мурадова С.Г.,
адвокатов: Менафова Ш.М. и Султанова А.М.,
подсудимых: М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Хавчаева М.А., апелляционной жалобе адвоката Менафова Ш.М. в интересах осужденного М.а М.Ш., апелляционной жалобе адвоката Султанова А.М. в интересах осужденного Магомедова Р.Б. на приговор Каспийского городского суда РД от <дата>, которым
1. М. М. Ш., <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, гражданин РФ, с высшим образованием, военнообязанный, женатый, работавший старшим государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок № МРИ ФНС РФ № по РД, проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый, осужден:
-по п. «а» ч.5 ст.290 УК РФ к штрафу в размере 4000000 (четыре миллиона) рублей с лишением права занимать должности в ФНС РФ сроком на 7 (семь) лет без дополнительного наказания в виде штрафа;
-по ч.1 ст.291.2 УК РФ к штрафу в размере 150000 (сто пятьдесят тысяч) рублей;
-по ч.1 ст. 285 УК РФ к штрафу в размере 60000 (шестьдесят тысяч) рублей.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно М.у М.Ш. назначено наказание в виде штрафа в размере 4200000 (четыре миллиона двести тысяч) рублей с лишением права занимать должности в ФНС РФ сроком на 7 (семь) лет без дополнительного наказания в виде штрафа.
2. Магомедов Р. Б., <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, работавший старшим государственным налоговым инспектором отдела камеральных проверок № МРИ ФНС РФ № по РД, проживающий по адресу: г. Махачкала, <адрес>, ранее не судимый, осужден:
- по п. «а» ч.5 ст.290 УК РФ к штрафу в размере 4000000 (четыре миллиона) рублей с лишением права занимать должности в ФНС РФ сроком на 7 (семь) лет без дополнительного наказания в виде штрафа;
- по ч.1 ст. 285 УК РФ к штрафу в размере 60000 (шестьдесят тысяч) рублей.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Магомедову Р.Б. назначено наказание в виде штрафа в размере 4050000 (четыре миллиона пятьдесят тысяч) рублей с лишением права занимать должности в ФНС РФ сроком на 7 (семь) лет без дополнительного наказания в виде штрафа.
В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Мирзаметова А.М., мнение прокурора Мурадова С.Г., поддержавшего доводы апелляционного представления, объяснения осужденных М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б., адвокатов Менафова Ш.М. и Султанова А.М., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции,
установил:
приговором Каспийского городского суда РД от <дата>М. М.Ш. и Магомедов Р.Б. признаны виновными в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.5 ст.290 и ч.1 ст. 285 УК РФ, а М. М.Ш. также в совершении преступления, предусмотренногоч.1 ст.291.2 УК РФ, совершенных при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Хавчаев М.А., не оспаривая доказанность совершения осужденными инкриминируемых им в вину преступлений, указывает, что приговор суда является несправедливым.
При этом не согласен с тем, что судом по преступлению, отнесенному законом к категории особо тяжких, осужденным назначено наказание в виде штрафа, ссылаясь, в частности, на нахождение их в период предварительного следствия и судебного разбирательства под домашним арестом. Между тем, такого обстоятельства, смягчающего наказание, ст.61 УК РФ не предусмотрено. Судом не указано, каким образом факт избрания ранее в отношении осужденных меры пресечения препятствует назначению им наказания в виде лишения свободы.
При выборе вида наказания М.у М.Ш. и Магомедову Р.Б. судом не учтены мотивы и цели, значимость обязанностей, которые были нарушены, длительная продолжительность этих действий с января 2016 г. до задержания <дата>, а также данные о личности виновных.
Полагает, что судом не учтено, что у М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. отсутствует постоянное место работы и возможность получения заработной платы, что свидетельствует о необоснованности назначения наказания в виде штрафа.
Указывает, что преступления подсудимыми совершили, являясь государственными служащими и используя полномочия представителей власти. Вместе с тем, приговором суда М.у М.Ш. и Магомедову Р.Б. запрещено занимать должности только в ФНС России.
Каких-либо ограничений по трудоустройству в другие государственные органы, а также поступлению на муниципальную службу, и, следовательно, получению возможности продолжать преступную деятельность, приговор на осужденных не налагает, что также свидетельствует об его несправедливости и неправильном применении уголовного закона.
На основании изложенного просит изменить приговор суда, назначив М.у М.Ш. по п. «а» ч.5 ст.290 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком 8 лет со штрафом в размере 10 кратного размера полученной взятки (250000 рублей) и запрета занимать должности в государственных и муниципальных органах сроком на 3 года. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем полного сложения наказаний окончательно назначить М.у М.Ш. наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 430000 рублей. Магомедову Р.Б. просит назначить по п. «а» ч.5 ст.290 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет 6 месяцев со штрафом в размере 10 кратного размера полученной взятки (250000 рублей) и запрета занимать должности в государственных и муниципальных органах сроком на 3 года. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем полного сложения наказаний окончательно назначить Магомедову Р.Б. наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 330000 рублей.
В апелляционной жалобе адвокат М. Ш.М. в интересах осужденного М.а М.Ш. считает приговор подлежащим отмене, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора.
Указывает, что доказательствами вины подсудимого М.а М. в получении взятки в размере 4000 руб. судом приведены голословные показания Браславского Б. о том, что в декабре 2016г. он передал осужденному М.у М.Ш. 4000 руб., что М. М.Ш. отрицает. Действительно Браславский Б. передавал М.у М.Ш. 4000 руб., но эти деньги были его знакомого Исаева У., которому Браслаский Б. должен был 10000 руб. и Исаев У. попросил М.а М., как общего знакомого, забрать деньги у Браславского Б., так как самого Исаева У. призвали в армию. Браславский Б. передал М.у М. только 4000 руб., которые он передал отцу Исаева У.- Исаеву И.
Исаев И. подтвердил в суде, что М. М.Ш. передавал ему 4000 руб., которые он забрал у Браславского Б. Однако судом эти показания свидетеля Исаева И.А. необоснованно подвергнуты сомнению и за основу в приговоре положены показания Исаева И.А. на предварительном следствии, ссылаясь на то, что на предварительном следствии Исаев И.А. показал, что ему ничего неизвестно про эти 4000 руб.
Обеспечить явку в суд и допросить Исаева И. не представилось возможным, из-за нахождения его за пределами Дагестана.
При наличии противоречий в показаниях Браславского Б. и М.а М., очная ставка между ними не была проведена, хотя М. М. на следствии заявлял ходатайство о проведении очной ставки с Браславским Б.
Данное ходатайство следователем незаконно и необоснованно отклонено, ссылаясь на заявление Браславского Б., что тот отказывается от очной ставки с Менафовым М. Следователь должен был поставить под сомнение такие показания свидетеля, однако этого не было сделано, что свидетельствует об обвинительном уклоне следствия. Данным обстоятельствам судом надлежащая оценка не дана
Из показаний Браславского Б. следует, что в декабре М. М. сказал ему о необходимости оплатить 5000 руб. людям с его работы, кому именно, не уточнил. Он только попросил уменьшить сумму, на что М. М. пообещал поговорить и уехал. Через несколько дней М. М. позвонил и сказал, что договорился на сумму в 4000 руб. Он, Браславский Б., посчитал, что раз он и его жена как ИП ни разу не платили никаких налогов, то такое требование М.а М. законно и он передал указанные деньги, при этом не думал, что это взятка.
Свидетели Гаджиева М. (супруга Браславского Б.) и Гаджиева 3. (теща Браславского Б.) также показали, что требования М.а М. о передаче 4000 руб., о чем они узнали от Браславского Б., они тоже посчитали законным и не возражали, чтобы Браславский Б. передал 4000 рублей. Как передавались деньги, они не видели. Полагает данное обстоятельство достаточным основанием, свидетельствующим об отсутствии факта взятки.
Считает доказательства по этому эпизоду, а именно запись разговоров между Браславским Б. и Менафовым М. и Магомедовым Р. от 13.03.17г., где М. М., якобы говорит "четыре тысячи за то, что под новый год всех предпринимателей, там я их отложил" и запись от 17.04.17г., где М. М., якобы говорит: "эти четыре тысячи ушли, у тебя же кассового аппарата не было целый год, а тебя никто не беспокоил, правильно же?" несостоятельными. Осужденный М. М. отрицал, что эти высказывания принадлежат ему, он такие слова не говорил. Эти доводы осужденного М.а М. ни следствием, ни судом не опровергнуты, фонетическая экспертиза по делу не проведена.
Даже, если судом они признаны допустимыми, из этих записей достоверно и бесспорно не следует, что М. М. эти деньги получил для себя и присвоил.
Полагает, что следствием и судом бездоказательно, необоснованно сделан вывод о наличии факта взятки, который не вытекает из материалов дела.
Согласно должностному регламенту М. М.Ш. может участвовать в выездных налоговых проверках юридических и физических лиц только по поручения начальника налоговой инспекции.
Факт неприменения контрольно-кассовой техники (ККТ) может быть установлен только путем контрольной проверки, которая Менафовым М., на данной мойке не проводилась, так как она проводится только по поручению руководства ФНС, а такого поручения не было. Один только факт отсутствия на мойке ККТ не образует состава административного правонарушения.
В обвинении следователем и судом указано об угрозах со стороны М.а М. о привлечении Гаджиевой М.М. к административной ответственности в случае отказа от дачи взятки. Какие-либо угрозы со стороны М.а М. в материалах дела нет, а если они были бы со стороны М.а М., то это квалифицируется как вымогательство взятки.
В описательной части приговора указано, что М. М. в период с января по декабрь 2016г, имея умысел на получение взятки в виде получения безвозмездных услуг от Браславского Б. по мойке его автомобилей, получал безвозмездные услуги Браславского Б. по мойке своего автомобиля. Полагает, что если предварительное следствие и суд считают данный факт установленным, то вызывает сомнение, почему М.у М.Ш. не предъявлено обвинение по этому пункту.
Указывает, что как доказательства по данному эпизоду обвинения приведены показания свидетелей Гаджиевой М. и Гаджиевой 3. Однако данные свидетели показали только то, что им известно со слов Браславского Б., сами они факт передачи денег М.у М.Ш. не видели и эти показания фактически ничего не доказывают.
Считает, что каких-либо объективных, достоверных, бесспорных доказательств вины М.а М.Ш. по этому эпизоду обвинения следствием и судом не установлены и его вина не доказана.
Указывает, что по эпизоду получения взятки Менафовым М.Ш. по предварительному сговору с Магомедовым Р.Б. в сумме 25000 руб., то Браславский Б. просит М.а М.Ш. помочь ему решить вопрос с платежами, провоцируя его на незаконные действия, однако М. М. разъясняет, что этими платежами занимается другой отдел и обещает свести его с кем-нибудь с этого отдела.
После неоднократных просьб М. М. предлагает Браславскому Б. явиться в налоговую инспекцию, чтобы свести его с Р. с того отдела, который занимается вопросами налогов.
<дата>Браславский Б. явился в инспекцию, заранее включив диктофон с целью записать их разговор. М. М. попросил коллегу Магомедова Р., разъяснить Браславскому Б. про обязательные налоговые платежи и вообще про налоги, что Магомедов Р. и сделал. Браславский Б. записал этот разговор на диктофон.
Из стенограммы записей разговоров от 23.03.17г. и 17.04.17г. видно, что речь идет о том, что Браславский Б. больше года не платил никаких налогов, считая, что он находится на упрощенном налогообложении и не должен платить никаких налогов, а Магомедов Р. разъясняет ему, что он должен ежеквартально платить налоги по 5000 руб., имея в виду эти обязательные платежи.
Никаких разговоров о том, что Браславский Б. должен платить лично им, что они будут совершать или не будут совершать в пользу Браславского Б. или его жены Гаджиевой М. какие-то действия за эти деньги или будут покровительствовать его ИП, в этих записях нет.
Браславский Б. сам предлагает им бесплатно мыть машины, стирать ковры, т.е. предлагает взятку, чтобы не оплатить налоги, на что Магомедов Р. и М. М.Ш. отказываются, разъясняя, что оплатить налоги надо обязательно, после чего Браславский Б. регулярно звонит М.у М., добиваясь под разными предлогами встречи по поручению сотрудников ФСБ, с целью получить дополнительные доказательства, якобы имевшего место факта вымогательства взятки со стороны М.а М.Ш.
Полагает, что поведение Браславского Б., его неоднократные звонки М.у М. и встречи с ним подтверждают, что он действовал по поручению и под контролем сотрудников ФСБ.
В качестве доказательства вины подсудимого М.а М. по данному эпизоду, следствие и суд приводят показания Браславского Б., которые противоречивы и не последовательны. Показания, данные им на следствии и в суде отличаются друг от друга, некоторые существенные моменты в своих первоначальных показаниях Браславский Б. в суде вообще не подтвердил, что свидетельствует о том, что они были надуманы и добавлены в показания Браславского Б. сотрудниками ФСБ и следователем, чтобы подогнать показания под признаки взятки.
В суде Браславский Б. отрицал факт знакомства с сотрудником ФСБ Гусайниевым Г., проводившим ОРМ по делу, хотя последний показал, что был знаком с Браславским Б. за месяц до обращения последнего в ФСБ, то есть до 24.04.17г. Кроме того, Браславский Б. заявил на суде, что текст заявления составили и напечатали работники ФСБ 24.04.17г.
Браславский Б. не подтвердил в суде свои показания о том, что М. М. и Магомедов Р. регулярно звонили ему и требовали передачи им денег по 5000 руб. в квартал, а показал, что М.у М. звонил он сам, а с Магомедовым Р. телефонных звонков вообще не было.
Не подтвердил Браславский Б. свои показания и о том, что М. М. и Магомедов Р. регулярно бесплатно мыли у него свои машины, а показал, что Магомедов Р. вообще не мыл машину, а М. М. помыл только пару раз и как со своего знакомого он не мог требовать с него деньги.
Кроме того, в показаниях Браславского Б. речь идет о разъяснении ему Менафовым М. и Магомедовым Р. о необходимости оплаты ежеквартальных обязательных налогов по 5000 руб. в квартал, всего 20000 руб. в год.
Указывает, что приводя в приговоре показания осужденных М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б., суд исказил их показания в части, не указав, что они говорили Браславскому Б. о необходимости оплаты и погашения задолженности по обязательным страховым платежам.
В качестве доказательств обвинения суд приводит показания свидетелей Тидулаева М., Сиражутдинова М., Нирсаидова Н., Гусейновой, Исаева И., Шамсутдиновой А., Билалова Ш., Гасанова А., Гаджиева Э., которые не свидетельствуют о факте получения взятки Менафовым М. и Магомедовым Р.
Другие свидетели обвинения - сотрудники ФСБ Гусайниев Г., Гитинов М., сотрудники МВД Умаханов Д. и Гасанов Г., а также представители общественности Тагиров А. и Гаджиев М. только констатируют процесс производства ОРМ с их участием.
В показаниях указанных свидетелей в суде выявились существенные, неустранимые противоречия об обстоятельствах проведения ОРМ, их показания на предварительном следствии и на суде расходились, были противоречивы и они не могли объяснить такие противоречия и расхождения.
Считает, что выводы лингвистической экспертизы, о том в записях разговоров речь идет о подготовке передачи денежных средств между Браславским В., Магомедовым Р. и Менафовым М, не состоятельны, так как такие выводы могут носит только предположительный, а не утвердительный характер, являются субъективными и разные эксперты могут по разному оценить те или иные высказывания людей.
Указывает, что к качестве одного из доказательств суд приводит протокол осмотра предметов от 21.07.17г., согласно которому осмотрен мобильный телефон М.а М.Ш. и которым установлено, что от М.а М.Ш. на телефон Браславского Б. поступали 5 звонков, в то же время суд не указал 15 звонков, исходящих от Браславского Б. за этот же период. Количество звонков от Браславского Б. подтверждают показания М.а М.Ш., что инициатива звонков, встреч исходила от Браслаского Б., что свидетельствует о провокационной направленности его действий. Кроме того, М. М.Ш. звонил Браславскому Б. после звонков последнего.
Считает, что хотя суд необоснованно пришел к выводу о доказанности факта получения денег Магомедовым Р., один только факт получения денег от Браславского Б. не свидетельствует, однозначно, что эти деньги были получены в качестве взятки.
С самого начала и на протяжении всего следствия М. М. и Магомедов Р. утверждали, что они обещали и хотели помочь Браславскому Б., как знакомому оплатить его обязательные налоги. Они могли получить и оплатить эти деньги за Браславского Б. и без него, это никем и ничем не запрещено.
Вывод следствия и суда в части предоставлении Менафовым М. ИП Гаджиевой М. дальнейшую возможность заниматься предпринимательской деятельности без применения ККТ и не уплатой налогов и сборов не состоятелен, так как М. М. в силу своих полномочий не мог обеспечить Гаджиевой М. такой возможностью, потому что ИП Гаджиевой М. могли в любое время и любой другой сотрудник налоговой инспекции.
Таким образом, исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что и по этому эпизоду обвинения вина осужденного М.а М.Ш. достоверно и бесспорно также не доказана, в его действиях отсутствует состав инкриминируемого ему преступления.
Считает, что в действиях М.а М. отсутствует состав преступления - злоупотребление должностными полномочиями, дело по данному факту возбуждено незаконно, действиям М.а М.Ш. дана юридически неправильная и необоснованная оценка как злоупотребление должностными полномочиями.
Указывает, что содержание обвинения по этому эпизоду идентичны содержанию обвинения по двум другим эпизодам, следователем и судом слово в слово приведены все те же обстоятельства, все те же действия М.а М.Ш., которые приведены и по эпизодам получения взятки.
За одни и те же действия М.у М. вменяются в вину два разных состава преступлений.
Как показал в суде Браславский Б., заявление в ФСБ он написал собственноручно и передал 23.04.17г. 24.04.17г. он пришел в ФСБ и сотрудники ФСБ сами перепечатали его заявление, изменили текст, объясняя, что заявление якобы написано неграмотно.
В заявлении, текст которого составили сотрудники ФСБ, указана сумма взятки 25000 руб., тогда как речь между Браславским Б., М. М. и Магомедовым Р. шла об оплате налогов ежеквартально по 5000 руб. и озвучивалась сумма 20000 руб. за год., те есть сотрудники ФСБ, переписывая подлинное заявление Браславского Б., исказили действительные данные, сами суммировали долг за 2016г и за первый квартал 2017г. и указали в заявлении 25000 руб.
Указывает, что само обращение в ФСБ исходит от Браславского Б., тогда как индивидуальным предпринимателем является его супруга Гаджиева М., которая показала в суде, что не поручала Браславскому Б. обратиться в ФСБ с заявлением о вымогательстве взятки, не была в курсе того, что ее муж обратился в ФСБ, а предложила ему выяснить в налоговой инспекции, насколько законны требования М.а М. об оплате налогов в сумме 20000 руб. в год, так как посчитала, что эта сумма большая. Сам Браславский Б. также подтвердил в суде, что супруга не знала, что он обратился в ФСБ.
Кроме того, ни на заявлении, ни отдельным документом резолюция руководителя о проверке данного заявления отсутствует, хотя в рапорте Гусайниева Г. об обнаружении признаков состава преступления имеется резолюция руководителя ФСБ.
Указывает, что осталось не выясненным как и когда заявление из УФСБ РД, после регистрации, обратно оказалось в ФСБ <адрес>, когда, как и почему оно оказалось именно у Гусайниева Г., кто ему поручал проверку этого заявления, данных об этом в материалах дела нет. Ходатайство защиты об истребовании и осмотре журнала регистрации данного заявления, откуда было бы видно о движении данного заявления после регистрации, судом необоснованно отклонено. Считает, что оснований, для производства ОРМ у сотрудников ФСБ на тот момент не было.
Из содержания заявления Браславского Б. не усматриваются признаки какого-либо преступления, тем более признаков взятки в действиях Менафова и Магомедова. Считает, что голословное заявление Браславского Б. о том, что М. и Магомедов требуют с него 25000 руб. непонятно за что и которое он почему-то посчитал взяткой, не может быть основанием для выводов о наличии признаков какого-либо состава преступления и основанием для производства ОРМ в отношении осужденных.
Никакой оперативной информацией о коррупционной деятельности со стороны М.а М.Ш. и Магомедова Р. сотрудники ФСБ на тот момент не владели.
Принимая незаконное и необоснованное решение о производстве ОРМ, в постановлениях о производстве ОРМ "Оперативный эксперимент" и "Наблюдение" сотрудник ФСБ Гусайниев Г. указывает, что работники налоговой службы М. и Р. вымогают взятку в размере 25000 руб., предлагая работать без контрольно-кассового аппарата в качестве индивидуального предпринимателя, добавляя от себя в тексты постановлений несуществующие в заявлении слова, искусственно придал своим незаконным и необоснованным постановлениям обоснованность и законность.
Указывает, что оба эти постановления о производстве ОРМ вынесены 24.04.2017г., а зарегистрированы 23.04.17г., то есть регистрация документов произошла за день до их составления, что является достаточным для признания их незаконными и недопустимыми.
Доводы защиты в этой части судом необоснованно опровергнуты без осмотра самого журнала регистрации, судом сделан вывод о возможной описке при осуществлении регистрационных действий, хотя сам Гусайниев Г. не объяснял это опиской.
Предполагает, что в момент начала производства ОРМ эти постановления вообще не были вынесены, оперативно-розыскные мероприятия были проведены без постановлений, они вынесены после производства ОРМ.
Из показаний сотрудников МВД РД Умаханова Д., Гасанова Г., а также представителей общественности Тагирова А. и Гаджиева М., участвовавших в ОРМ видно, что представители общественности были приглашены для участия в ОРМ сотрудниками МВД Умахановым Д. и Гасановым Г. около 10 часов в г.Махачкале.
Если сопоставить их показания с показаниями свидетелей Браславского Б., Гусайниева Г., в 10 часов заявление Браславского Б. еще находилось в ФСБ <адрес>, постановления о производстве ОРМ еще не были вынесены, следовательно не могло существовать письменное обращение УФСБ к МВД РД о выделении сотрудников для участия в ОРМ и к 10 часам сотрудники МВД Умаханов Д. и Гасанов Г. не могли знать о предстоящем производстве ОРМ в <адрес> и не могли приглашать представителей общественности для участия в ОРМ.
В 11 часов 24.04.17г. сотрудник ФСБ Гусайниев Г. приступает к производству ОРМ "Оперативный эксперимент" и с участием представителей общественности Тагирова А. и Гаджиева М. производит прослушивание и расшифровку компакт диска с аудио записью разговоров между Браславским Б. и работниками МРИ ФНС России № по РД по имении М. и Р. от 13.03.17г и от 17.04.17г., с составлением стенограмм, о чем составлен акт.
Считает, что данный акт и само процессуальное действие сфальсифицированы. При прослушивании данных записанных разговоров Браславский Б. не присутствовал. В стенограммах указаны участники разговоров: Б- Борис; М- М.; Р-Р.. Возникает вопрос, как сотрудник ФСБ Гусайниев Г. определил, какие голоса в записях принадлежат тому или иному участнику разговоров. В акте указано время начало прослушивания 11-00час, окончание-12-00 час.
Указывает, что материалами дела установлена, что продолжительность записи разговоров от 13.03.17г. составляет 21 мин.17 сек., а продолжительность записи от 17.04.17г. составляет 14 мин.27 сек. Общая продолжительность составляет 35 мин.44 сек. и это только время, необходимое просто для прослушивания диска.
За оставшиеся 24 мин.16 сек., судя по времени, указанному в акте, Гусайниев Г. смог отпечатать акт и стенограммы на 5 листах.
Для сравнения; следователю для этого же процессуального действии, потребовалось 3 час.04 сек.
Акт добровольной выдачи денег Браславским Б. - начало 12 час. 10 мин. - окончание 12 час.20 мин.
Акт пометки и вручения денег: начало 12 час.25 мин., окончание 12 час.40 мин. Акт выдачи СТС: начало 12 час.45 мин., окончание 12 час.55 мин. Все эти документы, судя по указанным в них такими короткими временными интервалами в 10-15 минут, свидетельствуют о том, что тексты, содержание этих актов были заполнены после фактического завершения ОРМ по передаче денег.
О том, что это готовые шаблонные тексты, сохраненные в компьютере, свидетельствуют то, что во всех этих актах вместо адреса представителя общественности Тагирова А.Ш. указаны: уроженец г.Махачкалы, тогда как он с <адрес>а. Даты регистрации в этих документах написаны от руки, а номера регистрации напечатаны, что противоречит инструкциям по делопроизводству, согласно которым документ регистрируется после его изготовления (напечатания) и подписания. Следовательно, в момент печатания номер регистрации, естественно, неизвестен и потому, напечатанный номер регистрации вызывает сомнения в его подлинности
О том, что имело место именно самостоятельное ОРМ "Обследование помещений, зданий» свидетельствует не только указанные в бланке соответствующие именно этому ОРМ данные, но и указание в акте сотрудником ФСБ Гусайниевым Г., проводившим данное ОРМ, на то, "что получив сообщение о незаконном требовании денег в качестве взятки работником МРИ ФНС № по РД произвел обследование участка местности по адресу: <адрес>, двор МРИ ФНС России № по РД."
Указывает, что содержания самого акта обследования не соответствует фактическому процессу данного процессуального действия; не указано, что Магомедов Р. выдавал свои личные деньги купюрами по 5000 руб., номера которых при сверке не совпали номерами меченных денег;
- не указано, что после высвечивания рук Магомедова Р. на месте, когда свечение не было, его отводили в другое темное помещение для высвечивания, там тоже свечение не было;
-не указано, что из кармана Магомедова Р. наряду с меченными 5000 купюрами были изъяты и другие денежные купюры, что явно видно на фотографиях;
- не указано, что были досмотрены автомашины М.а М. и Магомедова Р.
Кроме того, при этом ОРМ была произведена тайная запись разговоров М.а М. и Магомедова Р., что является нарушением Конституционных прав и свобод граждан, а именно на слова из этой записи ссылается сторона обвинения как на доказательство. ("Не ставь кассу, кассу возьмешь, дороже выйдет").
Считает, что весь материал ОРД сфальсифицирован, при составлении некоторых процессуальных документов допущены грубые нарушения требований УПК РФ, Закона об «ОРД», ведомственных приказов и инструкций, что влечет признание их недопустимыми доказательствами.
Указывает, что аудиодиск с записями разговоров является копией записей разговоров между Браславским Б. и М. с Р., эта копия сделана с записей, якобы с телефона Браславского Б., который был утерян Браславским Б., т.е. первоисточник доказательства отсутствует.
В деле нет никаких достоверных данных, кроме голословных показаний Браславского Б. и Гусайниева Г., которые являются заинтересованными лицами, о первоисточнике записей разговоров, нет данных, что сотрудники ФСБ видели этот телефон Браславского Б., прослушивали эти записи.
Если такой первоисточник существовал, почему такое важное доказательство не было изъято и приобщено к делу, хотя на тот момент, если верить показаниям Браславского Б., телефон находился у него, телефон он выбросил где-то 28.04.17г., т.е. после направления материалов в следствие.
В деле нет достоверных данных о том, когда, кто и где переписывал эти записи на аудио диск. Сам Браславский Б. показал, что переписывал он записи на аудио диск где-то в г.Махачкале.
Никто, кроме сотрудника ФСБ Гусайниева Г. и самого заявителя Браславского Б. этот диск до начала ОРМ, т.е. до 24.04.17г. не видел.Нет акта изъятия этого диска у Браславского Б. или акта добровольной выдачи этого диска, диск не был упакован как положено, нет акта первоначального прослушивания содержания этого диска и т.д.
Со слов Браславского Б. указанный диск он передал в ФСБ до 24.04.17г, т.е. до начала производства ОРМ в отношении М. и Р..
Однако диск появляется в деле только 24.04.17г, когда сотрудник ФСБ Гусайниев Г. начал его прослушивание в присутствии представителей общественности.
Считает, что запись разговоров Браславским Б. проведена незаконно и не может быть допустимым доказательством. Браславский Б. является свидетелем, по закону он не наделен полномочиями по сбору доказательств. Кроме того, само указанное ОРМ проводилось без соответствующего постановления, что является грубым нарушением Закона об ОРД.
Считает, что изучение материалов дела и данные, полученные в суде, их анализ показали, что расследование по делу проводилось односторонне, с обвинительным уклоном, правовая оценка действий осужденного юридически ошибочна, все обвинения в отношении осужденного М.а М. по всем пунктам обвинения построены на противоречивых, необоснованных предположениях и домыслах, не соответствующим фактическим обстоятельствам и материалам дела, обвинения основаны на сфальсифицированных материалах ОРД и на материалах ОРМ, которые проведены и составлены с грубыми нарушениями требований норм УПК, Закона об «ОРД», Приказов и Инструкций МВД и ФСБ, что влечет признание их недопустимыми доказательствами. Приведенные другие доказательства несостоятельны, им дана юридически ошибочная оценка с обвинительным уклоном, они достоверно и бесспорно не доказывают вину осужденного М.а М.Ш. в инкриминируемых ему преступлениях, показания свидетелей обвинения противоречивы, следовательно, сомнительны.
Настаивая на отсутствие в действиях осужденного М.а М.Ш. состава преступления, вместе с тем считает и несправедливым и само назначенное наказание.
При назначении наказания суд не учел в полной мере время нахождения осужденного М.а М.Ш. под домашним арестом более 18 месяцев и назначил максимальный размер штрафа в 4000000 млн. руб., предусмотренный указанной статьей, что нельзя считать справедливым.
На основании изложенного, просит отменить приговор суда, дело прекратить в связи с его непричастностью и отсутствием в его действиях составов преступлений.
В апелляционной жалобе адвокат Султанов А.М. в интересах осужденного Магомедова Р.Б. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Указывает, что до начала предварительного следствия по уголовному делу ни Браславский Б., представляя интересы своей жены Гаджиевой в качестве индивидуального предпринимателя (ИП), ни М. М.Ш. не знали, на какой системе налогообложения находится данный ИП. Во всех своих разговорах они обозначали, что данное ИП находится на упрощенной системе налогообложения. Магомедов Р.Б. не знал и не мог знать, на кого была оформлена предпринимательская деятельность, чьи интересы представлял Браславский Б. Интересы ИП своей жены Гаджиевой, Браславский Б. представлял без должного письменного оформления, якобы по устному ее поручению. В суде установлено, что супруга Браславского Б. не поручала ему представление ее интересов в подразделениях ФСБ РФ по РД, она даже вначале не знала об обращении Браславского Б. в эти органы. Использовав миграционное положение Браславского Б., работники ФСБ спровоцировали данные обстоятельства или же Браславский Б. по своей инициативе, желанием угодить представителям ФСБ, спровоцировал совершение данного не состоявшегося преступления.
Указывает, что предложение передать денежные средства и даже получение денежных средств само по себе не является доказательством совершения преступления в виде взятки. Должно быть доказано, что данные денежные средства предполагалось передать, и они были получены за совершение конкретных действий, вменяемых Магомедову Р.Б. Защита полагает, что данные действия не доказаны.
Считает, что в ходе предварительного следствия доказательств причастности Магомедова Р.Б. к совершению преступления и наличия в его действиях признаков какого-либо преступления, не добыто. Судом должным образом не были оценены материалы, собранные в ходе реализации оперативно-розыскных мероприятий, где при их фиксации и сборе были допущены многочисленные нарушения ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности» и уголовно процессуального законодательства, а потому все доказательства, представленные по результатам оперативно-розыскных мероприятий, должны быть признаны недопустимыми.
Постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» сотрудником УФСБ России по РД Гусайниевым Г.Ч. вынесено <дата>, но зарегистрировано 23.04.2017г. за номером 33/7/2001с. и утверждено это постановление не руководителем органа осуществляющего ОРД, а его первым заместителем, что противоречит ФЗ «Об ОРД».
Действия в условиях оперативного эксперимента признаются правомерными, если инициатива принадлежит подозреваемому, желающему совершить определенную сделку.
В данном случае, послужившем основанием для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», инициатива сделки всегда принадлежит Браславскому Б., который постоянно первым и неоднократно достает подсудимого М.а М.Ш. телефонными звонками, а не подсудимым и этот факт подтверждается протоколом осмотра предметов от <дата>
Указывает, что результаты ОРМ «Наблюдение» Гусайниев Г.Ч. оформил справкой, как и результаты ОРМ «Оперативный эксперимент». Один и тот же оперативный работник в одно и то же время осуществлял два разных ОРМ-оперативный эксперимент и наблюдение, что провести это практически невозможно.
В материалах ОРД имеют место случаи несоответствия фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе).
Все акты о производстве ОРМ оказались составленными таким образом, что согласно их содержанию один и тот же оперативный работник Гусайниев Г.Ч. 24 апреля в одно и то же время проводит ОРМ «Оперативный эксперимент», «Наблюдение», «Обследование участка местности» в рамках данного мероприятия проводит ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования». Помимо этого, он также успевает провести по всем инстанциям в г.Махачкале заявление Браславского Б. и получить разрешение на проведение ОРМ.
Постановлением УФСБ РФ по РД от 26.04.2017г. о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в СУ СК России по РД, представлены материалы, в том числе конверт, опечатанный оттиском печати № для пакетов УФСБ России по РД с звукозаписью разговоров представленный вместе с заявлением на компакт-диске. Акты прослушивания и расшифровки составлены 24.04.2017г. Гусайниевым Г.Ч. без участия лиц, чьи разговоры записаны на данный диск, и не понятно откуда он знает кому какой голос принадлежит.
Как следует из протокола осмотра предметов от <дата>., составленного следователем в присутствии понятых, осмотрен данный конверт с диском. При осмотре следователем констатировано, что конверт нарушений целостности не имеет, но не отмечен, что он опечатан печатью. Следователь в ходе осмотра диска пишет, что аудиозапись от 13.03.2017г. и аудиозапись от 17.04.2017г. сделана оперативными работниками в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а в материалах, переданных постановлением о предоставлении результатов ОРД от 26 апреля нет информации о проведенных работниками УФСБ РФ по РД оперативно-розыскных мероприятиях до <дата> в отношении работников налоговой инспекции <адрес>. Представленные на диске аудиозаписи от <дата> и от <дата> сделаны не оперативными работниками УФСБ РФ по РД. Они сделаны по материалам уголовного дела на телефон Браславским Б. якобы на диктофон своего телефона и оттуда он сам перенес их на диск.
Установить фактические данные на основе зафиксированного на диске фонограммы - невозможно, в связи с устойчивыми помехами, шумами, в виду существенного искажения звукового сигнала.
Указывает, что по материалам ОРД невозможно установить факта передачи денег Браславским Б.Магомедову Р.Б. и факта обнаружения этих денег у Магомедова Р.Б. Следователь в протоколе осмотра результатов ОРМ прямо констатирует факт не фиксации момента передачи денег Магомедову Р.Б.
Ни один из допрошенных работников правоохранительных органов не мог ответить на вопрос: «кто изъял деньги у Магомедова Р.Б.», а на фотографиях, снятых в ходе проведения вышеописанных ОРМ, определенно виден человек в перчатках держащий денежные купюры в руках, но кто этот человек не установили ни в ходе предварительного следствии ни в суде.
Допрошенный в суде Гасанов Г. показал, что при задержании работников налоговой инспекции во дворе применялась видеосъемка. В материалах уголовного дела не имеются результаты видеосъемки. Он также в суде показывал, что из г.Махачкалы приехал он один на своем автомобиле, без понятых. Откуда взялись понятые не понятно. Один из них в суде показывал, что их работник полиции забрали прямо с занятий, а другой утверждал, что их забрали на улице, когда они гуляли.
Допрошенный в суде Умаханов Д. показал, что не помнит с кем ехал в <адрес> и откуда взялись понятые. На допросе он утверждал, что помеченные деньги выдал сам Магомедов Р.Б., а в материалах ОРМ Гусайниев Г.Ч. описывает, что эти деньги изъяли при досмотре, а кто досматривал, не помнит.
Все работники, принимавшие участие в проведении ОРМ, показали, что при проверке на ультрафиолет руки и карманы брюк Магомедова Р.Б. не дали результата наличия на них следов пометки денег. Проверку проводили, создавая темноту накрывая курткой и отводя его в более темное место.
Указывает, что на предварительном следствии его подзащитным было сделано заявление о проверке достоверности его показаний на полиграфе и о проведении очной ставки для устранения разногласий в показаниях, полученных на предварительном следствии с участием Браславского Б. Однако данное заявление осталось без реагирования со стороны следователя.
Считает, что судом не доказана вина его подзащитного и более того в основу для постановления обвинительного приговора взяты недопустимые доказательства, полученные путем фальсификации материалов уголовного дела и добытые с нарушениями уголовно-процессуального законодательства. Предварительное следствие велось с пренебрежением нормами уголовно-процессуального законодательства, подтасовывая факты и фальсифицируя их.
На основании изложенного, просит приговор суда в отношении Магомедова Р.Б. отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК за непричастностью его к совершению преступления.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении государственного обвинителя, апелляционных жалобах адвокатов осужденных, выслушав пояснения участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии со ст.ст. 389.15 п.1, 2, 389.16 п.п. 1-3 и 389-17 УПК РФ приговор подлежит отмене при апелляционном рассмотрении дела если выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, либо суд при постановлении приговора не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, а также если приговор содержит существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания, либо в приговоре не мотивированы выводы об оценке противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, либо если в ходе судебного разбирательства допущены существенные нарушения УПК РФ, повлекшие лишение либо ограничении законных прав и гарантий участников уголовного судопроизводства.
Приведенные выше основания для отмены приговора суда в отношении М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. усматриваются, поскольку приговор не соответствует требованиям закона и при его постановлении не соблюдены приведенные в разъяснениях Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 55 «О судебном приговоре» положения уголовно-процессуального закона.
Так, в соответствии с п.1 ст.307 УПК РФ и как указано в п.18 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. В тех случаях, когда преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, при описании преступного деяния должно быть указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.
Этим требованиям закона приговор в отношении М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. не соответствует, поскольку в его описательно-мотивировочной части приведено описание преступного деяния, как оно было изложено в обвинительном заключении, а не установлено в судебном заседании.
В соответствии с положениями п.2 ст.307 УПК РФ и разъяснениями в п.19 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (например, тяжкие последствия, существенный вред, наличие корыстной или иной личной заинтересованности), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака. Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, то суд должен обосновать квалификацию в отношении каждого преступления.
Тем самым в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора после описания преступного деяния обвиняемых, установленного в судебном заседании, должны быть приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Этим требованиям закона приговор не соответствует, поскольку в приговоре никак не мотивированы доказанность описанного в приговоре обвинения, а также квалификация приведенных в приговоре преступных деяний осужденных М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б., что недопустимо исходя из требований ч.4 ст.7 и ст.297 УПК РФ.
Кроме того, приговор в отношении М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. не соответствует требованиям и других норм уголовно-процессуального закона, указанных в разъяснениях указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55, содержащихся в п.п. 4, 5, 8, 11, из которых следует, что в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ. Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ, и суд не вправе ссылаться на доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.
В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом. Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.
С учетом положений статьи 74 и части 1.2 статьи 144 УПК РФ суд не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание. Следует избегать приведения в приговоре изложенных в указанных протоколах и документах сведений в той части, в которой они не относятся к выводам суда и не требуют судебной оценки. Недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения или обвинительного акта без учета результатов проведенного судебного разбирательства.
В приговоре отражается отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дается оценка доводам, приведенным им в свою защиту.
Так, в качестве доказательств, подтверждающих предъявленное осужденным М.у М.Ш. и Магомедову Р.Б. обвинений, в приговоре судом приведены: показания Браславского Б., свидетелей Гаджиевой М.М. и Гаджиевой 3.А., супруги потерпевшего и ее матери;
- свидетелей Тидулаева М.П. заместителя начальника МРИ ФНС РФ № по РД, Сиражутдинова М.Х., начальника отдела выездных проверок № МРИ ФНС РФ № по РД, Гусейновой Т.Н., государственного налогового инспектора отдела камеральных проверок №МРИФНС РФ № по РД, Исаева И.А., старшего государственного налогового инспектора МРИ ИФНС РФ № по РД в отделе оперативного контроля, Шамсутдиновой А.Ш., владелицы помещения автомойки на АЗС ООО «Восход», Билаловой Ш.Б., родственницы Шамсутдиновой А.Ш., Пирсаидова Н.К., начальника отдела камеральных проверок № МРИ ФНС РФ № по РД, Изиевой М.М., индивидуальный предприниматель в МРИ ИФНС России № по РД, оказывавшая услуги налогоплательщикам по оплате налогов, страховых и пенсионных взносов, руководитель 3 отдела налоговой службы, Абдурахманова A.M. сотрудник МРИ ФНС РФ№ по РД, Гаджиева Э.М., владелец платежного терминала в здании МРИ У ФНС РФ № по РД;
- свидетелей Гасанова Г.А. и Умаханова Д.Х., принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях, проводимых сотрудниками отделения в <адрес> УФСБ России по РД по заявлению Браславского Б., Гусайниева Г.Ч. и Гитинова М.К., сотрудники отделения в <адрес> УФСБ России по РД, проводили мероприятия по задержанию М.а М. и Магомедова Р. по заявлению Браславского Б., Тагирова А.Ш. и Гаджиева М.Н., участвовали в проведении оперативно-розыскных мероприятий, Абдуллаева Ш.Ш.;
а также другие доказательства:
- материалы оперативно-розыскной деятельности, на основании которых 29.05.2017г. принято решение о возбуждении уголовного дела в отношении М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. по ст.290 ч.5 п. «а» УК РФ;
- заключения экспертиз от <дата>№, 29/5, 277/2, от 18.05.2017г. №;
-протокол осмотра вещественных доказательств от 17.05.2017г.;
-выписка о внесении Гаджиевой М.М. в государственный реестр индивидуальных предпринимателей 30.07.2017г., свидетельство о постановке на учет физического лица в налоговом органе, согласно которому следует, что Гаджиева М.М. поставлена на учет в налоговом органе с присвоением <дата> ИНН;
-постановление об административном правонарушении, согласно которого ПБОЮЛ Гаджиева М.М. привлечена к административной ответственности по ст.14.5 ч.2 КоАП РФ (оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин) с назначением наказания в виде штрафа в размере 10 000 рублей;
- приказы о приеме работников на работу от <дата>М.а М.Ш. в отдел выездных проверок № старшим государственным инспектором, а Магомедов Р.Б. - старшим государственным налоговым инспектором в отдел камеральных проверок №;
-должностной регламент старшего государственного налогового инспектора отдела камеральных проверок № МРИ № ФНС России по РД Магомедова Р.Б., из которого следует, что в его функциональные обязанности входит проведение камеральных проверок, составление отчетности УСН, ЕНДВ с физических лиц, информирование отдела работы с налогоплательщиками о наличии оснований для инициирования ликвидации налогоплательщиков - физических лиц, анализ схем уклонения от налогообложения налогоплательщиков, выработка предложений по их предотвращению;
-должностной регламент старшего государственного налогового инспектора, секретаря ГГС РФ 3 класса отдела выездных проверок № МРИ № ФНС России по РД М.а М.Ш., согласно которому М. М.Ш. при исполнении должностных обязанностей обязан обеспечивать правовыми средствами реализацию инспекцией Законодательства о налогах и сборах, норм и положений кодекса об административных правонарушениях, законодательства о государственной регистрации юридических лиц, о применении ККТ, а также нормативных правовых актов ФНС России и Управления, представление и защита законных прав и интересов Инспекции в судебных и правоохранительных органах. В соответствии со своей компетенцией вправе участвовать при подготовке решений о привлечении к налоговой ответственности по результатам проверки законодательства РФ по применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов., постановлений по привлечению к административной ответственности по результатам проверки ИП на предмет проверки контрольно-кассовых аппаратов.
Вместе с тем, суд, исследовав в судебном заседании представленные сторонами обвинения и защиты приведенные доказательства, ограничившись лишь дословным их изложением в приговоре в качестве доказательств в подтверждение виновности каждого из подсудимых, в то же время, оставлены эти доказательства без надлежащей проверки, анализа и какой-либо оценки в приговоре, положил в основу приговора, не получившие надлежащую проверку и оценку в приговоре, в том числе и содержащие противоречия доказательства.
Между тем, как указано в апелляционных жалобах, все указанные представленные стороной обвинения доказательства, в подтверждение виновности осужденных М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б., оспариваются стороной защиты, указав на их незаконность необоснованность, недопустимость по делу.
Тем самым, изложенное свидетельствует об отсутствии в приговоре суда мотивировочной ее части, выразившееся в отсутствии в описательно-мотивировочной части приговора результатов проверки и надлежащей оценки всех доказательств, положенных в основу приговора, с изложением мотивов и законных оснований их подтверждающих, что является обстоятельством, препятствующим проверке законности и обоснованности приговора суда по настоящему делу в апелляционном порядке.
В силу ч.3 ст.15 УПК РФ, ч.ч.2 и 3 ст.14 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты и создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.
По смыслу ст.307 УПК РФ и в соответствии с руководящими разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> N 55 «О Судебном приговоре» в описательно-мотивировочной части должно быть отражено отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дана всесторонняя оценка доводам, приведенным им в свою защиту, также изложены выводы и решения по результатам проверки доводов стороны защиты о невиновности с приведением доказательств и законных оснований, по которым суд отверг выдвинутые стороной защиты доводы и представленные суду доказательства.
По настоящему делу указанные нормы уголовно-процессуального закона судом первой инстанции были нарушены.
Как следует из протокола судебного заседания и приговора суда, в судебном заседании подсудимые М. М.Ш. и Магомедов Р.Б. отрицали свою виновность в предъявленном обвинении, в ходе предварительного расследования уголовного дела и в судебном заседании дали последовательные и подробные показания, выработали свою позицию защиты в судебных прениях и выдвинули конкретные доводы о своей невиновности к совершению преступления, необоснованности и недоказанности предъявленного каждому из них обвинения.
Из показаний осужденного М.а М.Ш. в суде первой инстанции следует, что свою вину в инкриминируемых преступлениях предусмотренных ст.ст. 290 ч.5 п. «а», 291.2 ч.1, 285 ч.1 УК РФ не признал, отрицая свою причастность к совершению указанных в обвинении преступлений и доказанность указанных в обвинении обстоятельств, также допустимость и достоверность представленных стороной обвинения доказательств.
Допрошенный в ходе судебного заседания подсудимый Магомедов Р.Б. свою вину в инкриминируемых преступлениях предусмотренных ст.ст. 290 ч.5 п. «а», 285 ч.1 УК РФ также не признал, отрицая свою причастность к совершению указанных в обвинении преступлений и обстоятельств, также допустимость и достоверность представленных стороной обвинения доказательств.
Вместе с тем, как следует из приговора, судом приведенные обстоятельства и доводы осужденных не проверены, оставлены без оценки и опровержения в описательно-мотивировочной части приговора суда, ограничившись лишь указанием на то, что они опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, не приводя в приговоре, какими именно доказательствами они опровергаются и на основании каких конкретных доказательств и какого закона суд пришел к такому выводу.
Без надлежащей оценки и опровержения в приговоре доводов защиты о невиновности подсудимых, содержащихся в приведенных в приговоре показаниях подсудимых, выводы суда о доказанности обвинения не могут быть признаны обоснованными, поскольку решение о виновности подсудимого не может быть вынесено без надлежащей проверки, оценки и опровержения доводов стороны защиты о невиновности подсудимого, поскольку не опровергнутые в приговоре суда доводы каждого из подсудимых должны быть истолкованы в пользу подсудимых и свидетельствовать об их невиновности.
Судом допущены существенные противоречия в описательно-мотивировочной части приговора в выводах и решении о признании установленными совершение преступления каждым из осужденных, которые повлияли на законность и обоснованность приговора суда по настоящему делу.
В нарушение требований ст.ст.73 и 307 УПК РФ судом в описательно-мотивировочной части приговора изложены противоречивые выводы и решения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию в уголовном судопроизводстве, в частности, о времени, мотивах, цели и иных фактических обстоятельствах совершения каждым из осужденных преступления, также не устранил содержащиеся в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого в отношении М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. и в обвинительном заключении по делу противоречия.
М. М.Ш. и Магомедов Р.Б. судом признаны виновными в том, что они по предварительному сговору группой лиц получили от Браславского Б. взятку в сумме 25000 рублей за незаконное бездействие в пользу супруги последнего Гаджиевой М.М. путем неисполнения своих служебных полномочий, а именно сокрытие факта неприменения ККТ, образующего состав административного правонарушения, и не сообщение руководству отделов № и 3 МРИ № ФНС России по РД о выявленном ими факте неприменения ККТ при осуществлении предпринимательской деятельности, и не составления протокола об административном правонарушении, предусмотренного ч.2 ст.14.5 КоАП РФ в отношении Гаджиевой М.М., а также не включения индивидуального предпринимателя Гаджиевой М.М. в план выездных налоговых проверок.
Вместе с тем, не приведены и не разграничены действия каждого из них в отдельности по исполнению (неисполнению) своих должностных полномочий, в связи с исполнением (неисполнением) которых каждый из них получил незаконное вознаграждение у Браславского Б.
Как следует из приведенных в приговоре суда должностных обязанностей М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б., каждый из них выполнял разные должностные функции, состоя в разных должностях, имеют самостоятельные должностные обязанности, определенные разными должностными регламентами.
Так, должностным регламентом старшего государственного налогового инспектора отдела камеральных проверок № МРИ № ФНС России по РД Магомедова Р.Б. следует, что в его функциональные обязанности входит проведение камеральных проверок, составление отчетности УСН, ЕНДВ с физических лиц, информирование отдела работы с налогоплательщиками о наличии оснований для инициирования ликвидации налогоплательщиков-физических лиц, анализ схем уклонения от налогообложения налогоплательщиков, выработка предложений по их предотвращению.
Должностным регламентом старшего государственного налогового инспектора, секретаря ГГС РФ 3 класса отдела выездных проверок № МРИ № ФНС России по РД М.а М.Ш. следует, что М. М.Ш. при исполнении должностных обязанностей обязан обеспечивать правовыми средствами реализацию инспекцией Законодательства о налогах и сборах, норм и положений кодекса об административных правонарушениях, законодательства о государственной регистрации юридических лиц, о применении ККТ, а также нормативных правовых актов ФНС России и Управления, представление и защита законных прав и интересов Инспекции в судебных и правоохранительных органах. В соответствии со своей компетенцией, вправе участвовать при подготовке решений о привлечении к налоговой ответственности по результатам проверки законодательства РФ по применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов., постановлений по привлечению к административной ответственности по результатам проверки ИП на предмет проверки контрольно-кассовых аппаратов.
Судом в приговоре не дана оценка позиции стороны защиты и в той части, что по показаниям осужденных, Браславский Б. обращался к ним за помощью по вопросам уплаты налогов в связи с предпринимательской деятельностью, которую потерпевший осуществлял, оформив свою супругу Гаджиеву М.М. индивидуальным предпринимателем.
Судом первой инстанции оставлено без оценки и то обстоятельство, что, как следует из заявления Браславского Б., по которому были проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденных, а также из последующих его показаний, свидетелей Гаджиевой М.М. и Гаджиевой З.А., а также из протоколов осмотра аудио записи их переговоров, речь идет о необходимости оплаты налогов ИП Гаджиевой М.М.
При этом данных о проведении осужденными Менафовым М.Ш. и Магомедовым Р.Б. в отношении ИП Гаджиевой М.М. налоговых проверок и выявлении налоговых нарушений в материалах дела не содержится и суду не были представлены. Более того, такая проверка была проведена и Гаджиева М.М. была привлечена, к административной ответственности другими сотрудниками налоговой службы после возбуждения в отношении осужденных М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. настоящего уголовного дела.
Однако этим обстоятельствам, имеющим значение для правильной оценки установленных по делу обстоятельств, судом надлежащая оценка не дана.
Таким образом, в изложенном в обвинительном заключении, соответственно и в приговоре обвинении М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. о совершении получения должностными лицами лично взятки в виде денег за незаконное бездействие в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, которое входит в служебные полномочия должностных лиц, совершенное группой лиц по предварительному сговору, то есть преступление, предусмотренное статьи 290 ч.5 п. «а» УК РФ, содержат существенные противоречия в части совершения ими деяний и содержания приведенных в обвинении должностных полномочий.
Существенные противоречия содержатся в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого М.а М и Магомедова Р., обвинительном заключении, также в приговоре суда в части предъявленного каждому из них обвинения и осуждения каждого из них по ч. 1 ст. 285 УК РФ.
В нарушение приведенных норм закона судом в приговоре не сделан анализ и не получили оценку доказательства в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.
Как следует из приговора суда, действия М.а М. и Магомедова Р., связанные с получением взятки у Браславского Б. в размере 25000 рублей, органами следствия и судом квалифицированы как умышленные действия, выразившиеся в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности, повлекшее существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, совершили преступление, предусмотренное ч.1 ст.285 УК РФ, совершенные по предварительному сговору группой лиц.
В приговоре содержание описания деяний осужденных М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б., квалифицированных по ст. 290 ч.5 п. «а» УК РФ как получение взятки, идентично содержанию деяний, квалифицированных по ч.1 ст.285 УК РФ, ограничившись при этом указанием квалифицирующих признаков состава этого преступления.
Вместе с тем, квалифицируя указанные действия Магомедова Р., как злоупотребление служебным положением, совершенные по предварительному сговору группой лиц и совместно с Менафовым М., суд приговоре не привел в описательно-мотивировочной части приговора обвинение в указанной части совершения Менафовым М. приведенных действий по предварительному сговору группой лиц совместно с Магомедовым Р., оставив эти действия М.а М. без внимания и реагирования, а также без оценки в приговоре суда.
Вместе с тем, судом признаны установленными как совершение злоупотребления своим служебным положением и квалифицированы по ч.1 ст.285 УК РФ указанные действия М.а М., связанные с получением последним услуг по мойке его автомашины и взятки в размере 4000 рублей, совершенные последним за период с января по декабрь 2016 года, тогда как, согласно приговору суда, действия Магомедова Р. и М.а М., связанные с получением взятки в размере 25000 рублей, органом следствия и судом также квалифицированы как злоупотребление своим служебным положением по предварительному сговору группой лиц и совместно с Менафовым М. и его действия в указанной части квалифицированы по ч.1 ст. 285 УК РФ
Согласно п.5 ч.1 ст.220 УПК РФ обвинительное заключение по делу должно содержать перечень доказательств, подтверждающих обвинение, а также перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, и краткое изложение их содержания.
В нарушение приведенных норм закона, в обвинительном заключении не изложено какое-либо содержание доказательств, приведенных в обвинительном заключении в подтверждение доказанности предъявленного М.у М. и Магомедову Р.Б. обвинения, в частности,
-выписка о внесении Гаджиеву М.М. в государственный реестр индивидуальных предпринимателей <дата> (т.1. л.д.74);
- должностной регламент старшего государственного налогового инспектора отдела камеральных проверок № МРИ № ФНС России по РД Магомедова Р.Б. (т.1. л.д.86-90);
-должностной регламент старшего государственного налогового инспектора, секретаря ГГС РФ 3 класса отдела выездных проверок № МРИ № ФНС России по РД М.а М.Ш. (т.1. л.д.91-97);
-должностные регламенты старшего государственного налогового инспектора отдела камеральных проверок № МРИ № ФНС России по РД Магомедова Р.Б. от <дата>. (т.4. л.д.150-154, т.4. л.д.203-207);
-должностные регламенты старшего государственного налогового инспектора отдела выездных проверок № МРИ № ФНС России по РД М.а М.Ш. от <дата>, от <дата> (т.4. л.д.138-149);
- положение об отделе выездных проверок № МРИ ФНС России № по РД (т.1. л.д.156-169. Т.4. л.д.165-169);
- положение об отделе камеральных проверок № МРИ ФНС России № по РД (т.1. л.д.161-167. Т.4. л.д.159-164);
-постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей (т.1. л.д.98);
-свидетельство о заключении брака от <дата>, согласно которому Браславский Б. заключил брак с Гаджиевой М.М. (т.1. л.д.116);
-штатное расписание МРИ ФНС России № по РД (т.1. л.д.168-173).
Вместе с тем, приведенные доказательства положены в основу обвинения в получении взятки при выполнение конкретных должностных обязанностей осужденными Менафовым М. и Магомедовым Р.Б., и их содержание, объем полномочий и сущность является существенным для выводов и решения суда о признании виновными (невиновными) каждого из подсудимых.
Минафову М. органом следствия предъявлено обвинение и судом в обжалованном приговоре признано установленным то, что М. М., являясь старшим налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок № МРИ № ФНС РФ по РД, умышленно путем невыполнения своих должностных обязанностей, выразившихся в сокрытии фактов неприменения ККТ предпринимателем Гаджиевой М.М. и совершения последней административного правонарушения, получил от супруги Браславского Б. - Гаджиевой М.М. бесплатные услуги по мойке автомашины в течение 2016 года, а также взятки в размере 4000 рублей в декабре 2016 года путем неисполнения своих служебных полномочий, квалифицировав указанные действия по ст. 291.2 УК РФ.
Вместе с тем, приведенные обстоятельства и действия по невыполнению Менафовым М. приведенных должностных обязанностей противоречат, указанному в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения по делу и в описательно-мотивировочной части приговора суда, перечню должностных обязанностей М.а М., из которых не вытекает о возложении на него должностных обязанностей по собиранию информации по фактам совершения правонарушений, в том числе информированию и сообщению фактов о неприменении ККТ и совершении лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью, административного правонарушения, если последний не принимает непосредственного участия в проведении налоговых проверок по поручению руководителя.
Как следует из обвинительного заключения и приговора суда, М. М., являясь старшим налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок № МРИ № ФНС РФ по РД, согласно своему должностному регламенту, утвержденному начальником МРИ № ФНС России по РД от <дата>, обязан обеспечивать правовыми средствами реализацию инспекцией законодательства о налогах и сборах, норм и положения Кодекса об административных правонарушениях, законодательства о государственной регистрации юридических лиц, о применении контрольно-кассовой техники, а также нормативных правовых актов ФНС России и Управления ФНС России по РД, участвовать по поручению начальника МРИ № ФНС России по РД в выездных налоговых проверках юридических и физических лиц.
Не следует о возложении вмененных в вину М.а М. обязанностей также и из содержания приведенного в приговоре суда, в качестве доказательства виновности М.а М., должностного регламента старшего налогового инспектора отдела выездных налоговых проверок № МРИ № ФНС РФ по РД, согласно которому М. М.Ш. при исполнении должностных обязанностей обязан обеспечивать правовыми средствами реализацию инспекцией законодательства о налогах и сборах, норм и положений кодекса об административных правонарушениях, законодательства о государственной регистрации юридических лиц, о применении ККТ, а также нормативных правовых актов ФНС России и Управления, представление и защита законных прав и интересов Инспекции в судебных и правоохранительных органах, также вправе участвовать при подготовке решений о привлечении к налоговой ответственности по результатам проверки законодательства РФ по применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, постановлений по привлечению к административной ответственности по результатам проверки ИП на предмет проверки контрольно-кассовых аппаратов.
Аналогичные нарушения имеются и в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении и в описательно-мотивировочной части приговора в отношении Магомедова Р.Б.
Указанные нарушения, допущенные при составлении обвинительного заключения, исключают возможность вынесения судом по делу законного приговора, обвинительного либо оправдательного, поэтому уголовное дело в отношении М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. в соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.
В связи с тем, что приговор в отношении М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, судебная коллегия считает необходимым частично удовлетворить апелляционные жалобы адвокатов Менафова Ш.М. и Султанова А.М., а доводы апелляционных жалоб в части недоказанности обвинения, необоснованности квалификации содеянного, неправильного применении норм материального права и нарушениях норм уголовно-процессуального закона не подлежат рассмотрению на данной стадии судебного разбирательства. Доводы апелляционного представления государственного обвинителя Хавчаева М.А. о несправедливости назначенного осужденным наказания не подлежат рассмотрению ввиду возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.
Принимая во внимание, что срок домашнего ареста М.а М.Ш. и Магомедова Р.Б. превысил предельный срок, установленный статьей 109 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении них меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Каспийского городского суда Республики Дагестан от <дата> в отношении М.а М. Ш. и Магомедова Р. Б. - отменить, частично удовлетворив апелляционные жалобы адвокатов Менафова Ш.М. и Султанова А.М.
Уголовное дело по обвинению М.а М. Ш. по п. «а» ч.5 ст.290, ч.1 ст.291.2 и ч.1 ст.285 УК РФ и Магомедова Р. Б. по п.«а» ч.5 ст.290 и ч.1 ст.285 УК РФ возвратить прокурору <адрес> Республики Дагестан для устранения препятствий его рассмотрения судом.
Избрать М.у М. Ш. и Магомедову Р. Б. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Апелляционное определение постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47-1 УПК РФ.
Председательствующий:
Судьи:
