Судья: Ковригина Н.Н. уг. дело № 22-916/2018
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
06 марта 2018 года г. Самара
Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:
председательствующего: Плисяковой О.О.,
судей: Горбуль Н.А. и Муромцевой Л.К.,
прокурора: Оганяна А.А.,
адвоката: Хантемировой Е.В.,
представителя потерпевшего: ФИО1,
при секретаре: Дубровой А.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе и дополнительной жалобе адвоката Хантемировой Е.В., действующей в интересах осужденного Шмелева С.В., по апелляционному представлению и.о. заместителя прокурора Центрального района г. Тольятти Николаева С.С. на приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 27.11.2017 г. которым:
Шмелев С.В. ,<данные изъяты>
- осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на содержание под стражей. Взят под стражу в зале суда.
Срок наказания определено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Выслушав доклад судьи Плисяковой О.О., изложившей суть приговора, апелляционной жалобы и дополнений к ней, апелляционного представления, выслушав объяснения адвоката Хантемировой Е.В., осужденного Шмелева С.В. в поддержание доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражавших относительно апелляционного представления, мнение представителя потерпевшего ФИО1, считавшей жалобу и дополнения к ней не подлежащими удовлетворению, а апелляционное представление обоснованным, объяснения прокурора Оганяна А.А. в поддержание доводов апелляционного представления и возражавшего против апелляционной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Шмелев С.В. признан виновным в совершении покушения на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере - 6.345.348 руб.
Преступление совершено в 2012 году в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Шмелев С.В. вину не признал.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Хантемирова Е.В., действуя в интересах осужденного Шмелева С.В., просит приговор отменить, Шмелева С.В. оправдать, а уголовное дело прекратить. Считала, что изложенные судом в приговоре обстоятельства не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина Шмелева С.В. в инкриминированном ему преступлении не доказана, выводы суда основаны на предположениях. Указала, что в приговоре не правильно определен размер налогового вычета на добавленную стоимость, которую Шмелев якобы хотел похитить. Однако в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства в удовлетворении ходатайства осужденного и его защиты о проведении судебно-бухгалтерско-экономической экспертизы было отказано. Обратила внимание, что в соответствии со ст. 176 НК РФ возвращение НДС подлежит при подаче налогоплательщиком заявления одновременно с предоставлением в налоговый орган декларации, отражающей финансово-хозяйственную деятельность предприятия, о возвращении излишне уплаченных сумм на указанный им банковский счет. В тоже время указанного заявления ни от Шмелева С.В., ни от иного представителя ООО «1» в налоговый орган не поступало. Считала, что отсутствуют доказательства предоставления Шмелевым в налоговый орган уточненной налоговой декларации от ДД.ММ.ГГГГ с использованием электронно-цифровой подписи по телекоммуникационным каналам связи через специализированного оператора связи ООО «2». Кроме того, из заключения эксперта следует, что подпись в получении сертификата электронно-цифровой подписи выполнена не осужденным.
Указала, что судом не дана оценка документам, свидетельствующим о невиновности Шмелева С.В.
Обратила внимание суда, что полномочия Шмелева С.В., как директора ООО «1», прекращены ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждает отсутствие умысла у осужденного на хищение денежных средств, поскольку он не мог бы ими воспользоваться. Указала, что осужденный акт налоговой проверки, решение МИФНС России № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ об отказе ООО «1» в возмещение налога на добавленную стоимость не получал.
Считала, что в приговоре отсутствуют доказательства наличия предварительного преступного сговора Шмелева С.В. с неустановленными лицами, а выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности Шмелева С.В.
Действия осужденного, направленные на создание общества, носили законный характер, а хозяйственная деятельность была реальной, не фиктивной.
Считала, что акт по результатам проведенной камеральной проверки от ДД.ММ.ГГГГ и решение налогового органа от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в возмещении НДС составлены с нарушением требований налогового законодательства как по форме, так и по содержанию противоречат друг другу.
Выводы суда, что Шмелев принял участие в подписании необходимых подложных документов, предоставил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию и соответствующий пакет документов с незаконным требованием о возмещении НДС, иные документы, затребованные налоговым органом в рамках камеральной проверки, дал налоговым сотрудникам ложные пояснения относительно наличия у ООО «1» права возмещения НДС, опровергаются показаниями самого осужденного, показаниями свидетелей обвинения ФИО2, ФИО3, ФИО8
Утверждала, что в действиях Шмелева отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, а обстоятельства, установленные в ходе судебного рассмотрения, свидетельствуют о невиновности осужденного.
Считала, что показания свидетелей ФИО6, ФИО2, ФИО3, ФИО21, ФИО22, ФИО9, ФИО27, положенные судом в основу приговора, не могут являться бесспорным доказательством вины Шмелева в совершении инкриминируемого ему преступления. Напротив, данные показаниям опровергаются показаниями свидетелей ФИО11, ФИО8, ФИО10, ФИО5.
Полагала, что суд не вправе был ссылаться на осмотр места хранения товара, который ДД.ММ.ГГГГ провела сотрудник налоговой инспекции №ФИО6, поскольку налоговым законодательством не предусмотрено проведение осмотра территорий в ходе камеральной налоговой проверки. В тоже время суд не дал оценки осмотру территории от ДД.ММ.ГГГГ, который был проведен с согласия ООО «1».
Указала, что показания свидетелей, допрошенных в ходе судебного заседания, искажены, а показания свидетеля ФИО13, положенные в основу приговора, не оглашались, а защита требовала вызова данного свидетеля в судебное заседание.
Обратила внимание суда, что защита предоставила в суд заключение эксперта, что подпись в договоре аренды от имени Шмелева выполнена другим лицом.
В нарушение требований ст. 307 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной части не указал в какое время, каким способом совершено преступление, не привел мотивов, целей и последствий преступления.
Считала, что при назначении наказания суд не может ссылаться на отношение подсудимого к содеянному, указывая фактически на непризнание Шмелевым вины в совершении преступления, кроме того, суд не учел отсутствие реального ущерба и давность произошедших событий.
В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Хантемирова Е.В. приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы, а также указывает о наличии в протоколах судебных заседаний грубых нарушений, т.к. показания свидетелей искажены и смысл их показаний изменен в сторону обвинения. Считала, что суд не учел при назначении осужденному наказания, что преступлением ущерб не причинен, а Шмелев С.В. является единственным работающим в семье, на его иждивении находятся двое малолетних детей и супруга, находящаяся в декретном отпуске по уходу за ребенком, а также матери – пенсионерки, имеющей хронические заболевания.
И.о. заместителя прокурора Центрального района г. Тольятти Николаев С.С. в апелляционном представлении считает, что приговор подлежит изменению ввиду мягкости назначенного наказания, которое не будет способствовать исправлению осужденного и восстановлению социальной справедливости. Просит назначить наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему:
Суд достаточно полно, всесторонне и объективно исследовал представленные по делу доказательства; исследованным доказательствам дана надлежащая оценка; содержащиеся в приговоре выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, правильно установленным судом.
Выводы суда о виновности Шмелева С.В. в совершении покушения на мошенничество путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере основаны на проверенных в судебном заседании материалах уголовного дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами. Доказательства, положенных в обоснование указанного вывода, каких-либо сомнений в своей достоверности у апелляционной инстанции не вызывает.
Вопреки доводам жалоб, приведенные в приговоре показания свидетелей, в том числе и те, на которые ссылается сторона защиты, оценены судом в совокупности с другими доказательствами.
Совокупность доказательств, положенных в основу приговора, не находится в противоречии по отношению друг к другу.
Выводы суда о наличии у Шмелева С.В. умысла на хищение денежных средств из бюджета РФ при возврате НДС организацией ООО «1» за 2 квартал 2012 г. путем обмана группой лиц по предварительному сговору с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, которое не было им доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку после проведения камеральной проверки сотрудниками Межрайонной ИФНС России № по <адрес> было отказано ООО «1» в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленную к возмещению, с чем выражает свое несогласие сторона защиты, в приговоре надлежащим образом мотивированы. Оснований для иной оценки доказательств не имеется.
О наличии у Шмелева С.В. умысла на хищение чужого имущества свидетельствует то, что он, являясь директором и единственным учредителем ООО «1», т.е. должностным лицом коммерческой организации, наделенным организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, возложенными на него Уставом ООО «1» умышленно совершил действия, направленные на хищение денежных средств из бюджета РФ при возврате НДС организацией ООО «1» за 2 квартал 2012 г.: вступил в предварительный преступный сговор с неустановленными следствием лицами, распределив между собой преступные роли, согласно договоренности эти лица, находясь в неустановленном следствием месте, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ подыскали ООО «3» - номинального поставщика товара (лесоматериала) для ООО «1» и изготовили подложные документы от имени директора ООО «3», а именно: договор поставки товара № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между ООО «3» в лице директора ФИО4 и ООО «1» в лице директора Шмелева С.В., согласно которому поставщик в лице ООО «3» обязуется передать в собственность покупателю товар, лесоматериалы в ассортименте, количестве и качестве, установленных договором, а покупатель в лице ООО «1» обязуется принять этот товар и уплатить за него определенные договором денежные средства; товарную накладную № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой поставщиком товара является ООО «3», грузополучателем ООО «1»; счет-фактуру № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой продавцом товара является ООО «3», грузополучателем ООО «1», подтверждающие договорные и финансово-хозяйственные взаимоотношения между указанными организациями. При этом, директором ООО «3» на момент подачи Шмелевым С.В. уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость являлся ФИО4, который фактически никогда не имел отношения к деятельности указанной организации, финансово-хозяйственную деятельность не вел, никакие финансово-хозяйственные документы от имени данной организации не подписывал.
Шмелев С.В. же, реализуя совместный преступный умысел, согласно распределенных ролей, достоверно зная о том, что договорные и финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО «1» и ООО «3» не осуществляются, с целью подтверждения заведомо ложных сведений проставил в вышеуказанных подложных документах свою подпись, и возвратил их неустановленным лицам.
Неустановленные следствием лица, исполняя отведенную им роль при совершении данного преступления, в вышеуказанный период времени, достоверно зная о несоответствии действительности первичных бухгалтерских документов, изготовленных ими, составили уточненную декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «1» за 2 квартал 2012 года, используя следующие подложные документы: договор поставки товара № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между ООО «3» в лице директора ФИО4 и ООО «1» в лице директора Шмелева С.В., согласно которому поставщик в лице ООО «3» обязуется передать в собственность покупателю товар, лесоматериалы в ассортименте, количестве и качестве, установленных договором, а покупатель в лице ООО «1» обязуется принять этот товар и уплатить за него определенные договором денежные средства; книгу покупок ООО «1» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с отражением сведений о продавце в лице ООО «3»; журнал учета полученных счетов-фактур ООО «1» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в котором отражены сведения о продавце ООО «3»; счет-фактуру № от ДД.ММ.ГГГГ ООО «3», согласно которой продавец товара – лесоматериалов ООО «3», поставил покупателю ООО «1» товар, стоимостью 45.020.041 руб., с учетом налога; анализ счета 68.2 за 2 квартал 2012 г. ООО «1» с указанием в разделе «Сальдо на конец периода» 6.345.347,95 руб.; анализ счета 19.3 за 2 квартал 2012 г. ООО «РК»; анализ счета 41 за 2 квартал 2012 г. ООО «РК»; карточку счета 41 за 2 квартал 2012 г. ООО «1», согласно которой ДД.ММ.ГГГГ от ООО «3» на основной склад ООО «1» поступил товар, лесоматериал; товарную накладную № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой поставщик товара ООО «3» отпустил, а грузополучатель ООО «1» принял груз, лесоматериалы на сумму 45.020.041 руб. 40 коп., с учетом НДС.
После этого, неустановленные лица, уточненную декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «1» за 2 квартал 2012 года передали Шмелеву С.В. с целью сдачи последним в налоговый орган.
Шмелев С.В., получив от неустановленных лиц указанную уточненную декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «1» за 2 квартал 2012 года, действуя совместно и согласованно с последними, и исполняя отведенную ему роль при совершении данного преступления, используя свое служебное положение, подписал указанную уточненную налоговую декларацию, используя электронную цифровую подпись, и при помощи ФИО5, не осведомленного о его преступных действиях, по телекоммуникационным каналам связи через специализированного оператора связи ООО «2» ДД.ММ.ГГГГ направил ее в МИ ФНС России № по <адрес>. Таким образом, предоставил в МИ ФНС России № по <адрес>, расположенную по адресу: <адрес>, заведомо подложную уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «1» за 2 квартал 2012 года, содержащую заведомо недостоверные сведения о начислении в адрес ООО «1» налога на добавленную стоимость в размере 6.345.348 руб..
В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на основании предоставленной Шмелевым С.В. вышеуказанной уточненной налоговой декларации по НДС ООО «1» за 2 квартал 2012г. главным государственным налоговым инспектором отдела камеральных проверок № МИ ФНС России № по <адрес>ФИО6 в соответствии со ст. 88 НК РФ была проведена камеральная налоговая проверка Общества по вопросу правильности исчисления и полноты уплаты налога на добавленную стоимость, в ходе которой Шмелевым С.В. в адрес налоговой инспекции с целью реализации совместного преступного умысла были предоставлены заверенные копии подложных документов, полученных им от неустановленных следствием лиц, а именно: договор поставки товара № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между ООО «3» в лице директора ФИО4 и ООО «1» в лице директора Шмелева С.В.; книгу покупок за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с отражением сведений о продавце в лице ООО «3»; журнал учета полученных счетов-фактур за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; счет-фактуру № от ДД.ММ.ГГГГ; анализ счета 68.2 за 2 квартал 2012 г. ООО «1» с указанием в разделе «Сальдо на конец периода» 6.345.347,95 руб.; анализ счета 19.3 за 2 квартал 2012 г. ООО «РК»; анализ счета 41 за 2 квартал 2012 г. ООО «1»; карточку счета 41 за 2 квартал 2012 г. ООО «1»; товарную накладную № от ДД.ММ.ГГГГ.
По результатам проведенной камеральной налоговой проверки МИ ФНС России № по <адрес> был вынесен акт № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому: «Совокупность выявленных обстоятельств свидетельствует об организации ООО «1», ООО «3» фиктивного документооборота, при отсутствии реального движения товара (приобретения, реализации, транспортировки товара, передачи его на ответственное хранение). Сделки между указанными организациями создают только видимость приобретения товаров, не имеют какой-либо экономической оправданности и имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства. Реально действительной целью заключенных сделок налогоплательщиками являлось не приобретение и реализация товара, а необоснованное получение налоговой выгоды в виде возмещения НДС. Таким образом, основания, связанные с удовлетворением требований, заявленных ООО «1» в возмещении НДС в сумме 6.345.347,95 руб., отсутствуют».
Шмелев С.В. и неустановленные следствием лица свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств из бюджета РФ в сумме 6.345.348 руб., что является особо крупным размером, путем обмана сотрудников Межрайонной ИФНС России № по <адрес>, совершенное группой лиц по предварительному сговору, довести до конца не смогли по независящим от их воли обстоятельствам, так как решением МИ ФНС России № по <адрес>№ от ДД.ММ.ГГГГ ООО «1» в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 6.345.348 руб. было отказано.
Доказательства, на которых основан приговор, всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу, а также указал мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.
Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности Шмелева и, которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.
Виновность Шмелева С.В. бесспорно установлена на основании показаний представителя потерпевшего и свидетелей.
Из показаний представителя потерпевшего ФИО7 следует, что он является начальником правового отдела МИ ФНС России № по <адрес>, которая проводила в отношении ООО «1» камеральную проверку, по результатам которой Обществу было отказано в возмещении НДС. Впоследствии материалы камеральной проверки были
направлены в следственные органы и возбуждено уголовное дело по факту попытки незаконного возмещения НДС из федерального бюджета лицом из числа руководства ООО «1».
Согласно показаниям свидетеля ФИО6 она работала главным государственным налоговым инспектором МИ ФНС России по <адрес>№ и проводила камеральную проверку первичной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2012 г., представленной ООО «1», в которой была отражена сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета за данный налоговый период в размере 6.867.464 руб..
В ходе проведения проверки установлено, что представленные Шмелевым С.В. документы о товарообороте лесоматериала и денежных расчетах между ООО «3», ООО «1», ООО «4» не подтверждают реальное осуществление финансово-хозяйственной деятельности данными предприятиями, документооборот сформирован без реальной передачи товара между юридическими лицами, финансово-хозяйственные операции всех участников сделок имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства для создания условий возмещения НДС из бюджета на основе формального соблюдения требований ГК РФ. Соответственно, денежные средства, полученные ООО «1» в размере 9.595.000 руб. от ООО «4» также имитирует осуществление расчетов между участниками сделки и не могут расцениваться как суммы, связанные с реализацией товаров, работ, услуг. По итогам проверок МИФНС пришла к выводу о том, что ООО «1» необоснованно пытается получить налоговую выгоду в сумме 6.345.348 руб., в связи с чем, ему было отказано в возмещении НДС в полном объеме
Ввиду не согласия с актом камеральной проверки, Шмелевым были предоставлены письменные возражения и приложены дополнительные документы, в связи с чем, было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в ходе которого были опрошены свидетели, направлены запросы в кредитные учреждения, осуществлены выезды в складские помещения. По итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля получены дополнительные доказательства, подтверждающие создание ООО «1», ООО «3», ООО «4» фиктивного документооборота, при отсутствии реального движения товара, приобретения, реализации, транспортировки товара, передачи его на ответственное хранение. Сделки между указанными организациями создают только видимость приобретения товаров, не имеют какой-либо экономической оправданности и имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства. Реально действительной целью заключенных сделок налогоплательщиками являлось не приобретение и реализация товара, а необоснованное получение налоговой выгоды в виде возмещения НДС.
Таким образом, по мнению судебной коллегии, о фиктивности представленных осужденным в налоговый орган с целью незаконного возмещения НДС документов, отсутствии какой-либо хозяйственной деятельности указанного им предприятия свидетельствуют, вопреки доводам адвоката, помимо показаний сотрудников налоговой инспекции, акты камеральных проверок, а также следующие доказательства.
Из показаний свидетеля ФИО2 следует, что она является сотрудником МРИ ФНС № России по <адрес> и ООО «1» представило отчетность по телекоммуникационным каналам связи через специализированного оператора связи ООО 2», сертификат ключа электронно-цифровой подписи совпал с отпечатком ключа, поэтому декларация регистрируется в базе данных налогового органа в автоматическом режиме без участия инспектора. Договором определено, если присылаются доверенности в электронном формате, то соответственно, лицо, указанное в этой доверенности, должно обладать электронным ключом, другому лицу этот ключ выдан быть не может. Оператор связи в этом убедился, поэтому ключ был выдан Шмелеву С.В. Прежде чем зарегистрировать отчетность и получить сертификат ключа, в налоговую инспекцию за три дня до момента предоставления отчетности приходит доверенность, которую подписывает лично директор на получение подписи, и затем приходит сертификат ключа. Без участия Шмелева С.В. ключ никто бы не получил, т.к. кто заключает договор, тот и получает ключ.
Показания свидетеля ФИО3 являются аналогичными, показаниям свидетеля ФИО2
Свидетель ФИО8 - руководитель обособленного отделения ООО «2» сообщила, что выпуск электронной подписи Шмелеву осуществлялся с выездом на рабочее место, где сотрудник сверил документы, паспорт и заявление на изготовление электронной подписи, после чего был распечатан и подписан бланк сертификата в двух экземплярах, один из которых передается клиенту. Сертификат подтверждает, что Шмелев С.В. получил ключ электронной подписи, поскольку в сертификате стоит подпись самого Шмелева С.В.. В случае отзыва электронной подписи организацией, отчет сдать невозможно.
Оценив показания вышеназванных свидетелей, суд, вопреки доводам жалобы, обоснованно пришел к выводу, что именно Шмелевым была предоставлена в налоговый орган уточненная налоговая декларация с использованием электронно-цифровой подписи по телекоммуникационным каналам связи через специализированного оператора связи ООО «2».
Из показаний свидетеля ФИО9 следует, что он работает в должности и.о. начальника отдела работы камеральных проверок № МРИ ФНС № России по <адрес>. Ввиду подачи ООО «1» в налоговую инспекцию уточненной декларации № за 2 квартал 2012 г. по телекоммуникационным каналам связи через оператора связи «2» с требованием возмещения НДС в сумме 6.345.348 руб., была проведена камеральная проверка, а также дополнительные мероприятия налогового контроля. По результатам проведенных мероприятий было установлено, что ООО «1» в целях получения налога из бюджета был сформирован формальный документооборот, установлены обстоятельства нереальности заключения и исполнения сделок по поставке леса. По результатам камеральной проверки было принято решение об отказе в возмещении НДС на сумму 6.345.348 руб..
Свидетель ФИО10 - и.о. начальника 8 отдела документальных исследований УЭБиПК ГУ МВД России по <адрес> подтвердил, что в ходе исследования документов камеральной проверки, проводимой в отношении ООО «1», было установлено, что Общество с использованием фирм-контрагентов ООО «3», ООО «4» организовало фиктивный документооборот, при отсутствии реального движения товара, приобретения, реализации, транспортировки товара, передачи его на ответственное хранение. Сделки между указанными организациями создают только видимость приобретения товаров. Реально действительной целью заключенных сделок налогоплательщиками являлось не приобретение и реализация товара, а необоснованное получение налоговой выгоды в виде возмещения НДС.
Судебная коллегия считает, что о фиктивности представленных Шмелевым в налоговый орган документов и объяснений о приобретении ООО «1», а также о реализации лесоматериалов во 2 квартале 2012 года свидетельствуют следующие доказательства:
Согласно показаниям свидетеля ФИО14 следует, что он является собственником земельного участка, площадью 1 га, по адресу: <адрес>, который сдает в аренду для хранения и торговли пиломатериалами. Ни ООО «1», ни Шмелев С.В. земельный участок у него не арендовали.
Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что она работает в Ставропольском управлении ГБУ «5», куда поступил запрос из МРИ ФНС РФ № по <адрес> о возможности вывести примерно 2500 куб.м. древесины тремя грузовыми автомобилями за 11 дней. Согласно нормативов, которые существуют, ею был подготовлен ответ, что перевезти за 11 дней такое количество древесины в таком виде тремя машинами, совершая по одному рейсу, невозможно. Как минимум для вывозки такого объема древесины на трех автомобилях необходимо примерно 47 рабочих дней. Ангар, на который указал в ходе осмотра сотрудник налоговой инспекции, как на арендуемый под хранение лесоматериалов, не может единовременно вместить в себя количество строительных материалов объемом больше 200 м. куб.
Согласно показаний свидетеля ФИО12, оглашенных в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, (т. 2 л.д. 161-163), им проведена доследственная проверка в отношении ООО «1», в результате которой выявлено, что неустановленное лицо из числа руководителей ООО «1» предоставило ДД.ММ.ГГГГ в МРИ ФНС РФ № по <адрес> уточненную № налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012г., содержащую несоответствующие действительности сведения, в которой была заявлена сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета 6.345.348 руб., на основании счетов-фактур, выставленных по финансово-хозяйственным отношениям с ООО «3» и, заведомо обладая сведениями, что ООО «3» фактически товар ООО «1» не поставляло. По результатам проведенной камеральной налоговой проверки МИ ФНС РФ № по <адрес> установлено неправомерное применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 г. в сумме 6.867.464 руб., на основании счетов-фактур, выставленных по финансово-хозяйственным отношениям с ООО «3». В ходе проводимой проверки им был опрошен директор ООО «1» Шмелев С.В., который пояснил, что в январе 2012 г. создал ООО «1», в котором являлся единственным учредителем и руководителем. На стадии доследственной проверки Шмелев СВ. позиционировал себя, как руководитель ООО «1», давал пояснения относительно сделок, заявленных в налоговый орган для возмещения НДС, пояснял, что денежные средства в виде возмещенного НДС он планировал получить на расчетный счёт ООО «1» с целью дальнейшего использования в хозяйственной деятельности.
Доводы защиты, что действия осужденного, направленные на создание общества носили законный характер, а хозяйственная деятельность была реальной, не фиктивной, по мнению суда апелляционной инстанции, опровергаются следующими доказательствами:
Из показаний свидетеля ФИО13, оглашенных в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, (т. 2 л.д. 164-166), следует, что он является оперативным работником УЭБ и ПК ГУ МВД России по <адрес> и ДД.ММ.ГГГГ на основании запроса МРИ ФНС РФ № по <адрес>, принимал участие в проведении налоговым органом осмотра территорий, расположенных по адресу: <адрес>, пересечение <адрес> и <адрес>. Данный осмотр проводился также с участием специалиста Ставропольского управления «5» ФИО11 и директора ООО «1» Шмелева С.В. В ходе осмотра было установлено, что отсутствовали остаточные следы присутствия на данном участке древесины, то есть не было древесной коры, щепок и примятой травы. В ходе осмотра присутствовал ФИО14 собственник земельного участка, который пояснял, что на данном участке ООО «1» лесопиломатериалы не хранило, данная организация ему не известна.
Согласно показаний свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, оглашенных в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, (т. 2 л.д. 96-99, 100-103, 104-107) в 2012 году на территории сельского поселения <адрес> деятельность по деревообработке и хранению пиломатериалов осуществлял только ИП ФИО25, который эксплуатирует пилораму. Объем пиломатериалов, равный 2800 кубометров, пилорама ИП ФИО25 не способна произвести даже за один год. В период с 2011-2012 г. получения пиломатериалов из <адрес> и из <адрес> не было. ООО «1», ООО «3» и ООО «4», Шмелев С.В. им не известны.
Согласно показаний свидетеля ФИО18, которые были оглашены в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ (т. 2 л.д.22-23), ООО «6», ООО «4», в которых он является директором, ему не знакомы, заявление на регистрацию данных организаций, на открытие расчетных счетов в банках, доверенности, в том числе нотариальные, он не оформлял, своего согласия на совершение вышеописанных действий не давал. Документы финансово-хозяйственной деятельности, в том числе с ООО «1», он не подписывал. Расчётными счетами, открытыми в кредитных организациях, принадлежащими ООО «4», ООО «6», не распоряжался и доступа к счетам не имел. Свой паспорт он не терял, третьим лицам не передавал. Кто мог воспользоваться его паспортными данными предположить не может. ООО «1», ООО «3», ООО «8», ООО «7», Шмелев С.В. ему не знакомы.
Из показаний свидетелей ФИО4, ФИО19 и ФИО20 оглашенных в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, (т. 2 л.д. 53-54, т. 3 л.д. 11-14, 15-17) усматривается, что в 2012 г. они по просьбе третьих лиц за вознаграждение регистрировали на свое имя организации: ООО «3», ООО «7», ООО «9», ООО «10», открывая в кредитных организациях счета, никакие иные документы, в том числе договора поставки, накладные не подписывали. ФИО4 также показал, что был предупрежден, что когда приедут сотрудники налогового органа или полиции, он должен будет подтвердить факты поставки, приобретения, транспортировки лесоматериалов, для того, чтобы получить денежное вознаграждение, поэтому в ходе камеральной проверки он сообщил недостоверную информацию.
Вопреки доводам жалобы, оснований для исключения из перечня доказательств показаний свидетеля ФИО13, которые он дал на предварительном следствии, не имеется, поскольку его показания были оглашены судом на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, т.е. с согласия сторон, что усматривается из протокола судебного заседания. (т. 7 л.д. 61)
Кроме того, вина Шмелева в инкриминируемом ему преступлении также подтверждается показаниями свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, содержание которых подробно изложено в приговоре.
Суд обоснованно признал достоверными показаниями вышеуказанных участников процесса, поскольку они являются последовательными и согласуются с совокупностью иных, тщательно исследованных судом доказательств, в том числе:
Рапортом оперуполномоченного 8 оперативного отдела УЭБиПК ГУ МВД России по <адрес> капитана полиции ФИО12 об обнаружении признаков преступления (т. 1 л.д.9), заявлением начальника МИ ФНС № по <адрес> с просьбой провести проверку сообщения о преступлении, предусмотренного ч.3 ст. 30, ст. 159 УК РФ в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ (т. 1 л.д.11), протоколами осмотра территорий, помещений, документов, предметов №С от ДД.ММ.ГГГГ, в том числе складского помещения по адресу: <адрес>, <адрес>, база строительных материалов (т. 1 л.д.32-33), производственной территории по адресу: <адрес> где располагается производственная территория, арендуемая ИП ФИО25, для производства пиломатериалов (т. 2 л.д. 92-95), протоколом выемки документов, в том числе материалов камеральной проверки и налоговой декларации ООО «1» за 2 квартал 2012 г. (т. 2 л.д. 114-116), протоколами осмотра изъятых документов, а также другими доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре суда.
Кроме того, вина Шмелева С.В. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается заключением почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого краткие рукописные записи «Шмелев С.В.», «Копия верна Шмелев С.В.» и рукописные подписи в сшиве документов, передаваемых ООО «1» в МРИ ФНС России № по <адрес> выполнены Шмелевым С.В.
В суде был допрошен эксперт ФИО26, который подтвердил правильность выводов заключения вышеуказанной экспертизы.
Вопреки доводам жалобы у суда первой инстанции не имелось оснований не доверять выводам указанного заключения экспертизы, поскольку данная экспертиза проведена компетентным экспертом, выводы экспертизы согласуются с другими доказательствами по делу. ФИО26 является экспертом государственного экспертного учреждения и проходит аттестацию, имеет соответствующие допуски для производства почерковедческой экспертизы. При исследовании экспертом была использована справочно-нормативная литература. В связи с этим указанное заключение эксперта обоснованно принято во внимание судом и положено в основу приговора наряду с другими доказательствами, поскольку оно было получено в соответствии с требованиями закона, является, вопреки доводам защиты, научно обоснованным и не содержит противоречий.
В связи с чем, суд, вопреки доводам жалобы, обоснованно не принял во внимание предоставленное стороной защиты заключение специалиста от ДД.ММ.ГГГГ, составленное ООО «11».
Подробный анализ приведенных в приговоре доказательств указывает на то, что они исследованы судом всесторонне, полно, объективно и являются относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для вывода о виновности Шмелева, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции нет оснований.
В судебном заседании суда первой инстанции исследованы все существенные для дела доказательства, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и им дана надлежащая юридическая оценка.
Приговор в отношении Шмелева вынесен на доказательствах, достоверность и допустимость которых у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.
Вопреки доводам жалобы, все положенные в основу обвинительного приговора доказательства, в том числе показания сотрудников налоговой инспекции, результаты камеральных проверок, установивших незаконность оснований для возмещения НДС, были тщательно проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.
Исследовав все доказательства по делу, суд пришел к верному выводу и обоснованно указал в приговоре о том, что Шмелев с целью хищения денежных средств из бюджета Российской Федерации в виде незаконного возмещения НДС в особо крупном размере представил в МИФНС России № по <адрес> заведомо подложные документы, согласно которым у ООО «1» возникло право на возмещение НДС в сумме 6.345.348 руб., поэтому доводы адвоката о том, что объективная сторона вмененного Шмелеву преступления, а также размер ущерба, который был бы причинен в результате преступления, не доказаны, являются надуманными. Довести преступление до конца осужденному не удалось по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку налоговые органы, изобличив Шмелева, отказали в возмещении НДС и пресекли его противоправные действия.
В связи с чем, являются голословными и не подтвержденными доказательствами доводы защиты об отсутствие у осужденного умысла на хищение денежных средств, поскольку он не мог бы ими воспользоваться ввиду прекращения его полномочий ДД.ММ.ГГГГ, как директора ООО «1».
Нарушений положений ст.14 УПК РФ судом не допущено, доводы апелляционной жалобы о том, что приговор суда основан на предположениях, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными. Фактические обстоятельства содеянного судом установлены правильно.
Судом дана оценка и показаниям Шмелева, отрицавшего совершение им покушения на мошенничество и утверждавшего о законности всех совершенных им действий, связанных с получением права на налоговую выгоду.
К данным показаниям суд обоснованно отнесся критически, признал их способом защиты от предъявленного обвинения, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.
Также суд обоснованно критически отнесся к показаниям свидетелей ФИО27, ФИО5, ФИО28, которые они дали в судебном заседании, и положил в основу приговора показания указанных свидетелей, данные ими на предварительном следствии, приведя убедительные доводы, с которыми не согласиться у судебной коллегии оснований не имеется.
Показаниям свидетелей защиты ФИО29, ФИО30, специалиста ФИО31 судом первой инстанции дана надлежащая оценка, а их показания обоснованно не приняты во внимание при разрешении дела.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, представленные сторонами доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, все заявленные сторонами ходатайства были рассмотрены судом в соответствии с требованием закона, с приведением мотивов принятого решения, а приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.
Все приведенные адвокатом Хантемировой Е.В. в жалобах доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и были правильно разрешены при вынесении приговора, новых доводов, которые могли бы повлиять на его законность и обоснованность они не содержат.
В соответствии с установленными в ходе судебного разбирательства фактическими обстоятельствами дела суд дал действиям осужденного правильную юридическую оценку, квалифицировав их по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.
Вопреки доводам жалобы, квалифицирующий признак покушения на мошенничество «группой лиц по предварительному сговору» нашел свое подтверждение, поскольку фактические обстоятельства уголовного дела свидетельствуют о совершении преступления Шмелевым группой лиц по предварительному сговору, поскольку действия осужденного и неустановленных следствием лиц носили совместный, согласованный и целенаправленный характер, их действия были объединены единым умыслом, направленным на достижение единого преступного результата – хищение денежных средств путем обмана из бюджета РФ в особо крупном размере.
Наличие квалифицирующего признака "использование служебного положения" правильно установлено судом на основании имеющихся документов о том, что Шмелев С.В. занимал должность директора и был единственным учредителем ООО "1" и совершил преступление именно в этом качестве.
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих обязательную отмену приговора, при рассмотрении дела судом допущено не было, дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно, в соответствии с нормами закона.
Судом апелляционной инстанции установлено, что доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, направленныенапереоценку доказательств, касающихся совершения Шмелевым указанного преступления, не могут быть удовлетворены, поскольку данная судом оценка этих доказательств соответствует требованиям ст.ст. 17, 88, 307 УПК РФ, она дана доказательствам в их совокупности, при этом суд в приговоре указал мотивы, по которым приняты во внимание одни и отвергнуты другие доказательств.
В соответствии со ст. 17 УПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанномунасовокупности доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью, произвольная переоценка доказательств стороной защиты, не может являться основанием для отмены или изменения приговора суда, при этом несогласие стороны защиты с выводами суда само по себе не дает оснований для признания этих выводов ошибочными.
Судом первой инстанции нарушений закона при оценке доказательств не допущено.
Оснований для отмены приговора и оправдания Шмелева С.В., о чем адвокатом ставится вопрос в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, не имеется.
Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные суду доказательства были исследованы, все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним приняты решения в установленном законом порядке.
Замечания адвоката Хантемировой на протокол судебного заседаниярассмотрены в установленном законом порядке, постановлением замечанияотклонены. Поэтому доводы дополнительной жалобы о допущении судом грубых нарушений при составлении протоколов судебных заседаний и искажении показаний допрошенных в суде свидетелей являются необоснованными.
Каких-либо нарушений закона при рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, судом не допущено, принятое по результатам рассмотрения замечаний постановление является мотивированным.
Наказание Шмелеву С.В. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, данных о его личности, который впервые привлекается к уголовной ответственности, по месту работы и жительства характеризуется исключительно положительно, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, имеет многочисленные грамоты за спортивные мероприятия.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признаны: наличие двоих малолетних детей, занятие благотворительностью, оказание им помощи больному, имеющему тяжелое заболевание.
Признание иных обстоятельств, смягчающих наказание, о чем ставит вопрос в дополнительной апелляционной жалобе адвокат, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не его обязанностью.
В тоже время, суд апелляционной инстанции считает, что вышеизложенные данные о личности осужденного и обстоятельства, смягчающие наказание, были не в полной мере учтены судом первой инстанции при назначении Шмелеву С.В. наказания.
С учетом фактических обстоятельств дела, принимая во внимание сведения о личности осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о возможности назначения Шмелеву С.В. наказания с применением положений ст. 73 УК РФ.
Правила ч.3 ст.66 УК РФ судом при назначении наказания применены правильно.
Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, а также применения положений ст. 64 УК РФ, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает.
Таким образом, оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы и дополнений к ней не имеется.
По вышеизложенным основаниям, не подлежат удовлетворению и доводы апелляционного представления о необходимости усиления назначенного Шмелеву наказания.
В тоже время из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка, что при определении вида и размера наказания суд учитывает отношение подсудимого к содеянному, поскольку при рассмотрении дела Шмелев вину в инкриминируемом ему преступлении не признал.
На основании изложенного, судебная коллегия, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 27.11.2017 г. в отношении Шмелева С.В. - изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку, что при определении вида и размера наказания суд учитывает отношение подсудимого к содеянному.
На основании ст. 73 УК РФ считать назначенное Шмелеву С.В. наказание в виде 1 года лишения свободы условным с испытательным сроком 1 год с возложением обязанностей:
не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных,
периодически являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства в дни, установленные инспекцией (один раз в месяц).
Меру пресечения в виде заключения под стражей – отменить, освободить Шмелева С.В. из-под стражи.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Хантемировой Е.В. – оставить без удовлетворения, апелляционное представление и.о. заместителя прокурора Центрального района г. Тольятти Самарской области – оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Самарского областного суда в порядке главы 47.1 УПК РФ.
Председательствующий: подпись
Судьи: две подписи
Копия верна.
Судья:
