Судья Магомедов У.М. дело №
Апелляционное определение
6 октября 2020 г. г. Махачкала
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:
председательствующего судьи ФИО11,
судей: ФИО10 и Магомедова М.Р.,
при секретаре ФИО5,
с участием: прокурора ФИО6,
осужденных ФИО1 и ФИО2 с использованием средств видеоконференц-связи,
адвоката ФИО22 в интересах ФИО1,
адвоката ФИО7 в интересах ФИО2
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО22 в интересах осужденных ФИО1 и ФИО2 на приговор Кизлярского городского суда РД от <дата>, по которому
ФИО1,<дата> года рождения, уроженка и жительница <адрес>, прож.: <адрес>, несудимая, осуждена и назначено наказание:
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств у Потерпевший №10) 3 года 6 месяцев лишение свободы,
- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №7 в сумме <.> 1 год лишение свободы,
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №2) 3 года лишение свободы,
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №9) 2 года 10 месяцев лишение свободы,
- по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №8) 2 года лишение свободы,
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №4) 3 года 3 месяца лишение свободы,
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №3) 2 года 6 месяцев лишение свободы,
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №1) 2 года 7 месяцев лишение свободы,
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №6) 2 года 8 месяцев лишение свободы,
- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №7 в сумме <.> ) 9 месяцев лишение свободы,
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Потерпевший №5-А.) 2 года 9 месяцев лишение свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
ФИО2,<дата> года рождения, уроженец и житель <адрес>, прож.: <адрес>, несудимый, осужден
- по ч.4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи ФИО10, выступление осужденных и защитников, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, мнение прокурора ФИО6, полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия
установила:
В апелляционной жалобе адвоката ФИО22 ставится вопрос об отмене приговора, оправдании ФИО2 по предъявленному обвинению, и ФИО1 по эпизодам мошенничества в отношении Потерпевший №10, Потерпевший №7, Потерпевший №9, Потерпевший №2, Потерпевший №4, Потерпевший №1, Потерпевший №6, Потерпевший №5-А. и Потерпевший №8
В обоснование жалобы указано, что в основу приговора положены показания потерпевших, которые и на стадии предварительного следствия и в ходе судебного заседания отрицали факт того, что фактически занимались незаконной банковской деятельностью, неправомерно обогащались за счет ФИО1, давая ей денежные займы под огромные проценты, которые доходили до 20-30 % в неделю. Происхождение сумм, которые якобы ими давались в долг ФИО1 фактически никто обосновать не смог. Объяснить откуда у безработных, пенсионеров, госслужащих накопления в размере до 40 миллионов также никто из потерпевших не смог и их доводы о том, что эти суммы ими постоянно брались в займы у друзей и знакомых - не состоятельны. Логике не поддается поведение и показания потерпевших, согласно которых, ФИО1 постоянно брала у них в долг крупные суммы денег, при этом не возвращала взятые ранее в долг крупные денежные суммы.
Из доказательств, подтверждающих факты займов ФИО1 у потерпевших денежных средств обвинением представлены только светокопии расписок, изъятых у потерпевших Потерпевший №10, Потерпевший №2 и Потерпевший №3, которые надлежащим образом не заверены, оригиналы документов, подтверждающие сведения указанные в светокопиях, для сличения в суд не представлены, в связи с чем, в соответствии с нормами 71 ГПК РФ, а также ст.ст.74, 81 и 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами, так как не соответствуют требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам.
По указанным светокопиям, в нарушение требований ст.ст.195,198,199,204 УПК РФ, а также ФЗ № от <дата> «Об экспертной деятельности в РФ» были назначены и проведены экспертизы № от <дата> и № от <дата>, которые представлены стороной обвинения в качестве доказательств, однако таковыми не являются, так как проведены с нарушением требований закона.
Других доказательств, подтверждающих виновность ФИО1 и ФИО2 в совершении инкриминируемых преступлений стороной обвинения суду не представлено. ФИО1 по своей инициативе признает факт причинения материального ущерба Потерпевший №3 на сумму <.>, что квалифицируется по ч.3 ст.159 УК РФ, в остальной части предъявленного обвинения ей вина не признается, так как указанные факты не имеют под собой никакой юридически обоснованной почвы и доказательств, обосновывающих обвинение не представлено.
В данном случае стороной обвинения не обоснованы и не выполнены требования ст.73 УПК РФ, в соответствии с которыми, обстоятельствами, подлежащими доказыванию, являются в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; характер и размер вреда, причиненного преступлением. Указанные обстоятельства, по мнению защиты, не нашли своего подтверждения ни на стадии предварительного следствия, ни в судебном заседании.
Более того, по факту причинения материального ущерба Потерпевший №2 имеется решение Кизлярского городского суда от <дата>, вступившее в законную силу, по которому Кизлярским МСОП возбуждено исполнительное производство и наложен арест на имущество ФИО1 - жилой дом по <адрес> в <адрес>, в связи с чем материальный спор между ФИО1 и Потерпевший №2 разрешен, и нет оснований для его повторного рассмотрения в рамках уголовного дела.
Считает обвинительный приговор в отношении ФИО2 также незаконным и необоснованным по следующим основаниям: в рамках расследования уголовного дела на стадии предварительного следствия, а также рассмотрения его в судебном заседании было установлено, что ФИО2 ни с кем из потерпевших каких-либо материальных взаимоотношений и обязательств не имел. ФИО8<дата> передала через него его супруге - ФИО1 денежные средства в размере <.>, о чем им по просьбе ФИО1 была написана расписка. Указанные денежные средства в последующем, <дата>ФИО2 были возвращены на расчетный счет ФИО8, о чем свидетельствует распечатка движения денежных средств по расчетному счету Потерпевший №2 на л.д.96-97 т.5. Сведений, подтверждающих сговор Заичкиной А.В. и Пак А.А. на хищение денежных средств у Шелкопляс А.В. суду не представлено. Сокрытие факта возврата денежных средств в сумме <.> переданных Потерпевший №2 для ФИО1 через ФИО2, потерпевшая Потерпевший №2 объяснила забывчивостью. Тем же самым объясняет тот факт, что не сообщила о том, что в Кизлярском городском суде было рассмотрено гражданское дело по аналогичным требованиям к ФИО1 о возврате денежных средств в размере <.>, взятых в качестве займа и подкрепленных залогом в виде недвижимого имущества-жилого дома по <адрес>.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно п.2 ст.389.15 и ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение норм уголовно-процессуального законодательства, которое путем лишения или ограничения гарантированных настоящим кодексом прав участников судопроизводств иди иным путем повлияли и могли повлиять на вынесение судом законного и обоснованного решения.
Под существенными нарушениями уголовно-процессуального закона ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ понимает нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Такие нарушения по делу допущены.
В силу ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.
Как следует из приговора, судом наряду с другими доказательствами виновности ФИО1 и ФИО2 приведены показания последнего в качестве обвиняемого, данные им <дата> в ходе предварительного расследования в присутствии адвоката, в которых он уличает, как себя, так и ФИО1 в совершении инкриминируемых им преступлений.
Между тем, ФИО1, в ходе предварительного расследования виновной себя не признала и давать показания по существу предъявленного обвинения отказалась, со ссылкой на ст.51 Конституции РФ.
В последующем с <дата> защиту интересов ФИО1 и ФИО2 как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства по соглашению осуществлял адвокат ФИО22
Между тем, из положений ч. 6 ст. 49 УПК РФ следует, что одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.
Согласно п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого или обвиняемого.
Как следует из материалов данного уголовного дела, объемы предъявленного ФИО1 и ФИО2 обвинения и роли каждого из них в инкриминированных деяниях существенно различались, и, следовательно, конкретные интересы каждого из них в судебном заседании, как подсудимых, объективно не совпадали.
Причем, позиции ФИО1 и ФИО2 на предварительном следствии, как указано выше, также являлись противоречивыми.
Согласно разъяснению, содержащемуся в абзаце третьем пункта N 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> N 29 "О практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", следует, если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (пункт 3 части 1 статьи 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 статьи 6 Федерального закона от <дата> N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", пункт 1 статьи 13 "Кодекса профессиональной этики адвоката" (принят Всероссийским съездом адвокатов <дата>).
Непосредственно в судебном заседании отводы адвокату ФИО22 в связи с одновременной защитой двоих подсудимых, имеющих противоречивые интересы, не заявлялись, а впоследствии в отношении ФИО1 и ФИО2 был постановлен обвинительный приговор. Между тем, по смыслу приведенных выше норм уголовно-процессуального закона, в рассматриваемом судебном заседании каждый из подзащитных в отдельности, были объективно лишены возможности реально пользоваться помощью профессионального защитника - адвоката, что фактически свидетельствует о нарушении их права на защиту, являющимся существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, безусловно влекущим отмену постановленного в отношении ФИО1 и ФИО2 обвинительного приговора.
Судебная коллегия считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения требований ст.307 УПК РФ, являются существенными и могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Учитывая, что апелляционная инстанция не подменяет собой первую инстанцию, а является стадией проверки судебного акта, поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч. ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, и принять по делу законное и обоснованное решение.
В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями п.4 ч.4 ст.389.19 УПК РФ не рассматривает по существу доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО22, которые могут быть предметом рассмотрения судом первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.
Учитывая имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личностях обвиняемых ФИО1 и ФИО2, требования ст. ст. 97, 98, 99, 108 УПК РФ, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного заседания в разумные сроки, принимая во внимание тяжесть предъявленного ФИО1 и ФИО2 обвинения, судебная коллегия полагает необходимым избрать им меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, т.е. по <дата>, включительно.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Кизлярского городского суда РД от <дата> в отношении ФИО1 и ФИО2, - отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката ФИО22
Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства в ином составе.
Избрать в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, т.е. до <дата>, включительно.
Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции по правилам, предусмотренным главой 47.1 УПК РФ. В случае обжалования настоящего определения в суд кассационной инстанции, подсудимые вправе заявить ходатайство о своем участии в суде кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи:
