Судья Суворов Д.Д. Дело № 22 - 13/2014
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
05 марта 2014 года г. Ставрополь
Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:
председательствующего судьи Николаенко А.В.,
судей Соловьева В.А. и Пшенной С.Б.,
с участием государственного обвинителя - прокурора Кошмановой Т.П.,
осужденного ФИО1 Р.И.О. в режиме видеоконференцсвязи,
его защитника, в лице адвоката Колесникова И.В., представившего удостоверение № 2013 от 31 октября 2008 года и ордер № 016335 от 24 октября 2013 года,
при секретаре Сейрановой Е.А,,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осужденного – адвоката Колесникова И.Ю. на постановление Предгорного районного суда Ставропольского края от 12 сентября 2013 года об удовлетворении ходатайство прокурора Предгорного района Ставропольского края и восстановлении пропущенного срока для апелляционного обжалования и апелляционное представление государственного обвинителя на приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 28 июня 2013 года, которым
ФИО1 Р.И.О., …, судимый: …,
осужден по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, с лишением права занимать руководящие должности коммерческих организаций и заниматься предпринимательской деятельностью в течении 1 (одного) года.
В соответствии с положениями ст. 73 УК РФ, назначенное основное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с установлением испытательного срока на 2 года, с возложением обязанностей и ограничений: не менять постоянное место жительство без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, ежемесячно являться на регистрацию в специализированный государственный орган.
Мера пресечения в отношении ФИО2 Р.И.О., до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Гражданский иск … удовлетворен, в пользу … с ФИО1 Р.И.О. в счет возмещения причиненного преступлением материального ущерба взыскано … (… ).
Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.
Заслушав доклад судьи Николаенко А.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы защитника осужденного ФИО1 Р.И.О. – адвоката Колесникова И.Ю., выслушав мнение прокурора, просившего удовлетворить апелляционное представление, выступление осужденного и его защитника, возражавших против удовлетворения апелляционного представления и об оставлении приговора без изменения, и просивших отменить постановление Предгорного районного суда Ставропольского края от 12 сентября 2013 года об удовлетворении ходатайство прокурора Предгорного района Ставропольского края и восстановлении пропущенного срока для апелляционного обжалования, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Предгорного районного суда Ставропольского края от 28 июня 2013 года ФИО1 Р.И.О. признан виновным и осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ – уклонение от уплаты налогов с организации путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в особо крупном размере.
Преступление совершено при следующих обстоятельствах.
ФИО1 Р.И.О., являясь в период времени с 18 октября 2011 года по 05 июня 2012 года руководителем организации – общества с ограниченной ответственностью … ИНН …, являясь в соответствии со ст. 179 главы 22 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком акциза, 01 августа 2011 года общество получило по месту производства деятельности лицензию серии … на производство, хранение и поставку произведенных спиртных напитков (водки), сроком действия до 31 июля 2016 года.
В период времени с 01 января 2012 года по 31 марта 2012 года … Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка, согласно информации, зафиксированной в базе данных РЦУК ЕГАИС-ГНИВЦ, были выданы федеральные специальные марки в количестве … штук и в период времени с 01 февраля 2012 года по 30 апреля 2012 года предприятие фактически осуществляло деятельность по производству алкогольной продукции – водки и ее реализации единственному покупателю – …, ИНН ….
Далее, ФИО1 Р.И.О., будучи лицом, на которого в соответствии законодательством о налогах и сборах возложена обязанность по исчислению и уплате в соответствующий бюджет налогов и (или) сборов, а так же по представлению в налоговые органы налоговой декларации и иных документов, необходимых для осуществления налогового контроля, представление которых в соответствии с законодательством российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, действуя с умыслом на полную неуплату акцизов на подакцизные товары, за исключением табачных изделий, заведомо зная о том, что налогообложение в отношении алкогольной продукции с объемной долей этилового спирта свыше 9 процентов, за исключением вин, осуществляется по налоговым ставкам в размере 80 процентов соответствующих налоговых ставок, указанных в пункте 1 статьи 193 Налогового кодекса Российской Федерации, а уплата акциза производится по месту реализации (передачи) продукции исходя из фактической реализации (передачи) за истекший налоговый период, составляющий в соответствии со ст. 192 НК РФ календарный месяц: не позднее 25 – го числа отчетного (авансовый платеж) – по алкогольной продукции, реализованной с 1-го по 15-е число включительно отчетного месяца; не позднее 15 – го числа отчетного месяца, следующего за отчетным, - по алкогольной продукции, реализованной с 16 - го по последнее число отчетного месяца, в нарушении требований абз. 2 п.1 ст. 80 НК РФ, согласно которому налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, если иное не предусмотрено законодательством РФ о налогах и сборах, при отсутствии установленных главой 22 НК РФ специальных правил предоставления налоговой декларации по акцизу, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, влекущих последствия в виде полного не поступления денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации, находясь по месту регистрации юридического лица в налоговом органе по адресу: …, представил по форме и порядку, утвержденный приказом ФНС России от 14 июня 2011 года № ММВ-7-3/369@ в налоговый орган – в … в электронном виде письменные заявления налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога, а так же о других данных, связанных с исчислением и уплатой налога – 14 марта 2012 года налоговую декларацию по акцизам на подакцизные товары за исключением табачных изделий за февраль 2012 года, а в последствии по сроку 25 апреля 2012 года налоговую декларацию по акцизам на подакцизные товары за исключением табачных изделий за март 2012 года и налоговую декларацию по акцизам на подакцизные товары за исключением табачных изделий за апрель 2012 года с нулевыми показателями, то есть без отражения объемов реализованной алкогольной продукции, то есть данных об операциях, совершаемых с подакцизными товарами, что является налоговой базой для исчисления акциза и в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 187 НК РФ должна определяться как объем реализованных (переданных) подакцизных товаров в натуральном выражении – по подакцизным товарам, в отношении которых установлены твердые ( специфические) налоговые ставки ( в абсолютной сумме на единицу измерения).
Вместе с тем, фактические объемы реализации, в том числе по данным статистической отчетности 1 – АЛК, ЕГАИС и ФИР «Алкоголь», формируемой Межрегиональным управлением Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо – Кавказскому Федеральному округу в феврале 2012 года составили …, в марте 2012 года составили … и в апреле 2012 года составили ….
Таким образом, ФИО1 Р.И.О., являясь руководителем организации, в нарушении требований ст. 23 НК РФ, умышленно не исполнил обязанности по предоставлению в установленном порядке в налоговый орган по месту учета достоверных налоговых деклараций и данных необходимых для исчисления и уплаты налогов, тем самым занизил в полном объеме налоговую базу для исчисления акциза в пересчете на безводный этиловый спирт за февраль 2012 года в количестве … литров …, вследствие чего не исчисленная и неуплаченная налогоплательщиком сумма акциза за февраль месяц составила … (…); налоговую базу для исчисления акциза в пересчете на безводный этиловый спирт за март 2012 года в количестве … литров (…), вследствие чего не исчисленная и неуплаченная налогоплательщиком сумма акциза за март 2012 года составила … (…); налоговую базу для исчисления акциза в пересчете на безводный этиловый спирт за апрель 2012 года в количестве … литра (…), вследствие чего не исчисленная и неуплаченная налогоплательщиком сумма акциза за апрель 2012 года составила … (…).
В результате умышленного невыполнения конституционной обязанности по уплате законно установленных налогов в бюджетную систему Российской Федерации, директор … ФИО1 Р.И.О., путем включения в налоговые декларации на подакцизные товары за исключением табачных изделий за февраль, март и апрель 2012 года заведомо ложных сведений с нулевыми показателями операций по реализации алкогольной продукции, в период с 14 марта 2012 года по 25 апреля 2012 года умышленно уклонился от уплаты в федеральный бюджет акцизов на общую сумму … (…), что согласно примечанию к ст. 199 УК РФ является особо крупным размером и превышает ….
В судебном заседании суда первой инстанции осужденный ФИО1 Р.И.О. полностью признал вину в совершении преступления, согласился с предъявленным обвинением и ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в порядке ст. 316 УПК РФ.
Уголовное дело в отношении ФИО1 Р.И.О. рассмотрено судом первой инстанции с применением особого порядка принятия судебного решения, в соответствии с главой 40 УПК РФ.
Постановлением Предгорного районного суда Ставропольского края от 12 сентября 2013 года удовлетворено ходатайство прокурора Предгорного района Ставропольского края и восстановлен срока для апелляционного обжалования.
В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая выводы суда о виновности ФИО1 Р.И.О. в совершении указанного преступления, считает, что приговор суда является незаконным и подлежащим отмене, в виду неправильного применения уголовного закона и несправедливости наказания, указав, что назначая ФИО1 Р.И.О. наказание за совершенное преступление, суд правильно пришел к выводу о необходимости назначения подсудимому основного наказания в виде лишения свободы. Однако, в нарушении положений ст. 60 УК РФ, назначил чрезмерно мягкое наказание в виде 2 лет лишения свободы, фактически без учета характера и степени общественной опасности совершенного преступления и данных о его личности, в том числе обстоятельств, смягчающих и отягчающих его наказание. В описательно - мотивировочной части приговора, при назначении наказания ФИО1 Р.И.О. суд формально указал об учете характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, не конкретизировав при этом, в чем именно заключается общественная опасность совершенного осужденным преступления.
Кроме того, судом при назначении наказания ФИО2 Р.И.О. в качестве смягчающих обстоятельств необоснованно учтены - наличие у осужденного …, а так же активное способствование раскрытию и расследования преступления. Указанные смягчающие обстоятельства суд первой инстанции связывает лишь с дачей ФИО1 Р.И.О. признательных показаний о совершенном преступлении, при этом судом не было учтено, что наличие состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 199 УК РФ в действиях осужденного было установлено документально и без признательных показаний ФИО1 Р.И.О., а так же не принято во внимание нахождение осужденного ФИО1 Р.И.О. в федеральном розыске. Ссылка в приговоре о попытках добровольного возмещения ФИО1 Р.И.О. причиненного им вследствие совершения преступления необоснованна, поскольку не установлено в чем именно это выразилось. В материалах уголовного дела не имеется документов, подтверждающих наличие у ФИО1 Р.И.О. …, в связи с чем, обстоятельства, смягчающего наказания осужденному, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, не имеется. Вывод суда о возможности применения положений ст. 73 УК РФ необоснован и незаконен. При применении положений ст. 73 УК РФ, судом первой инстанции не в полной мере учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, связанного с уклонением от уплаты налогов в особо крупном размере в сумме …, а так же данные о личности подсудимого ФИО1 Р.И.О., который ранее судим, …. В связи с чем, в его действиях усматривается опасный рецидив, а не простой рецидив преступлений, как указано судом в приговоре. С учетом установленных обстоятельств о том, что наказание за предыдущие преступления совершенные ФИО1 Р.И.О. оказались не достаточными для его исправления, учитывая установленные отягчающие обстоятельства – опасный рецидив преступлений, суммы неуплаченного налога в бюджет Российской Федерации, постановленный в отношении ФИО1 Р.И.О. приговор является несправедливым, вследствие нарушения требований общей части Уголовного кодекса РФ и назначении чрезмерно мягкого наказания за совершенное преступление.
Просит суд апелляционной инстанции приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 28 июня 2013 года в отношении ФИО1 Р.И.О. отменить, постановив новый обвинительный приговор и назначив ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 10 месяцев с лишением права занимать руководящие должности в коммерческих организациях и заниматься предпринимательской деятельностью на 3 года с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя, сторона защиты считает приговор соответствующим требованиям уголовного и уголовно – процессуального закона. По мнению защитника осужденного судом первой инстанции принято незаконное и необоснованное решение о восстановлении процессуального срока обжалования приговора суда, спустя двух месяцев после вступления приговора в законную силу. Приведенные доводы стороной обвинения о неправильном применении уголовного закона и назначении чрезмерно мягкого наказания не основаны на законе. Стороной обвинения необоснованна произведена ссылка на причинения колоссального вреда экономике государства, поскольку установленный ущерб должен рассматриваться, как упущенная выгода. Применение судом положений ст. 73 УК РФ, соответствует общественной опасности совершенного преступления, в том числе с учетом акта амнистии от 02 июля 2013 года. Ссылка государственного обвинителя на отсутствие смягчающих обстоятельств не соответствует материалам дела и применение положений ст. 73 УК РФ является справедливым и обоснованным. Просит суд апелляционной инстанции приговор суда от 28 июня 2013 года оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.
В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 Р.И.О. - адвокат Колесников И.Ю. не соглашаясь с постановлением суда от 12 сентября 2013 года об удовлетворении ходатайства прокурора и восстановлении процессуального срока апелляционного обжалования, указал, что выводы суда о не поступлении в прокуратуру Предгорного района Ставропольского края приговора суда от 28 июня 2013 года не соответствуют представленным материалам дела, согласно которым копия приговора суда поступила в прокуратуру 28 июня 2013 года. По мнению автора жалобы, в связи с отсутствием уважительных причин пропуска срока на внесения апелляционного представления и нарушением норм уголовно – процессуального закона, суд принял незаконное решение о восстановлении пропущенного срока апелляционного обжалования. Просит суд апелляционной инстанции постановление Предгорного районного суда Ставропольского края от 12 сентября 2013 года отменить и в удовлетворении ходатайства прокурора Предгорного района Ставропольского края о восстановлении срока апелляционного обжалования отказать.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции государственный обвинитель подтвердила доводы, приведенные в апелляционном представлении и указала о необходимости отмены приговора суда и постановлении в отношении ФИО1 Р.И.О. нового обвинительного приговора, с назначением наказания в виде реального лишения свободы сроком на 3 года 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В удовлетворении апелляционной жалобы защитника осужденного – адвоката Колесникова И.Ю. на постановление суда от 12 сентября 2013 года отказать, в связи с необоснованность и не соответствия требования закона.
Осужденный ФИО1 Р.И.О. и его защитник – адвокат Колесников И.Ю., подтвердили доводы, приведенные в апелляционной жалобе и просили суд в удовлетворении апелляционного представления отказать, указав, что приговор суда является законным и справедливым, поскольку судом первой инстанции при назначении наказания учитывались характер и степень общественной опасности, совершенного преступления, а так же данные о личности осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного. В связи с отсутствием уважительных причин пропуска срока на внесения апелляционного представления и нарушения норм уголовно – процессуального закона, суд принял незаконное решение о восстановлении пропущенного срока апелляционного обжалования. Просит суд апелляционной инстанции постановление Предгорного районного суда Ставропольского края от 12 сентября 2013 года отменить и в удовлетворении ходатайства прокурора Предгорного района Ставропольского края о восстановлении срока апелляционного обжалования отказать.
В соответствии с ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ, с согласия сторон, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционное представление государственного обвинителя и апелляционную жалобу защитника осужденного, без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и апелляционном представлении, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона.
В силу положений ст. 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ и с учетом положений Общей части Кодекса. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
В соответствии с п. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ в редакции, действующей на момент вынесения приговора в отношении ФИО1 Р.И.О., судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления - по истечении шести лет после отбытия наказания.
Согласно п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы, признается опасный рецидив преступлений. Названые требования закона судом не выполнены.
Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции, с участием защитника, подсудимый признал полностью себя виновным по ч. 2 ст. 199 УК РФ и согласился с обвинением. Приговор в отношении ФИО1 Р.И.О. постановлен по его ходатайству о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с его согласием с предъявленным обвинением, при отсутствии возражений со стороны представителя потерпевшего, защитника, государственного обвинителя. Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены.
В этой связи суд апелляционной инстанции рассматривает дело с точки зрения правильного применения судом уголовно - процессуального и уголовного закона при принятии такого судебного решения.
Описательно - мотивировочная часть обвинительного приговора не противоречит положениям ч. 8 ст. 316 УПК РФ и суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, подтверждено материалами уголовного дела. Действия ФИО1 Р.И.О. правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 199 УК РФ, как уклонение от уплаты налогов с организации путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в особо крупном размере.
Гражданский иск о возмещении причиненного материального ущерба разрешен судом в соответствии с нормами гражданского права и сведений о принятых мерах по добровольному частичному возмещению причиненного ущерба.
Вопреки доводам апелляционного представления, при назначении ФИО1 Р.И.О. наказания в виде лишения свободы судом соблюдены требования ст. 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности содеянного, тяжесть совершенного преступления, данные о личности осужденного, который положительно характеризуется по месту жительства, полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном, принимал меры к возмещению материального ущерба. Все обстоятельства, на которые ссылаются авторы апелляционного представления, были учтены судом в полном объеме при определении осужденному вида и размера наказания.
При этом, как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 Р.И.О. был судим …, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима и освобожден по отбытию наказания …. Соответственно, на момент совершения нового умышленного преступления, в период времени с 01 февраля 2012 года по 30 апреля 2012 года, судимость по указанному приговору не была погашена и в действиях осужденного ФИО1 Р.И.О. усматривается опасный рецидив преступлений.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что судом не в полной мере учитывались данные о личности осужденного ФИО1 Р.И.О., в действиях которого усматривается опасный рецидив преступлений и наказание за предыдущие преступление совершенное ФИО1 Р.И.О., которые оказалось не достаточным для достижения цели его исправления и предупреждения совершения новых преступлений.
Вопреки доводам, приведенным в апелляционном представлении, суд обосновано признал в качестве обстоятельств, смягчающие наказание активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное добровольное возмещение материального ущерба, выразившиеся в даче признательных показаний и в добровольном частичном возмещении части доначисленных акцизов.
Оценивая доводы апелляционного представления о незаконности признания судом первой инстанции активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное частичное возмещение части доначисленных акцизов обстоятельствами, смягчающими наказание, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку в обвинительном заключении в числе доказательств по делу и в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 Р.И.О. приведены показания ФИО1 Р.И.О. и указанные выше сведения о добровольном частичном возмещении имущественного вреда (п.п. «и» «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ).
При такой ситуации, рассматривая дело в порядке главы 40 УПК РФ, суд, указывая в приговоре на то, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается собранными доказательствами, был обязан в силу ст.ст. 73, 299 и п. 3 ст. 307 УПК РФ признать активное способствование раскрытия и расследования преступления, добровольное частичное возмещение части доначисленных акцизов смягчающими обстоятельствами. При этом, согласно протокола судебного заседания следует, что государственный обвинитель не возражал против постановления приговора без проведения судебного разбирательства, то есть не воспользовался правом, предусмотренным ч. 6 ст. 316 УПК РФ, а в ходе судебных прений просил суд отнести заявление о совершенном преступлении (явку с повинной) к обстоятельствам, смягчающие наказание ФИО1 Р.И.О.
Ссылка суда первой инстанции на наличие у осужденного … и признание в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ указанного обстоятельства, смягчающим наказание, без предоставления и исследования в суде каких – либо сведений, подтверждающих нахождение на иждивении у осужденного …, не может быть признанной законной и обоснованной. В связи с чем, доводы апелляционного представления в указанной части судебная коллегия находит обоснованными.
Одновременно суд апелляционной инстанции признает заслуживающими внимания доводы апелляционного представления государственного обвинителя, в части нарушения судом первой инстанции требований Общей части УК РФ и применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.
В соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ, если назначив лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.
В силу ч. 2 ст. 73 УК РФ при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.
Признав ФИО1 Р.И.О. виновным в совершении указанного умышленного преступления, последствием которого явилась неуплата налогов в особо крупном размере, суд формально сослался на учет характера и степени общественной опасности совершенного преступления, не раскрыв какие именно обстоятельства, которые свидетельствовали бы о возможности исправления осужденного при условном осуждении, а также не указал, в силу каких обстоятельств суд пришел к выводу о исправления ФИО1 Р.И.О. без реального отбывания наказания.
В частности, установив такие обстоятельства как уклонение от уплаты налогов с организации путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, в размере … (…) рублей, то есть в особо крупном размере, суд при применении условного осуждения фактически не учел последствия совершенного преступления. Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что суд не мотивировал свое решение о возможности исправления ФИО1 Р.И.О. без реального лишения свободы, что указывает о несоблюдении судом положений ч.ч. 1, 2 ст. 73 УК РФ.
При таких данных неполнота учета указанных обстоятельств могла повлиять на законность назначения виновному условного наказания за содеянное им, и доводы представления о необоснованном применении к ФИО1 Р.И.О. положений ст. 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции находит обоснованными. Кроме того, назначая ФИО1 Р.И.О. условное наказание, суд не в полной мере учитывал предусмотренную ч. 2 ст. 43 УК РФ превентивную цель назначения наказания.
Учитывая, что допущенные судом первой инстанции нарушения требований Общей части УК РФ могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, принимая во внимание положения п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора и постановления нового приговора, и приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции подлежит изменению, на основании п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ.
Принимая во внимание фактические обстоятельства преступления, характер и степень общественной опасности содеянного, тяжесть совершенного преступления, данные о личности осужденного, назначенное ФИО1 Р.И.О. наказание в виде лишения свободы подлежит реальному отбыванию.
В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначенное ФИО1 Р.И.О. основное наказание в виде лишения свободы подлежит отбыванию в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания подлежит исчислению с момента задержания ФИО1 Р.И.О.
Производя оценку доводов апелляционной жалобы защитника осужденного – адвоката Колесникова И.Ю. о незаконности постановления суда о восстановлении срока апелляционного обжалования и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия находит несостоятельными и не подлежащими рассмотрению, поскольку в соответствии с положениями ч. 2 ст. 389.5 УПК РФ обжалованию в вышестоящий суд подлежит только постановление судьи об отказе в восстановлении пропущенного срока. В связи с чем, апелляционное производство по жалобе защитника осужденного адвоката Колесникова И.Ю. подлежит прекращению.
Иных оснований для изменения или отмены приговора суда, вынесенного с соблюдением требований действующего уголовно - процессуального законодательства, в том числе по доводам апелляционного представления, не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.9 – 389.10, 389.12 - 389.14, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 28 июня 2013 года, в отношении ФИО1 Р.И.О. изменить:
Исключить из приговора указание на применение положений ст. 73 УК РФ и на обстоятельство, смягчающего наказание - наличие у осужденного ….
Признать в действиях ФИО1 Р.И.О. наличие опасного рецидива преступлений.
Назначенное ФИО1 Р.И.О. основное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года, отбывать в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания ФИО1 Р.И.О. исчислять с 10 января 2014 года.
В остальной части приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 28 июня 2013 года в отношении ФИО1 Р.И.О. оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.
Апелляционное производство по жалобе защитника осужденного ФИО1 Р.И.О. – адвоката Колесникова И.Ю. прекратить.
Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
Мотивированное решение вынесено 07 марта 2013 года.
Председательствующий
Судьи
