Мотивированное апелляционное определение изготовлено 22 ноября 2021 года.
Председательствующий Брагин М.П. Дело № 22-8291/2021
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:
председательствующего судьи Герасименко М.Ю.,
судей Ракимовой С.С. и Леонтьевой М.Ю.
при секретаре Подкорытовой М.П.
с участием
осужденного ФИО1,
его защитника - адвоката Харичкина А.В., осуществляющего защиту осужденного на основании соглашения,
прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Балюковой М.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Екатеринбурге 18 ноября 2021 года с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Харичкина А.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 24 августа 2021 года, которым
ФИО1,
<дата> года рождения,
ранее не судимый,
осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 09 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.
Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу с зачётом времени содержания ФИО1:
- под домашним арестом в период с 13 ноября 2020 года по 23 августа 2021 года в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчёта два дня под домашним арестом за один день лишения свободы;
- под стражей в период с 24 августа 2021 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
По делу решена судьба вещественных доказательств в соответствии со ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
Заслушав доклад судьи Герасименко М.Ю., выступления осужденного ФИО1, адвоката Харичкина А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы защитника и просивших об изменении приговора, мнение прокурора Балюковой М.С., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
установила:
Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что 05 ноября 2020 года при указанных в приговоре обстоятельствах совершил незаконный сбыт ИВА, принимавшему участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», вещества, содержащего в своём составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), в значительном размере - массой не менее 0,96 гр. путём передачи наркотика за денежное вознаграждение в сумме 3500 рублей через тайник-«закладку» в верхней части металлического ящика № 1, предназначенного для временного хранения личного имущества покупателей в помещении магазина «Пятерочка», расположенного по адресу: <адрес>.
В судебном заседании ФИО1 вину в совершённом преступлении признал частично, при этом утверждал, что лишь оказал ФИО2 помощь в приобретении наркотического средства.
В апелляционной жалобе адвокат Харичкин А.В. просит переквалифицировать действия сужденного ФИО1 на ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации.
По мнению адвоката, из материалов дела следует, что имела место провокация сотрудников полиции к участию ФИО1 в незаконном обороте наркотических средств, а со стороны ИВА было настойчивое неоднократное обращение к осужденному с просьбой помочь в приобретении наркотиков. При этом адвокат отмечает, что из материалов уголовного дела известно, что на момент участия в оперативно-розыскном мероприятии в отношении ФИО1 ИВА сам имел статус обвиняемого по другому уголовному делу, считает, что свидетель ИВА в данном случае находился под влиянием сотрудников полиции, так как преследовал цель уменьшения своего наказания за совершённое им преступление. Поэтому адвокат полагает, что умысел осужденного на участие в незаконном обороте наркотических средств сформировался исключительно в результате действий сотрудников полиции, то есть в результате провокации. При этом адвокат отмечает, что показания. ИВА в части обстоятельств его участия в проведении оперативно-розыскного мероприятия, данные в ходе предварительного следствия, не соответствуют его показаниям в судебном заседании.
Кроме того, адвокат полагает, что судом не в полной мере дана оценка представленным суду доказательствам, не были устранены существенные противоречия по делу, в судебном заседании не установлено, и материалами уголовного дела не подтверждаются выводы суда о том, что ФИО1 совершил именно сбыт наркотических средств посредством оборудованного тайника. По мнению защитника, ФИО1 осуществил лишь пособничество в приобретении ИВА наркотического средства, поскольку никакой выгоды от передачи наркотических средств не имел, заказал наркотическое средство для ИВА и сам оплатил покупку в полном объёме в той сумме, которая была позднее переведена ему ИВА На просьбу ИВА о продаже наркотического средства ФИО1 ответил положительно, поскольку понимал, что ИВА просит оказать ему помощь в приобретении наркотика, о чём ФИО1 пояснил в ходе судебного заседания. Сам ФИО1 давал чёткие и последовательные показания об оказанной ИВА помощи в приобретении наркотического средства, при этом не отрицал факт приобретения наркотического средства для ИВА и утверждал, что сам только проверил факт нахождения наркотического средства в ящике <№> магазина, что, по мнению защитника, подтверждается видеозаписью с камер наблюдения магазина. Из имеющейся в деле переписки не следует, что ИВА просил ФИО1 именно продать наркотическое средство, отчего у осужденного возникло понимание, что ИВА просил помочь купить наркотик. Адвокат обращает внимание на то, что при обыске в жилище ФИО1 наркотические средства или иные запрещённые в гражданском обороте вещества обнаружены не были, в ходе предварительного следствия у ФИО1 не изымались смывы с ладоней, срезы ногтей, а также не проводилась дактилоскопическая экспертиза упаковки вещества на предмет наличия потожировых следов осужденного. Адвокат также считает, что доказательства, положенные в основу приговора, получены с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, однако суд необоснованно отклонил ходатайство защитника о признании доказательств недопустимыми. При этом адвокат полагает, что суд не дал оценки тому обстоятельству, что рапорты сотрудников полиции, осуществлявших оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, согласно видеозаписи, изъятой с места происшествия, ИВА забрал какой-то свёрток без присмотра кого-либо из сотрудников полиции, без понятых и оформления протокола изъятия, следственно-оперативная группа не вызывалась, через продолжительное время ИВА вернулся и положил предмет на то самое место, откуда взял, кому-то позвонил, затем уже совместно с сотрудником полиции забрал предмет вновь. В рапортах же сотрудников полиции о проведении оперативно-розыскного мероприятия указаны иные сведения.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Котова И.Ю. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Харичкина А.В. без удовлетворения.
Изучив материалы дела, выслушав выступления участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит вынесенный в отношении ФИО1 обвинительный приговор подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство в тот же районный суд, но в ином составе суда в связи с допущенными при постановлении приговора существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.
В силу положений ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признаётся, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
По мнению судебной коллегии, при постановлении обжалуемого приговора указанные положения закона выполнены не были.
В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, влекущим отмену судебного решения, относятся такие нарушения, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников процесса, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным образом повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
Согласно ч. 4 ст. 302 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, обвинительный приговор постановляется при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, которые подлежат обязательной проверке путём сопоставления каждого из них со всеми доказательствами, имеющимися в уголовном деле. По смыслу закона в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, исходя из положений ч. 2 ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, должна быть дана оценка всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого, а также доводам участникам процесса, в том числе со стороны защиты.
Судебная коллегия считает, что данные требования закона при постановлении приговора в отношении ФИО1 выполнены не были.
Как следует из материалов дела и фабулы предъявленного ФИО1 обвинения, наркотическое средство он передал ИВА, выступавшему в качестве «закупщика» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».
При таких обстоятельствах суду следовало учесть разъяснения, содержащиеся в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическим средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в редакции от 16 мая 2017 года), о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица, привлекаемого к уголовной ответственности, умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников полиции, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Адвокат Харичкин А.В., осуществляющий защиту осужденного, в прениях сторон в суде первой инстанции, как и в апелляционной жалобе, и в суде апелляционной жалобе, утверждал, что имела место провокация сотрудников полиция к участию ФИО1 в незаконном обороте наркотических средств, а со стороны ИВА было настойчивое неоднократное обращение к ФИО1 с просьбой помочь в приобретении наркотиков, о чём его подзащитный заявлял в судебном заседании.
В приговоре приведены показания свидетеля ИВА, данные в судебном заседании, о том, что после возбуждения уголовного дела в отношении него сотрудники полиции предложили ему оказать помощь в изобличении лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков, на что он, обдумав предложение, согласился, после чего обратился к ФИО1 Вместе с тем, в приговоре не изложены и, соответственно, не получили, никакой оценки, показания свидетеля ОИА, сотрудника полиции, подтвердившего в суде, что ИВА было предложено посодействовать сотрудникам полиции в изобличении лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, данное предложение тот рассмотрел и принял решение (л.д. 102 т. 2). Необходимо отметить, что другой сотрудник полиции, БЕС, также участвовавший в организации и проведении оперативно-розыскного мероприятия, такие обстоятельства не называл, Однако противоречия в показаниях свидетелей судом не выяснены и не устранены.
В любом случае, принимая во внимание полученные доказательства и позицию стороны защиты, обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» подлежали оценке с точки зрения соответствия их требованиям закона, что судом первой инстанции сделано не было. Не проверены судом должным образом и доводы адвоката и его подзащитного о провокации и склонении ФИО1 со стороны ИВА и сотрудников полиции к приобретению и передаче наркотического средства «закупщику».
При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом первой инстанции не были всесторонне и полно установлены фактические обстоятельства дела, чем допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые являются фундаментальными и не могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, поскольку суд апелляционной инстанции не должен подменять суд первой инстанции. Поэтому на основании ч. 1 ст. 389.22 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемый приговор подлежит отмене, а уголовное дело – передаче на новое судебное разбирательство в тот же районный суд в ином составе суда.
Остальные доводы апелляционной жалобы адвоката Харичкина А.В. подлежат проверке в ходе нового судебного разбирательства по делу.
Разрешая вопрос об избрании меры пресечения ФИО1, судебная коллегия учитывает обстоятельства и тяжесть преступления, инкриминируемого ФИО1
Все данные о личности осужденного, обстоятельства инкриминируемого ему преступления позволяют прийти к выводу о том, что в целях всестороннего и объективного рассмотрения уголовного дела в разумные сроки меру пресечения ФИО1 следует избрать в виде домашнего ареста, под которым он находился в период расследования уголовного дела. Сведений о том, что подсудимый нарушал указанную меру пресечения, материалы дела не содержат.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
Приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 24 августа 2021 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство тот же районный суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.
Избрать подсудимому ФИО1 меру пресечения в виде домашнего ареста, заключающегося в нахождении ФИО1 в изоляции от общества с постоянным пребыванием по адресу: <адрес> на срок 03 месяца, то есть, до 18 февраля 2022 года.
В соответствии со ст. 107 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на период нахождения ФИО1 под домашним арестом запретить ему:
- общаться с лицами, проходящими по настоящему уголовному делу в качестве свидетелей, за исключением близких родственников, круг которых определён законом, разрешается общение с защитником-адвокатом по месту домашнего ареста;
- вести переговоры с использованием мобильных средств связи, включая стационарные и мобильные телефоны, электронной связи, сети «Интернет» по обстоятельствам, касающимся данного уголовного дела, за исключением использования телефонной связи для общения с контролирующим органом и судом; о каждом звонке информировать контролирующий орган;
- отправлять и получать почтово-телеграфные отправления.
Контроль за нахождением подсудимого ФИО1 в месте исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста и за соблюдением наложенных на него судебной коллегией запретов возложить на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющей правоприменительные функции, функции по контролю и надзору и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний – ФКУ УИИ ГУФСИН России по Свердловской области.
ФИО1 из-под стражи освободить.
Апелляционную жалобу адвоката Харичкина А.В. удовлетворить частично.
Апелляционное определение вступает в силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления определения в законную силу, а осужденному, содержащемуся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своём участии в заседании суда кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи
