Дело <.......>
Номер дела в суде первой инстанции 2-7091/2020
72RS0<.......>-08
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Тюмень 20 декабря 2021 года
Судебная коллегия по гражданским делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующего судьи Пуминовой Т.Н.,
судей: Малининой Л.Б., Фёдоровой И.И.,
при секретаре ФИО7,
с участием прокурора ФИО8
рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционным жалобам истца ФИО1 и ответчика Музалёвой ФИО3 на решение Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......>, которым с учетом исправленной определением от <.......> описки постановлено:
«Признать незаконными: приказ <.......> от <.......>, приказ <.......> от <.......>, ИП Музалёвой ФИО3.
Признать недействительной записи 1 и 2, произведенные ИП ФИО9 в дубликате трудовой книжки ФИО1.
Изменить формулировку и дату увольнения ФИО1, с «в связи с однократным грубым нарушением работником трудовых обязанностей- прогула, подпункт «а» пункт 6 части1 статьи 81 ТК РФ», на «увольнение по собственному желанию, статья 80 ТК РФ, с <.......>».
Обязать Музалёву ФИО3 выдать ФИО1 справки о доходах и суммах налога физического лица за 2017, 2018, 2019, 2020 годы, справки о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование за 2017, 2108, 2019, 2020 годы.
Взыскать с Музалёвой ФИО3 в пользу ФИО1 заработную плату за время вынужденного прогула в размере 110 273, 44 рубля, моральный вред в размере 3 000 рублей.
В остальной части иска ФИО1- отказать.
Взыскать с Музалёвой ФИО3 госпошлину в доход муниципального образования г.Тюмень в размере 3 705, 47 рублей».
Заслушав доклад судьи Тюменского областного суда Фёдоровой И.И., объяснения истца ФИО1 и его представителя ФИО15, поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, представителя ответчика Музалёвой ФИО10 Е.С., поддержавшего апелляционную жалобу своего доверителя и возражавшего против удовлетворения жалобы истца, заключение прокурора, полагавшего решение суда подлежащим отмене в части, судебная коллегия
установила:
ФИО1 обратился в суд с иском к Музалёвой Е.С., индивидуальному предпринимателю ФИО11 о признании приказов незаконными, восстановлении на работе, взыскании заработной платы, признании незаконными действий, признании недействительной записи, понуждении выдать справки, взыскании компенсации морального вреда.
Требования мотивированы тем, что апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от <.......> признаны трудовыми возникшие на основании договора на возмездное оказание услуг от <.......> отношения между ФИО1 и ИП Музалёвой Е.С., признан трудовым договор от <.......>, истец восстановлен на работе в должности старшего барбера. После рассмотрения дела ответчик отказалась допускать истца к работе. На многократные обращения истца к ответчику по вопросу восстановления на работе в соответствии с решением суда ответчик сообщила, что может принять его на работу лишь на должность парикмахера. На телефонные звонки истца ответчик не отвечала. <.......> истец приехал в парикмахерскую «OldboyBarbershop» с письменным заявлением о нарушении ответчиком его прав. Администратор заявление принял, отказавшись при этом ставить соответствующую отметку. Истец отправил второй экземпляр того же заявления ответчику почтой. Данная корреспонденция получена ответчиком <.......> и оставлена без ответа. <.......> ответчик сообщила истцу о необходимости приехать <.......> в барбершоп с трудовой книжкой, паспортом, военным билетом, СНИЛС. <.......> истец приехал в барбершоп, передал ответчику заявление о выдаче ему документов, связанных с работой, в том числе справок формы 2-НДФЛ. Ответчик приняла заявление лично, выдала копию заявления с отметкой о его принятии и сообщила, что документы не выдаст, так как решение суда обжалуется в кассационном порядке. Ответчик вручила истцу для ознакомления приказ <.......> от <.......> о восстановлении его в должности парикмахера и допуске к работе по данной должности с <.......>, сообщив, что к работе он не допущен. <.......> ответчик ознакомила истца с приказом <.......> от <.......> о внесении изменений в штатное расписание, добавлении штатной единицы «старший барбер». <.......> ценным письмом истец получил от ответчика уведомление о представлении по месту жительства ответчика письменного объяснения по факту отсутствия на рабочем месте в период с 16 июня по <.......>. Также, <.......> посредством смс-сообщения ответчик уведомила истца об увольнении за прогул, направлении приказа об увольнении и трудовой книжки почтой. <.......> ценным письмом истец получил копию приказа об увольнении за прогул с должности старшего барбера, а также дубликат трудовой книжки, в котором имелись записи: <.......> о приеме на работу (приказ <.......> от <.......>), <.......> (приказ <.......> от <.......>) о расторжении трудового договора. Свое увольнение истец считал незаконным. ИП Музалёва Е.С. осуществляла свою предпринимательскую деятельность путем оказания парикмахерских услуг в «OldboyBarbershop» под товарным знаком Oldboy. Правообладателем знака Oldboy и товарного знака OldboyBarbershop является ФИО11, который осуществляет свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя. В настоящее время парикмахерская «OldboyBarbershop» продолжает работать с теми же работниками, что состояли в штате у ИП Музалёвой Е.С., которая формально прекратила деятельность предпринимателя. На основании изложенного, с учетом изменения и дополнения исковых требований, просил признать незаконными изданные Музалёвой Е.С. приказ от <.......><.......> о восстановлении в должности парикмахера и допуске к работе в этой должности, приказ от <.......><.......> о прекращении трудового договора и увольнении с должности старшего барбера, восстановить на работе в должности старшего барбера в «OldboyBarbershop» по адресу: г.Тюмень, <.......>А, взыскать с Музалёвой Е.С. заработную плату и заработную плату за все время вынужденного прогула с <.......> по день вынесения судом решения о восстановлении на работе, признать незаконным действия Музалёвой Е.С. по выдаче дубликата трудовой книжки (бланк трудовой книжки серия TK-VI <.......>), выданного <.......>, признать недействительными записи, произведенные Музалёвой Е.С. в дубликате трудовой книжки (бланк трудовой книжки серия TK-VI <.......>) за <.......> и <.......>, обязать Музалёву Е.С. выдать справки о доходах и суммах налога физического лица за 2017, 2018, 2019, 2020 годы, начисленных и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование за 2017,2018,2019,2020 годы, взыскать компенсацию морального вреда в размере 150 000,00 рублей.
В суде первой инстанции
Истец ФИО1, представитель истца ФИО15 поддержали исковые требования.
Представитель Музалёвой Е.С. - ФИО12 в судебном заседании с исковыми требованиями не согласилась, пояснила, что истец уволен без нарушений трудового законодательства, Музалёва Е.С. прекратила свою деятельность как индивидуальный предприниматель.
Ответчики Музалёва Е.С., ИП ФИО11 в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.
Судом постановлено вышеуказанное решение, с которым не согласились истец ФИО1 и ответчик Музалёва Е.С.
В апелляционной жалобе истец ФИО1 просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении его требования о восстановлении на работе, принять в этой части новое решение об удовлетворении исковых требований. Указывает, что в соответствиями с разъяснениями, изложенными в п.30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <.......><.......> «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям», суду следовало выяснить, имело ли место в действительности прекращение индивидуальным предпринимателем Музалёвой Е.С. деятельности, и какие действия были ею совершены в связи с прекращением деятельности. Считает, что Музалёва Е.С. должна была, но не доказала фактическое, а не формальное прекращение ею предпринимательской деятельности. Отмечает, что он представил суду доказательства продолжения Музалёвой Е.С. предпринимательской деятельности. Ссылается на то, что ИП ФИО11 по договору коммерческой концессии предоставил ИП Музалёвой Е.С. право использовать в целях предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включая право на товарный знак сроком на 10 лет, и из содержания данного договора следует, что пользователь обязан за свой счет открыть в течение срока действия договора не менее одной парикмахерской. При этом, Музалёва Е.С. не доказала, что право использования товарного знака ею прекращено или передано иному лицу. Полагает, что судом неправильно применены положения ст.20 Трудового кодекса Российской Федерации. Настаивает, что целью формального прекращения Музалёвой Е.С. предпринимательской деятельности является недопущение его к работе. Считает, что Музалёва Е.С. допустила злоупотребление правом.
В апелляционной жалобе ответчик Музалёва Е.С. просит отменить решение суда, принять новое решение о частичном удовлетворении исковых требований, которым изменить формулировку причины основания приказа от <.......><.......> на формулировку «акты об отсутствии работника на рабочем месте с 03 по <.......>, акт об отказе дачи объяснений от <.......>», оставив формулировку основания приказа неизменной, признать недействительными записи 1 и 2 в дубликате трудовой книжки истца и внести запись о восстановлении в должности «старший барбер» на основании приказа от <.......><.......>, внести запись об увольнении истца на основании приказа от <.......><.......>, обязать выдать справки о фактически уплаченных страховых взносах, в остальной части иска отказать, а в случае удовлетворения иска взыскать заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 35 846,87 рублей. Указывает, что ответчиком исполнено определение судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от <.......> о восстановлении истца на работе. Считает законным приказ от <.......><.......>. Отмечает, что допущенные в нем ошибки были исправлены дополняющим его приказом <.......> от той же даты. Ссылаясь на почтовую опись от <.......>, не соглашается с выводом суда о том, что она не ознакомила истца с приказом о восстановлении в должности. Настаивает, что предприняла все действия по допуску истца к работе, издание в отношении него графика сменности не являлось обязательным, поскольку ИП Музалёва Е.С. относилась к числу микропредприятий. Указывает, что истец не обращался за принудительным исполнением решения суда и до <.......> не являлся на рабочее место, в связи с чем по вопросу его восстановления на работе она обращалась в прокуратуру и государственную инспекцию труда по <.......>. Отмечает, что допуск истца к работе в должности парикмахера был невозможен без прохождения медицинского осмотра. Указывает, что суд не исследовал, мог ли истец выполнять обязанности старшего барбера без прохождения медицинского осмотра. Обращает внимание на то, что свидетели в суде подтвердили отсутствие истца на работе с 15 июня до <.......> и его нежелание работать. Считает, что неявка истца на работу была обусловлена его недобросовестностью. Поскольку истцу <.......> было предложено дать объяснения по факту невыхода на работу с 03 по <.......>, и от таких объяснений он отказался, о чем был составлен акт, полагает ошибочным вывод суда о том, что увольнение истца <.......> состоялось до истечения двух дней, которые гарантированы работнику для представления объяснений. Не соглашаясь с критической оценкой судом актов от 25 и <.......>, отмечает, что свидетель Свидетель №1, пояснения которого приняты судом во внимание, испытывал в суде стресс в связи с наличием у него дефекта речи, при этом его пояснения данного свидетеля разнятся с пояснениями свидетеля Свидетель №3, которая подтвердила, что <.......> истцу было предложено дать объяснения относительного своего отсутствия на работе, однако он от таких объяснений отказался. В этой связи настаивает на соблюдении процедуры увольнения истца. Ссылается на доказанность имеющимися в деле видеоматериалами факта непредставления истцом документов, необходимых для его восстановления на работе. Считает, что суд неверно произвел расчет взысканных в пользу истца денежных средств, в том числе не вычел из суммы взыскания выплаченные истцу при увольнении компенсацию за неиспользованные дни отпуска и заработную плату за 27 и <.......>. Также, указывает на исполнение до принятия судом решения по делу исковых требований ФИО1 о выдаче справок 2 НДФЛ.
В дополнении к апелляционной жалобе ответчик Музалёва Е.С. настаивает на фактическом прекращении деятельности в статусе индивидуального предпринимателя с <.......>, в связи с чем полагает, что истец не подлежит восстановлению на работе, а также неверном определении судом размера заработной платы за время вынужденного прогула.
Письменных возражений на апелляционные жалобы не поступало.
Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от <.......> Решение Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......> отменено частично, принято в отмененной части новое решение, которым постановлено восстановить ФИО1 на работе в должности старшего барбера в «OldboyBarbershop» с <.......>. Взыскать с Музалёвой ФИО3 в пользу ФИО1 заработную плату за период с <.......> по <.......> и заработную плату за время вынужденного прогула за период с <.......> по <.......> в размере 143 578,48 рублей. Взыскать с Музалёвой ФИО3 государственную пошлину в доход муниципального образования г.Тюмень в размере 4 072 рублей. В остальной части решение Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......> оставлено без изменения (том 2, л.д. 161-175).
Определением судебной коллегии по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от <.......> апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от <.......> в той части, которой решение Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......> отменено, принято новое решение о восстановлении ФИО1 на работе старшим барбером в «0ldboyBarberdhop» с <.......>, о взыскании с Музалёвой ФИО3 в его пользу утраченного заработка за время вынужденного прогула за период с <.......> по <.......>, госпошлины в доход местного бюджета, постановлено отменить. Дело в отмененной части направить на новое апелляционное рассмотрение в суд апелляционной инстанции — Тюменский областной суд. В остальной части судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу Музалёвой ФИО3 — без удовлетворения (том 3, л.д. 133-149).
Ответчики Музалёва Е.С., ИП ФИО11 в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, извещены надлежащим образом, о причинах неявки судебной коллегии не сообщили.
Информация о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции была заблаговременно размещена на официальном сайте Тюменского областного суда oblsud.tum.sudrf.ru (раздел «Судебное делопроизводство»).
При таких обстоятельствах судебная коллегия, руководствуясь положениями ч. 1 ст. 327 и ч. 3 ст. 167 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле.
Обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений относительно них, заслушав объяснения лиц, присутствующих в судебном заседании, заключение прокурора, исследовав новые доказательства, проверив материалы дела в пределах доводов апелляционных жалоб, как того требуют положения ч.1 ст.327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к следующему.
Как следует из материалов дела и установлено судом, апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от <.......> отменено решение Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......>, принято по делу новое решение, которым удовлетворены частично исковые требования ФИО1 к ИП Музалёвой Е.С., признаны трудовыми отношения между ФИО1 и ИП Музалёвой Е.С., возникшие на основании договора на возмездное оказание услуг от <.......>, признан трудовым договор от <.......> с исполнением трудовых обязанностей в должности «старшего барбера» в «OldboyBarbershop», на Музалёву Е.С. возложены обязанности внести сведения в трудовую книжку о приеме на работу ФИО1 в «OldboyBarbershop» на должность «старший барбер» с <.......> и произвести отчисления за ФИО1 в Пенсионный фонд и органы государственного социального страхования РФ, начиная с <.......>, ФИО1 восстановлен в должности «старший барбер» «OldboyBarbershop» со дня вынесения апелляционного определения, с ИП Музалёвой Е.С. в пользу ФИО1 взысканы невыплаченная заработная плата за период с 01 по <.......> в размере 4 695,59 рублей, компенсация за нарушение срока выплаты заработной платы в размере 415, 56 рублей, средний заработок за время вынужденного прогула с <.......> по <.......> в размере 114 895,68 рублей, моральный вред в размере 10 000,00 рублей (том1 л.д. 65-81).
В силу ч.2 ст.13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные постановления являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.
Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению (ч.1 ст.396 Трудового кодекса Российской Федерации).
Приказом ИП Музалёвой Е.С. от <.......><.......>ФИО1 восстановлен в должности парикмахера.
ФИО1 ознакомлен с данным приказом <.......> (т.1 л.д.24).
Приказом ИП Музалёвой Е.С. от <.......><.......> внесены изменения в приказ от <.......><.......> о восстановлении на работе, пункт 1 приказа <.......> от <.......> постановлено читать в следующей редакции: «1. Восстановить ФИО1 в должности старший барбер. 2. Допустить ФИО1 к работе на должность старший барбер с <.......>. Основание: определение Тюменского областного суда по гражданскому делу <.......> от <.......>» (том 2 л.д.9).
Приказом ИП Музалёвой Е.С. от <.......><.......> прекращен трудовой договор с ФИО1 от <.......> в связи с однократным грубым нарушением работником трудовых обязанностей – прогулом (подпункт «а» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ). Основание - акты об отсутствии работника на рабочем месте с 03 по <.......>, с 25 по <.......>, акт об отказе от дачи объяснения от <.......> (т.1 л.д.28).
Поскольку решением Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......> исковые требования ФИО1 в части о признании незаконными приказа <.......> от <.......>, приказа <.......> от <.......>, признании недействительными записей 1 и 2, произведенных ИП ФИО9 в дубликате трудовой книжки ФИО1, возложении обязанности на Музалёву Е.С. выдать ФИО1 справки о доходах и суммах налога физического лица за 2017, 2018, 2019, 2020 годы, справки о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование за 2017, 2108, 2019, 2020 годы, частичной компенсации морального вреда были удовлетворены, в данной части решение суда вступило в законную силу <.......>, то решение в указанной части предметом проверки судебной коллегии не являться.
В части разрешения исковых требований о восстановлении на работе, суд первой инстанции, установив, что ИП Музалёва Е.С. согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (том 1 л.д.167) <.......> прекратила свою деятельность и правопреемник ИП Музалёвой Е.С. отсутствует, посчитал невозможным восстановление истца, уволенного в отсутствие законного основания, на работе, в связи с чем, руководствуясь положениями ст.394 Трудового Кодекса Российской Федерации, отказал ему в иске о восстановлении на работе и изменил формулировку и дату его увольнения на «увольнение по собственному желанию, статья 80 Трудового Кодекса Российской Федерации, с <.......>». Признание увольнения истца незаконным с изменением формулировки и даты увольнения повлекло взыскание судом в пользу ФИО1 заработной платы за время вынужденного прогула за период с 16 июня по <.......> в размере, определенном судом исходя из среднедневного заработок истца 660,32 рублей, установленного апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от <.......>.
Судебная коллегия с такими выводами суда первой инстанции согласиться не может по следующим основаниям.
Согласно ч.1 ст.20 Трудового кодекса Российской Федерации сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.
Работником в силу ч.2 ст.20 Трудового кодекса Российской Федерации является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, работодателем - физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры (часть 4 статьи 20 Трудового кодекса Российской Федерации).
По смыслу ч.5 ст.20 Трудового кодекса Российской Федерации к работодателям - физическим лицам относятся, в том числе, физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Физические лица, осуществляющие в нарушение требований федеральных законов указанную деятельность без государственной регистрации и (или) лицензирования, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления этой деятельности, не освобождаются от исполнения обязанностей, возложенных настоящим Кодексом на работодателей - индивидуальных предпринимателей.
Как следует из материалов дела, согласно записи в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, Музалёва Е.С. <.......> была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя. <.......> она прекратила деятельность в качестве индивидуального предпринимателя в связи с принятием соответствующего решения, о чем в Единый государственный реестр внесены соответствующие сведения.
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <.......><.......> «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям», при применении положений п. 1 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации о расторжении трудового договора с работником в случае прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем судам следует иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по указанному основанию может иметь место в случае фактического прекращения таким работодателем своей деятельности.
Само по себе внесение записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей о прекращении деятельности индивидуального предпринимателя не свидетельствует о фактическом прекращении данным предпринимателем своей деятельности и возникших в связи с ней трудовых отношений с работниками.
<.......> между ИП ФИО11 и ИП Музалёвой Е.С. заключен договор коммерческой концессии <.......>, по условиям которого ИП Музалёвой Е.С. предоставлено право использовать в целях предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включая право на товарный знак сроком на 10 лет, из содержания данного договора следует, что пользователь ИП Музалёвой Е.С. желает получить исключительную лицензию на право использования комплекса исключительных прав на территории г. Тюмени, включающего в себя право на использование системы и ноу-хау в целях эксплуатации оборудования парикмахерских в соответствии с настоящим договором и обязана за свой счет открыть в течение срока действия договора не менее одной парикмахерской (т.1 л.д.168-182).
Для установления юридически значимых обстоятельств по делу судом апелляционной инстанции у ответчика Музалёвой Е.С. были истребованы доказательства фактического прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем и какие действия ею были совершены в связи с прекращением этой деятельности.
Во исполнении запроса суда Музалёвой Е.С. представлены, исследованы в судебном заседании и приобщены к материалам дела договор уступки прав (требований) и передачи обязанности (долга) <.......> от <.......>, которым изменен договор коммерческой концессии <.......> от <.......>, а именно определена новая сторона обязательства по владению товарным знаком в отношении услуг 44 класса МКТУ «парикмахерские» и Ноу-хау, в пределах территории на условиях, определенных в договоре, в парикмахерских, эксплуатируемых в соответствии с договором; выписка из личного кабинета индивидуального предпринимателя Музалёвой Е.С. о снятии контрольно-кассовой техники с регистрации в налоговом органе, в том числе по адресу: г.Тюмень,<.......>А; карточка о снятии контрольно-кассовой техники с регистрационного учета с <.......>; выписки по счету <.......>.8<.......>.000981, открытому на имя Музалёвой Е.С. в АО «Альфа-Банк» за период <.......> по <.......>, а также с <.......> по <.......> о движении денежных средств; договор аренды нежилого помещения по адресу: г.Тюмень, <.......>А б\н от <.......>, а также соглашение о его расторжении от <.......> и акт приема-передачи нежилого помещения; договор 2020 аренды нежилого помещения по адресу: г.Тюмень, <.......> от <.......>, акт приема-передачи нежилого помещения от <.......>, соглашение о расторжении договора аренды нежилого помещения 2020 от <.......> и акт возврата нежилого помещения по адресу: г.Тюмень,<.......>;выписки из регистра получателей государственных услуг сфере занятости населения от <.......> и <.......>, справка ГАУ ТО ЦЗН города Тюмени и <.......>, из которых следует, что Музалёва Е.С. с <.......> зарегистрирована в целях поиска подходящей работы, признана с указанной даты безработной, в настоящее время состоит на учете.
Исследовав и оценив доводы и возражения сторон, представленные в дело доказательства, проанализировав установленные по результатам исследования доказательств фактические обстоятельства настоящего дела, судебная коллегия считает, что ответчик Музалёва Е.С. фактически прекратила деятельность с <.......> в качестве индивидуального предпринимателя, так как заключив <.......> договор уступки прав (требований) и передачи обязанности (долга) <.......> по договору коммерческой концессии <.......> от <.......>, Музалёва Е.С. утратила право использовать товарный знак барбершопа «Oldboy Barbershop»; с даты принятия решения о прекращении деятельности в качестве индивидуального предпринимателя Музалёвой Е.С. заключены дополнительные соглашения с арендодателями о расторжении договоров аренды нежилых помещений (<.......>), в которых осуществлялась деятельность; контрольно- кассовая техника снята с регистрационного учета в налоговом органе; движение денежных средств по счету отсутствует; Музалёва Е.С. зарегистрирована в качестве безработной; до даты прекращения физическим лицом деятельности индивидуального предпринимателя ответчик обратилась с заявлениями в налоговый орган с уведомлениями о прекращении деятельности. Приведенные обстоятельства, вопреки доводам апелляционной жалобы ФИО1, судебной коллегией расцениваются как свидетельствующие о фактическом, а не формальном прекращении деятельности Музалёвой Е.С. в качестве индивидуального предпринимателя с <.......>.
Доводы истца и его представителя о подложности представленных документов, судебной коллегией признаются несостоятельными, поскольку истцом в нарушении ст. 56 ГПК РФ не представлено соответствующих доказательств, само по себе заявление стороны о подложности документов в силу ст. 186 ГПК РФ не влечет автоматического исключения такого доказательства из числа доказательств, собранных по делу, поскольку именно на сторонах лежит обязанность доказать наличие фиктивности конкретного доказательства.
Как разъяснено в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации <.......> от <.......> «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе. При невозможности восстановления его на прежней работе вследствие ликвидации организации суд признает увольнение незаконным, обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации организации, выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с ликвидацией организации.
В силу части 7 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, если после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.
Сведений о том, что к моменту рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, после оспариваемого увольнения истец вступил в трудовые отношения с другим работодателем, материалы дела не содержат, в судебном заседании суда апелляционной инстанции истец ФИО1 отрицал факт трудоустройства, а ответчиком допустимых и относимых доказательств трудоустройства ФИО1 не представлено.
Таким образом, решение суда в части изменения формулировки и даты увольнения ФИО1 на «увольнение по собственному желанию, ст. 80 Трудового Кодекса Российской Федерации, с <.......>» подлежит отмене как постановленное при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела с принятием в данной части по делу нового решения об изменении формулировки увольнения и даты увольнения ФИО1 с должности старшего барбера в «Oldboy Barbershop» с «увольнения по п.п. 6 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации» на «увольнение по п.1 ч.1. ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации с <.......>».
В связи с указанным, доводы апелляционной жалобы ФИО1 о восстановлении его на работе судебной коллегией отклоняются.
В этой связи необходим перерасчет размера взысканной в пользу истца заработной платы за период с <.......> по <.......>, когда истец не был допущен к работе, а также за все время вынужденного прогула с <.......> по <.......>.
Всего за период с <.......> по <.......>, при установленной истцу шестидневной рабочей недели – 460 рабочих дней. Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от <.......> размер среднедневного заработка истца установлен в размере 660,32 рублей и в рамках настоящего дела данный размер оспариванию в силу ст. 61 Гражданского процессуального кодекса не подлежит. Следовательно, за весь период размер заработной платы, подлежащий взысканию, составит: 660,32 рублей х 460 дня =303 747,20 рублей.
Как следует из материалов дела, ответчиком <.......> (в период вынужденного прогула истца) перечислено 15 373,00 рубля на основании постановления судебного пристава-исполнителя об обращении взыскания на заработную плату истца в счет погашения его задолженности (том 1 л.д.224-225,226) и столько же истцу в качестве компенсации при увольнении за неиспользованные дни отпуска (том 1 л.д.227).
Таким образом, за вычетом указанных сумм взысканию с Музалёвой Е.С. в качестве заработной платы в пользу ФИО1 подлежит 273 001,20 рублей (330 747,20 рублей -15 373,00 рублей -15 373,00 рублей).
В связи с корректировкой суммы взыскания подлежит перерасчету и размер взысканной с ответчика государственной пошлины.
При таких обстоятельствах оспариваемое решение суда, как постановленное в этой части при неправильном применении норм материального права, подлежит частичной отмене в соответствии с положениями ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием в отмененной части нового решения по делу.
Руководствуясь статьями 328-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
Решение Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......> отменить частично.
Принять в отмененной части новое решение.
Изменить формулировку увольнения и дату увольнения ФИО1 с увольнения по п.п. 6 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации на увольнение по п.1 ч.1. ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации с <.......>.
Взыскать с Музалёвой ФИО3 в пользу ФИО1 заработную плату за период с <.......> по <.......> в размере 273 001,20 рублей.
Взыскать с Музалёвой ФИО3 государственную пошлину в доход муниципального образования г. Тюмень в размере 6830,00 рублей.
Определение в окончательной форме изготовлено <.......>.
Председательствующий
Судьи коллегии:
