Судья Евангелевская Л.В. дело № 33-12725/2020
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
29 октября 2020 года г.Ростов-на-Дону
Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда в составе :
председательствующего Щетининой Е.В.,
судей Тактаровой Н.П., Корниенко Г.Ф.,
при секретаре Иванкович В.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело №2-1240/2020 по иску Тимофеева А.П. к Южному таможенному Управлению Федеральной таможенной службы Российской Федерации об отмене приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности на решение Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 августа 2020г.,
Заслушав доклад судьи Тактаровой Н.П.,
у с т а н о в и л а:
01.04.2020г. Тимофеев А.П. обратился в суд с иском к Управлению ФТС Российской Федерации об отмене приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности.
В обоснование требований истец указал, что в соответствии с контрактом о службе в таможенных органах с 26.10.2006г. он был назначен на должность начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни, а на основании приказа руководителя ФТС России от 05.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-к - на него на период с 05.03.2018г. по 04.06.2018г. возложено исполнение обязанностей заместителя начальника Краснодарской таможни с освобождением от исполнения обязанностей по должности начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни (т.1 л.д.17,150).
Как указал истец, 10.02.2020г. в ЮТУ поступило письмо Южного СУТ СК России, (которым проводится предварительное расследование по уголовному делу №12002008102000006), от 10.02.2020г. №201-05.1-2020/661, из которого следует, что Тимофеев А. П. подписал акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3 в рамках заключенного с ООО «ИСК» Государственного контракта от 26.12.2014г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на строительство объекта «Региональный кинологический центр Южного таможенного управления в г. Майкопе Республики Адыгея» /далее - РКЦ). На основании указанных актов КС-2 и справок КС-3 Краснодарской таможней переведена на счета ООО «ИСК» сумма 10 184 028,02 руб. по статье «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)». При этом Тимофеевым А.П. в нарушение частей 1,3 ст.9 Федерального закона от 06.12.2011г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» подписаны акты КС-2 и справки КС-3 без предоставления ООО «ИСК» первичных учетных документов, подтверждающих размер понесенных затрат на строительный контроль и авторский надзор.
Вместе с тем, на основании приказа ЮТУ от 30.03.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН строительный контроль строительства РКЦ проводил Тимофеев А.П.
В соответствии с п. 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (далее – Методика МДС 81-35.20040), средства на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством (ремонтом) рекомендуется определять расчетом в текущем (прогнозном) уровне цен, но не более 0,2% от полной сметной стоимости, учтенной в главах 1-9 сводного сметного расчета.
Предусмотренная дополнительным соглашением НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН к Государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, утвержденным Тимофеевым А.П., сумма 10184028,02 руб. по статье «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)» значительно превышает размер, установленный законодательством Российской Федерации, по оплате данного вида услуг.
При этом фактически авторский надзор осуществлялся представителями ООО «СВП» на основании заключенного с ООО «ИСК» договора от 15.06.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на общую сумму 90 000 руб.
В результате оплаты ООО «ИСК» денежных средств по статье «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)» неправомерно израсходованы средства государственного бюджета в размере 8 898 800 руб., что составляет разницу между фактически оплаченной суммой по вышеуказанной сметной статье и максимально возможным размером оплаты услуг по авторскому надзору.
Приказом Южного таможенного управления от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН Тимофеев А.П. подвергнут дисциплинарному взысканию в виде выговора за грубое нарушение служебной дисциплины, выразившееся в ненадлежащем исполнении требований п.п.1,5 п.1 ст.17 Федерального закона от 21.07.1997г. №114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации", частей 1,3 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011г. № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", подпунктов 21, 27, 45 п.14 должностной инструкции заместителя начальника Краснодарской таможни от 15.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН д/и при несоблюдении требований п. 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, при принятии и оплате завышенного размера затрат на ведение авторского надзора (т.1 л.д.179-181).
Считая данный приказ незаконным, Тимофеев А.П. указал, что до его назначения на должность начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни и возложения на него исполнения обязанностей по должности заместителя начальника Краснодарской таможни, 26.12.2014г. между Краснодарской таможней от имени Российской Федерации (Государственный Заказчик) и ООО «Инвестиционная строительная компания» (ООО «ИСК» - Исполнитель) был заключен Государственный контракт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (далее – Госконтракт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН), предметом которого являлось выполнение Исполнителем строительно-монтажных работ с разработкой рабочей документации объекта РКЦ ЮТУ (т.1 л.д.19-33).
Приказом Минстроя и ЖКХ Российской Федерации от 19.02.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН/пр введен в действие с 14.03.2016г. Свод правил СП 246.1325800.2016 «Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений» (далее - Свод правил СП 246.1325800.2016), в пункте 4.1 которого указано, что авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку |проектной и, на её основе, рабочей документации.
В этой связи приказом начальника управления ФТС ЮТУ от 30.03.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.18) на Тимофеева А.П. со стороны заказчика возложена ответственность за проведение строительного контроля за выполнением работ по строительству упомянутого объекта. Однако в акте служебной проверки от 11.03.2020г. Комиссией указано, что именно Тимофеевым А.П. проводился строительный контроль, без учета того, что обязанность по осуществлению строительного контроля на него возложена со стороны заказчика. Фактически строительный контроль и авторский надзор со стороны Исполнителя проводился ООО «ИСК» (т.1 л.д.183-198).
Истец обратил внимание на то, что обязанность по осуществлению строительного контроля на него была возложена должностной инструкцией и приказом от 30.03.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.18).
Кроме того, истец указал, что к Госконтракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.12.2014г. сторонами было заключено 27 дополнительных соглашений, в приложениях к которым неоднократно пунктом 279 дублировались сведения относительно размера затрат на строительный контроль и авторский надзор, а именно, в допсоглашении от 25.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, подписанном и.о. начальника Краснодарской таможни ФИО5, в п. 279 сметы содержится указание на сумму затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) в размере 17 703 495,40 руб., расчет которой, подтвержден пунктами 2.4.8 и 2.4.9 положительного заключения Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.130-149).
В последующем данный размер затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) дублировался в пунктах 279 утвержденных сторонами смет в дополнительных соглашениях: НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 03.08.2017г., - подписанным начальником Краснодарской таможни ФИО6; в последующем в сметах, подписанных истцом (от 29.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.05.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН).
С учетом изложенного, по утверждению истца, еще до назначения его на упомянутые выше должности сумма затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) в размере 17 703 495,40 руб. была утверждена и.о. начальника Краснодарской таможни ФИО5 и начальником Краснодарской таможни ФИО6, после чего была оплачена частично в размере 1 504 797,11 руб. в соответствии с КС-2 от 02.10.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.113).
В последующем упомянутый размер затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) – 17 703 495,40 руб. был откорректирован, снижен до 10 184 028,02 руб. на основании фактических затрат Исполнителя, что отражено в утвержденных сторонами сметах дополнительных соглашений: от 23.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН; от 18.12.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, подписанных истцом.
Кроме того, как отмечает истец, до подписания Госконтракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН дополнительных соглашений к нему и утверждённых и подписанных сторонами смет, проекты указанных документов разрабатывались сторонами, передавались на согласование, а при несогласии документы и сметы корректировались.
С учетом изложенного, по утверждению истца, в формировании основного Контракта, его всех дополнительных соглашений и утвержденных к ним смет, был задействован ряд должностных лиц Краснодарской таможни.
По утверждению истца, нарушения вменяемых ему положений Федерального закона №114-ФЗ он не допускал.
Кроме того, истец настаивает на том, что требования, предусмотренные ч.ч.1,3 ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», им были исполнены при подписании и принятии к бухгалтерскому учету актов КС-2 и справки КС-3.
Что касается обоснования и расчета затрат на строительный контроль (авторский надзор) включенных в стоимость строительства в размере 1,61 %, то истец отмечает, что нормативы размера средств на технический надзор в размере 2,08 % и авторский надзор 0,2 % от глав 1 - 9 сводного сметного расчета не действовали на момент корректировки проектной документации и исключены из сводного сметного расчета на основании пунктов 3.6 и отрицательного заключения Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертизы России» от 7.09.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.115-129).
Недействующий размер затрат на авторский надзор был исключен из сводного сметного расчета (ССР), так норматив средств на строительный контроль включает в себя размер на осуществление авторского надзора (глава 10 «Содержание службы заказчика»), в соответствии с п.п. 7.1, 7.4 Свода правил «Организация строительства» СП 48.13330.2011, утвержденного приказом Минрегиона Российской Федерации от 27.12.2010г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (далее - Свод правил СП 48.13330.2011) в соответствии с действующими требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН «О проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» (далее - постановление Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН).
До настоящего времени нормативы распределения между техническим надзором и авторским надзором не утверждены, что подтверждается письмом Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза от 19.09.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в ответ на запрос Краснодарской таможни от 4.09.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН
В соответствии с МДС 81-35.2001 п. 4.91 стоимость технического надзора - 2.08 % и авторского надзора 0,2% (носящий рекомендательный характер) составила бы 15 703 000,30 руб., а на основании постановления Правительства Российской Федерации НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 21.06.2010г. – 17 703 495,40 руб.
Приведенная истцом позиция подтверждается разъяснением Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 19.09.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.
Таким образом, по утверждению истца, стоимость строительства, затраты на строительный контроль (авторский надзор) в размере 1,61% были включены согласно сводному сметному расчету, получившему положительное заключение государственной экспертизы, а последующем, исходя из фактических затрат на ведение авторского надзора. Стоимость авторского надзора в размере 184 028,02 руб. была указана в дополнительных соглашениях НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.08.2019г. и НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 18.12.2019г.
Оплата затрат на ведение авторского надзора осуществлялась исходя из фактических затрат непосредственных Исполнителей авторского надзора, включая при этом время непосредственного пребывания на объекте (не менее 4 раз в месяц), просмотр технической документации и СП, СНиП для доработки и обобщения, принятия соответствующего технического решения и оформления решений, принятых во время осуществления авторского надзора, внесение изменений в рабочую документацию, командировочные и транспортные расходы. Размер расходов на осуществление авторского надзора составил 10 068 715,80 руб.
При этом, общая сумма средств строительного контроля, включая затраты авторского надзора, в сводном сметном расчете составляла 17 703 000 руб.
Кроме того, в соответствии с письмом Минстроя России 23.03.2015г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН определение сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, осуществляется на стадиях разработки проектной документации, проведении проверки достоверности определения сметной стоимости и определении начальной (максимальной) цены контракта. При разработке сметной документации, проверке достоверности определения сметной стоимости и определении начальной (максимальной) цены контракта используются сметные нормативы, включенные в федеральный реестр сметных нормативов.
При этом в связи с тем, что сметные нормативы не предназначены для расчетов за выполненные работы, сметная документация, сформированная ранее в составе проектной документации, после проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, установления начальной (максимальной) цены государственного контракта и выбора исполнителя (подрядчика) государственного контракта по итогам конкурсных процедур, или на основании решений государственной власти без конкурсных процедур, в результате, которых определена твердая цена, утрачивает свое значение для целей реализации государственного контракта.
С четом изложенного, утверждая, что проведение служебной проверки в отношении него носило формальный характер, дисциплинарного проступка в его действиях не установлено, истец просил суд признать незаконным и отменить приказ ЮТУ от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН о привлечении его к дисциплинарной ответственности (т.1 л.д.2-8,234).
Решением Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 августа 2020г. исковые требования Тимофеева А.П. оставлены без удовлетворения (т.2 л.д.115-132).
В апелляционной жалобе Тимофеев А.П. просит решение суда отменить как незаконное, принять по делу новое решение об удовлетворении предъявленного иска.
Автор апелляционной жалобы указывает на то, что суд первой инстанции неправильно определил характер возникших по делу правоотношений, неверно определил круг значимых для данного дела обстоятельств, оставил без внимания и оценки ряд обстоятельств, имеющих, по мнению Тимофеева А.П. существенное значение для правильного разрешения возникшего спора.
Тимофеев А.П. приводит обстоятельства, изложенные им в исковом заявлении, обращает внимание на то, что исполнение обязанностей заместителя Краснодарской таможни на него возложено приказом от 05.03.2018г., в то время как в формировании Государственного контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.12.2014г., всех его дополнительных соглашений и утвержденных к ним смет, до 05.03.2018г. участвовал ряд должностных лиц Краснодарской таможни.
После проведенной корректировки, проектно-сметная документация 18.05.2017г. получила положительное заключение государственной экспертизы (т. 1 л.д. 130-149). 25.05.2017г. и.о. заместителя начальника Краснодарской таможни ФИО5 подписана смета к Государственному контракту (т.1 л.д. 40-49), согласно п. 279 которой Краснодарской таможней и ООО «ИСК» утверждена стоимость работ ООО «ИСК» по ведению строительного контроля (авторского надзора) в сумме 1,61% от суммы Государственного контракта, а именно в размере 17703495,40 руб. Проверка указанной сметы выполнена заместителем начальника отдела тылового обеспечения Краснодарской таможни ФИО7
Расчет затрат по указанной смете, подтвержден положительным заключением Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (п.п. 2.4.8 и 2.4.9) - т. 1 л.д. 130-149.
03.08.2017г. начальником Краснодарской таможни ФИО6 утверждена Смета к Государственному контракту (т. 1 л.д. 52-61), согласно п.279 которой стоимость работ ООО «ИСК» по ведению строительного контроля (авторского надзора) в сумме 1,61% от суммы государственного контракта составила 17 703 495,40 руб. Проверка указанной сметы выполнена начальником отдела тылового обеспечения Краснодарской таможни ФИО8
В рамках осуществления строительного контроля (авторского надзора) между заказчиком и головным исполнителем подписано 27 дополнительных соглашений.
С началом строительства объекта работы, предусмотренные п. 279 Сметы, были частично оплачены ООО «ИСК» согласно КС-2 от 02.10.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в размере 1504797,11 руб., в то время как исполнение обязанностей заместителя начальника Краснодарской таможни на Тимофеева А.П. возложены приказом от 05.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-к.
Тимофеев А.П. обращает внимание на то, что сумма затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) в размере 17 703 495,40 руб. была откорректирована и снижена до 10 184 028,02 руб. на основании фактических затрат Исполнителя, что отражено в утвержденных сторонами сметах в дополнительных соглашениях: от 23.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 18.12.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.
При этом Тимофеев А.П. выражает несогласие с привлечением его к дисциплинарной ответственности за несоблюдение требований п. 4.91 МДС 81-35.2004 при оплате услуги (авторский надзор) в сумме 10 184 028,02 руб.
Обращает внимание на то, что положения МДС 81-35.2004 в соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003г. №ВЯ-П10-14161 распространялись на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.
Утверждает, что цену контракта или отдельных работ в соответствии с данной Методикой он не формировал, данная цена была сформирована и утверждена сторонами Госконтракта - Краснодарской таможней и ООО «ИСК».
Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции относительно расходов заказчика на осуществление строительного контроля, ссылаясь на п. 15 «Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального строительства объектов капитального строительства», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (далее - Положение НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН), Тимофеев А.П. указывает, что в соответствии с заключением Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, по смыслу положений ст.53 ГрСК кодекса Российской Федерации под термином «строительный контроль» понимается три вида контроля: производственный контроль подрядчика по строительству, технический надзор заказчика и авторский надзор проектной организации. При этом до настоящего времени нормативы распределения затрат между указанными видами контроля и надзора не утверждены (т. 2 л.д.10-11, 25-27).
Согласно п. 15 Положения №468 размер затрат заказчика на осуществление строительного контроля при строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью ли частично с привлечением средств федерального бюджета, определяется исходя из общей стоимости строительства, за исключением расходов на приобретение земельных участков, в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000г. (без налога на добавленную стоимость) путем расчета с применением нормативов расходов заказчика, определенных в Приложении к настоящему Положению НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, и указывается в главе 10 сводного сметного расчета стоимости строительства отдельной строкой «Строительный контроль».
Согласно Нормативам (Приложение к Положению НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) при стоимости строительства в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000 г. от 90 до 125 млн. руб., норматив расходов заказчика на осуществление строительного контроля составляет 1,61%.
При этом Тимофеев А.П. обращает внимание на то, что в соответствии с п.13 упомянутого выше постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. №468 на объектах капитального строительства, возводимых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, осуществление подрядчиком строительного контроля финансируется за счет накладных расходов подрядчика, предусмотренных в цене договора строительного подряда.
Технический надзор заказчика, выраженный в данном случае в осуществлении общего контроля со стороны заказчика, осуществляемого Тимофеевым А.П., в связи с отсутствием дополнительных штатных единиц специалистов, выполняющих строительный надзор в штатном расписании заказчика, также не предусматривает оплату такого надзора за счет государственного контракта.
Поэтому, по мнению истца, в данном случае норматив в размере «1,61 %» включает в себя исключительно расходы заказчика на авторский надзор.
Тимофеев А.П. обращает внимание на то, что порядок осуществления и функции авторского надзора устанавливаются Сводом Правил 246.1325800.2016.
Согласно п. 4.1 Свода Правил 246.1325800.2016 авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и на ее основе рабочей документации. Заказчик (застройщик, технический заказчик) с согласия разработчика проектной документации вправе привлекать к авторскому надзору лицо, осуществившее подготовку рабочей документации.
В отличие от Свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", введенного в действие Постановлением Госстроя Российской Федерации от 10.06.1999г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, в соответствии со Сводом Правил 246.1325800.2016, утвержденных Приказом Минстроя и ЖКХ Российской Федерации от 19.02.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН/пр, проведение авторского надзора, как правило, возлагается на организацию, разработавшую рабочую документацию.
При этом апеллянт настаивает на том, что в части определения затрат на осуществление строительного контроля Положение НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН имеет большую юридическую силу в отличие от Методики МДС 81-35.2004, которая носит рекомендательный характер.
С учетом изложенного, Тимофеев А.П. утверждает, что ранее предусмотренный п. 4.91 МДС 81-35.2004 размер вознаграждения за оказание услуг по осуществлению авторского надзора «0,2%», соответствующий Своду правил СП 48.13330.2010, утратил силу с момента введения с 20.05.2011г. СП 48.13330.2011, что отражено в п. 3.7 отрицательного заключения Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН
В этой связи стоимость работ, выполняемых по государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.12.2014 г., не зависит от фактических затрат, понесенных ООО «ИСК», и в случае надлежащего их выполнения подлежит оплате в полном объеме без применения в актах приемки выполненных работ сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов, в том числе услуги по осуществлению авторского надзора в размере 1,61%.
При этом надлежащее выполнение ООО «ИСК» работ по государственному контракту подтверждается заключением НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, выданным Северо-Кавказским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) 06.12.2019г.
Обращает внимание на то, что авторский надзор за строительством объекта осуществлялся группой специалистов ООО «СВП» на основании заключенного с ООО «ИСК» договора от 15.06.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в соответствии с положениями СП 246.1325800.2016. По результатам проверок Ростехнадзора, оформленных протоколами в установленном порядке, нарушений ведения ООО «СВП» журнала авторского надзора не выявлено.
Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о выявленных нарушениях в заполнении отдельных строк в «первичных бухгалтерских документов» КС-2 («Акта приемки выполненных работ») и КС-3 («Справки о стоимости выполненных работ и затрат»), Тимофеев А.П. указал, что сумма стоимости работ по строительному надзору учтена отдельной строкой в каждом акте выполненных работ ООО «ИСК» в % соотношении от суммы выполненного объема работ мы контракта: пункт по порядку сметы к контакту: (сумма НДС 18%, дефлятор 1,044 с учетом коэффициента 0,999999772488719).
Подрядчику ООО «ИСК» оплачено 1 504 797,11 руб. (2017г.), 5140375,20 руб., (2018г.), 3538855,71 руб. (2019г.), в итоге – 10 184 928,02 руб.; определено в смете, без учета дефлятора и НДС 20% : 10 068 715,80 руб.; стоимость работ с учетом дефлятора и НДС 20% - 10 657 719,40 руб.
В КС-2 подрядчика 000 «ИСК» стоимость работ по строительному контролю указана в сумме 10 657 719,40 руб., фактически оплачено ЮТУ - 10184928,02 руб.
Настаивая на незаконности применения к нему дисциплинарного взыскания в виде выговора, Тимофеев А.П. указал, что ни одно из приведенных в приказе ЮТУ от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН положений, исходя из результатов проведенной служебной проверки от 11.03.2020г., которым является вывод таможенного органа о несоблюдении Тимофеевым А.П. требований Методики расчета сметы при заключении Государственного контракта в части определения стоимости строительного контроля (п. 4.91 МДС 81-35.2004), не относится к существу выявленного «нарушения» (т.3 л.д.1-25).
Тимофеев А.П. также указывает, что факт неподписания секретарем судебного заседания протокола судебного заседания от 30.06.2020г. является безусловным основанием для отмены обжалуемого им решения суда от 11.08.2020г. и рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по правилам суда первой инстанции.
В материалы дела представлены возражения, в которых ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Тимофеева А.П. – без удовлетворения.
В данном случае, по мнению судебной коллегии, то обстоятельство, что на день ознакомления истца с материалами дела – 27.08.2020г. (справочный лист) секретарем судебного заседания не был подписан протокол судебного заседания от 30.06.2020г. (т.2 л.д.2-4), само по себе основанием к отмене обжалуемого решения суда первой инстанции от 11.08.2020г. и для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции не является, поскольку после данного судебного заседания (30.06.2020г.) судом дело рассматривалось 16.07.2020г., 31.07.2020г., 07.08.2020г., объявлен перерыв до 11.08.2020г., в котором вынесено обжалуемое решение от 11.08.2020г. (т.2 л.д.14, 18-20, 112-114).
Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав истца, его представителя, а также представителей ЮТУ ФТС Российской Федерации, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных положениями ст.330 ГПК Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции и принятия по делу нового решения.
Из дела видно, что в соответствии с контрактом о службе в таможенных органах с 26.10.2006г. он был назначен на должность начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни, а на основании приказа руководителя ФТС России от 05.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-к - на период с 05.03.2018г. по 04.06.2018г. на него возложено исполнение обязанностей заместителя начальника Краснодарской таможни с освобождением от исполнения обязанностей по должности начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни (т.1 л.д.17,150). На момент возникновения спора по настоящему делу и разрешения его судом Тимофеев А.П. продолжал исполнение обязанностей заместителя начальника Краснодарской таможни.
По результатам проведенной служебной проверки фактов, изложенных в письме Южного СУТ СК России от 10.02.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН ((т.3 л.д.4-5), приказом ЮТУ от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН Тимофеев А.П. подвергнут дисциплинарному взысканию в виде выговора за грубое нарушение служебной дисциплины (п.п.1 п.18 Дисциплинарного устава таможенной службы Российской Федерации), выразившееся в ненадлежащем исполнении требований п.п.1,5 п.1 ст.17 Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации", частей 1,3 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", подпунктов 21, 27, 45 п.14 должностной инструкции заместителя начальника Краснодарской таможни от 15.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН д/и при несоблюдении требований п. 4.91 Методики МДС 81-35.2004, при принятии и оплате завышенного размера затрат на ведение авторского надзора (т.1 л.д.179-181).
Из данного приказа следует, что Тимофеевым А.П. подписаны и приняты к бухгалтерскому учету акты КС-2 и справки КС-3 не отражающие в полной мере расчет и объем оказанных услуг Краснодарской таможне по авторскому надзору (т.1 л.д.190).
Факт ознакомления с данным приказом истцом не оспаривается. Спор по настоящему делу возник в связи с несогласием Тимофеева А.П. с основанием привлечения его к дисциплинарной ответственности в виде выговора.
По смыслу положений ч.1 ст.192 ТК Российской Федерации дисциплинарным проступком признается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, за совершение которых в виде меры дисциплинарного взыскания работодатель вправе применить замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям.
Частью 5 ст.192 ТК Российской Федерации определено, что при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.
В силу ч. 2 ст. 56 ГПК Российской Федерации суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.
По смыслу указанной нормы, бремя доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела, между сторонами спора подлежит распределению судом на основании норм материального права, регулирующих спорные отношения, а также с учетом требований и возражений сторон.
При принятии решения суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению (ч.1 ст.196 ГПК Российской Федерации).
Разрешая спор, суд первой инстанции, согласившись с правовой позицией ответчика, в нарушение правил оценки доказательств, установленных ст.67 ГПК Российской Федерации, в мотивировочной части своего решения без какого-либо исследования и правового анализа установленных обстоятельств, подтверждающих факт совершения истцом дисциплинарного проступка, привел буквальное содержание заключения служебной проверки ЮТУ от 11.03.2020гНОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, положенного ответчиком в основу оспариваемого приказа от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН о привлечении Тимофеева А.П. к дисциплинарной ответственности. Не учел того, что данное заключение, как одно из доказательств, подлежало оценке в совокупности с другими представленными по делу доказательствами. Однако при этом, исходя из выводов упомянутого заключения признал установленным факт допущенных Тимофеевым А.П. (начальником ОКСа тыловой службы управления, и.о. заместителя начальника Краснодарской таможни) нарушений при принятии и оплате услуги (авторский надзор) в сумме 10 184 028,02 руб. в рамках Госконтракта от 26.12.2014г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и указал на правомерность примененного к нему дисциплинарного взыскания в виде выговора.
Судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции основанными на неправильном толковании и применении норм материального права, регулирующих спорные отношения, а также сделаны с существенным нарушением норм процессуального права.
Из дела видно, что проектно-сметная документация на строительство РКЦ ЮТУ разработана в 2009г. ООО «Вилла-Хаус» на основании Госконтракта, заключенного по результатам аукциона, проведенного ЮТУ. Данная проектно-сметная документация прошла государственную экспертизу (положительное заключение от 24.12.2009г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) и рекомендована к утверждению со сметной стоимостью 569 073,8 тыс. руб.
Приказом ФТС России от 08.10.2013г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН Краснодарская таможня определена застройщиком объекта капитального строительства РКЦ ЮТУ с объемом финансирования строительства в размере 792 042,7 тыс. руб. (т.3 л.д.157-179).
По результатам аукциона 26.12.2014г. между Государственным заказчиком Краснодарской таможней от имени Российской Федерации и ООО «ИСК» (исполнителем) заключен Госконтракт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на выполнение строительно-монтажных работы с разработкой рабочей документации объекта РКЦ ЮТУ на сумму 767 187,4 тыс. руб. (т.1 л.д.19-34). Финансирование Госконтракта осуществлялось за счет средств Гособоронзаказа.
В п.1.2 Госконтракта стороны определили, что работы ведутся в полном соответствии с законодательством и подзаконными Российской Федерации, строительными нормами и правилами, ГОСТами, правилами пожарной безопасности, условиями государственного контракта, а также Федеральным законом от 29.12.2012г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».
Государственный заказчик обязан оплатить выполненные исполнителем работы в размерах и сроки, установленные Госконтрактом, а головной исполнитель в соответствии с п.4.3.1 Госконтрактом имеет право требовать оплаты на условиях, предусмотренных государственным контрактом, надлежащим образом принятых государственным заказчиком работ.
В соответствии с п. 2.2. Госконтракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН оплата по Госконтракту за выполнение строительно-монтажных работ осуществляется государственным заказчиком за фактически выполненные работы на основании счета (счета-фактуры), акта о приемке выполненных работ унифицированной форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № КС-3.
В соответствии с п. 5.2. Госконтракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН вместе с документами на оплату головной исполнитель обязан предоставить государственному заказчику исполнительную документацию по выполненным работам.
Пунктом 36 сводного сметного расчета объекта (Приложение к Госконтракту) установлено, что стоимость услуг по авторскому надзору составляет 1,477,48 тыс. руб. (т.2 л.д.108-110), что в соответствии с п.4.91 Методики МДС 81-35.2004, составляет 0,2 % от затрат, отраженных в главах 1-9 сводного сметного расчета).
По результатам запроса Краснодарской таможни от 27.05.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН относительно достоверности сметной стоимости Ростовским филиалом ФАУ «Главгосэкспертиза России» выдано отрицательное заключение от 07.09.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в соответствии с п.3.6 которого затраты на строительный контроль необходимо учитывать в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН. Предложено (п.3.7) исключить затраты на проведение авторского надзора, отраженные в главе 12 сводного сметного расчета, включенные в него в соответствии с п. п.4.91 МДС 81-35.2004 в размере 0,2 % от глав 1-9 сводного сметного расчета, как учтенные составом работ на проведение строительного контроля, поскольку в соответствии с п. 7.1 и п. 7.4 Свода правил СП 48.13330.2011, с п.4.1 СП 246.132580.2016 авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится осуществившим подготовку проектной и на ее основе рабочей документации.
В этой связи затраты на осуществление авторского надзора исключены из Главы 12 сводного сметного расчета, включены в состав затрат на осуществление строительного контроля, отраженных в Главе 10 сводного сметного расчета.
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН при стоимости строительства в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.20200г. от 90 до 125 млн. руб. норматив расходов заказчика на осуществление строительного контроля составляет 1,61%.
Приказом Минстроя и ЖКХ Российской Федерации от 19.02.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН/пр введен в действие с 14.03.2016г. Свод правил СП 246.1325800.2016, в пункте 4.1 которого указано, что авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и, на её основе, рабочей документации (т.3 л.д.125-148).
Приказом начальника управления ФТС |ЮТУ от 30.03.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.18) на Тимофеева А.П. со стороны заказчика возложена ответственность за проведение строительного контроля за выполнением работ по строительству упомянутого объекта.
На запрос Краснодарской таможни от 04.09.2017г. (т.2 л.д.25) Ростовским филиалом ФАУ «Главгосэкспертиза России» 19.09.2017г. разъяснено, что в соответствии с положениями ГрСК Российской Федерации под термином «строительный контроль» понимается контроля: производственный контроль подрядчика по строительству, технический заказчика и авторский надзор проектной организации. Нормативы распределения затрат указанными видами контроля и надзора не утверждены (т.2 л.д.26-27). Из этого следовало, что норматив затрат на осуществление строительного контроля в размере 1,61 % включает в себя, в том числе, и оплату услуг по осуществлению авторского надзора.
По результатам запроса Краснодарской таможни от 26.01.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН относительно достоверности определения сметной стоимости Ростовским филиалом ФАУ «Главгосэкспертиза России» выдано положительное заключение от 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.130-148), в п. 2.4.8 которого значится, что затраты на строительный контроль учтены в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 г. №468, а в п.2.4.9 указано, что исключены затраты на проведение авторского надзора, не учтенные составом работ на проведение строительного контроля в соответствии с п.7.1 и п.7.4 Свода правил СП 48.13330.2011 (т.1 л.д.143), в силу которого при строительстве опасных производственных объектов, а также особо опасных технически сложных и уникальных объектов осуществляется авторский надзор проектировщика. В остальных случаях он осуществляется по решению застройщика (заказчика). Порядок осуществления и функции авторского надзора устанавливаются Сводом правил СП 246.1325800.2016.
С учетом данного положительного заключения Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН было подписано дополнительное соглашение от 25.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН к Госконтракту, утверждена смета на строительство объекта, согласно которой установлены затраты на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) в размере 17 703 495,40 руб. (п. 279) – т.1 л.д.48. На основании акта КС-2 от 02.10.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в соответствии с установленным дополнительным соглашением от 25.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН размером затрат на строительный контроль (авторский надзор) 1,61 % произведена оплата в размере 1 504 797,11 руб. (т.1 л.д.112-114).
Согласно дополнительным соглашениям к Госконтракту от 23.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 18.12.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, исходя из фактических затрат Исполнителя, сумма затрат на осуществление строительного контроля (авторского надзора) снижена до 10 184 028,02 руб. (т.1 л.д. 90-111).
Из материалов дела следует, что приказом ЮТУ от 13.02.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН для проверки фактов, приведенных в письме Южного СУТ СК России от 10.02.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.1-2020/661 (т.1 л.д.183-198), в целях проведения служебной проверки назначена Комиссия (т.1 л.д.183).
По выводу разработанного Комиссией заключения по результатам служебной проверки от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, положенного в основу приказа ЮТУ от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, факты нарушений в служебной деятельности и.о. заместителя Краснодарской таможни Тимофеева А.П., изложенные в письме Южного СУТ СК России от 10.02.2020 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.1-2020/661, нашли подтверждение. Установлено, что истцом подписаны и приняты к бухгалтерскому учету акты КС-2 и справки КС-3 №НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 02.04.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.04.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 07.05.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.05.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 04.06.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 24.09.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.10.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.11.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 04.12.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 01.03.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.05.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 25.07.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.08.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.09.2019г., не отражающие в полной мере расчет и объем оказанных услуг Краснодарской таможне по авторскому надзору (т.1 л.д.190).
Согласно выводам заключения проверки от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН истцом ненадлежащим образом исполнялись обязанности сотрудника таможенных органов, установленные п.п. 1,5 и. 1 ст. 17 Федерального закона «О службе в таможенных органах Российской Федерации», ч.ч. 1, 3 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", п.п. 21, 27, 45 п.14 должностной инструкции заместителя начальника Краснодарской таможни от 15.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН д/и в части несоблюдения требований п. 4.91 Методики МДС 81-35.2004 при принятии и оплате услуги (авторский надзор) в сумме 10 184 028,02 руб. в рамках Госконтракта от 26.12.2014г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, что в соответствии с п.п.1 п.18 Дисциплинарного устава таможенной службы Российской Федерации, классифицируется как грубое нарушение служебной дисциплины.
В соответствии с положением упомянутого выше п.п.1 п.18 Дисциплинарного устава к грубым нарушениям служебной дисциплины относится невыполнение сотрудником обязанностей, установленных подпунктами 1, 3 и 7 п.1 ст.17 Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации".
Согласно положениям приведенных выше пунктов ст.17 Федерального закона «О службе в таможенных органах Российской Федерации», вменяемых истцу, сотрудник таможенного органа обязан: обеспечивать соблюдение Конституции Российской Федерации, исполнение федеральных конституционных законов и федеральных законов (п.1); соблюдать установленные в таможенном органе правила внутреннего распорядка, порядок обращения со служебной информацией, выполнять должностные инструкции (п.5).
По смыслу п.14 должностной инструкцией заместителя начальника Краснодарской таможни от 15.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕНд/и (т.1 л.д. 165-178) заместитель начальника таможни обязан, в частности, организовывать проектирование, разработку проектно-сметной документации с привлечением проектных организаций, строительство и реконструкцию объектов таможенной инфраструктуры, в том числе объектов социального назначения, выполнять функции» заказчика (застройщика) (п.п. 21); осуществлять мероприятия по оптимизации расходов и обеспечению эффективного использования денежных средств, выделяемых на реализацию мероприятий по вопросам, отнесенным к компетенции подчиненных структурных подразделений таможни (п.п.27); участвовать в распределении лимитов бюджетных обязательств таможни и таможенных постов в части касающейся. С целью обеспечения своевременного и целевого использования бюджетных ассигнований осуществлять контроль за расходованием средств и своевременным внесением предложений по распределению лимитов бюджетных обязательств (п.п.45).
Аналогичные обязанности заместителя начальника Краснодарской таможни предусматривались должностной инструкцией от 30.11.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН д/и (т.1 л.д.151-164).
В силу положений частей 1,3 ст.9 (первичные учетные документы) Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции государственных (муниципальных) учреждений должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ принимается к бухгалтерскому учету при условии отражения в нем всех реквизитов, предусмотренных унифицированной формой документа (при отсутствии унифицированной формы - обязательных реквизитов, оговоренных в п. 7 Инструкции по применению Единого плана счетов бухгалтерского учета для органов государственной власти (государственных органов), …, государственных (муниципальных) учреждений, утв. Приказом Минфина Российской Федерации от 01.12.2010г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕНн), и при наличии на документе подписи руководителя субъекта учета или уполномоченных им на то лиц.
По настоящему делу с учетом предъявленных Тимофеевым А.П. исковых требований, возражений ответчика и норм материального права, регулирующих спорные отношения, юридически значимыми, подлежащими определению и установлению, являлись обстоятельства, свидетельствующие о том, имело ли со стороны Тимофеева А.П. грубое нарушение служебной дисциплины, предусмотренного п.п.1 п.18 Дисциплинарного устава таможенной службы Российской Федерации, а также о том, какие конкретно из возложенных на истца служебных обязанностей нарушены и явились основанием к признанию его действий дисциплинарным проступком; допущено ли Тимофеевым А.П. невыполнение обязанностей, установленных п.п.1,5 п.1 ст.17 Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации", нарушение должностных обязанностей, предусмотренных п.п. 21,27,45 п.14 должностной инструкции заместителя начальника Краснодарской таможни от 15.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН д/и.
В судебной проверке и правильной квалификации нуждались факты вменяемых истцу нарушений положений Федерального закона "О бухгалтерском учете" (ч.ч.1,3 ст.9); выяснению подлежали вопросы о наличии в действиях истца вины в нарушении требований п. 4.91 Методики МДС 81-35.2004 (которая утратившей силу признана в связи с изданием Приказа Минстроя от 06.10.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН/пр, вступившего в силу со дня вступления в силу Приказа Минстроя России от 04.08.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН/пр "Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры народов Российской Федерации на территории Российской Федерации") при определении размера затрат на оплату осуществления авторского надзора, проведении строительного контроля, послужившие поводом для привлечения его к дисциплинарной ответственности.
Надлежало также проверить, соблюдены ли работодателем процедура и сроки применения дисциплинарного взыскания, предусмотренные ст.193 ТК Российской Федерации.
Суд первой инстанции, признавая доказанным факт допущенных истцом нарушений требований Федерального закона "О бухгалтерском учете", Правил ведения бухгалтерского учета, оставил без внимания, что по занимаемой должности (начальник ОКСа, и.о. замначальника Краснодарской таможни) в обязанность Тимофеева А.П. иметь бухгалтерское образование не входит. Не учел суд и того, что выводы о допущенных нарушениях финансово-хозяйственной деятельности, квалификации нарушений в качестве неправомерного или необоснованного расходования бюджетных денежных средств могут быть основаны только на материалах контрольно-ревизионной проверки, аудиторской проверки, проводимых лицами, обладающими специальными познаниями в области бухгалтерского учета. Между тем только выводы члена Комиссии ФИО9 относительно имеющихся в ЮТУ нарушений бухгалтерского учета (в силу занимаемой им должности - главный государственный таможенный инспектор КРУ отдела управления - т.1 л.д.183) могли быть приняты во внимание.
Имеющийся в материалах дела акт аудиторской проверки от 191.06.2019г. (т.2 л.д.31-37) вменяемых истцу нарушений не отражает.
Как следует из заключения служебной проверки от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в качестве первичных документов в соответствии со Сводом правил СП 246.1325800.2016 истцом были представлены смета на ведение авторского надзора за строительством объекта, журнал авторского надзора, план графика посещения специалистов, сводный отчет по результатам авторского надзора, на основании которых были подписаны акты КС-2 с включением оплаты по статье «Строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) (т.1 л.д.187).
Суд первой инстанции, следуя содержанию данного заключения от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН без истребования, исследования и оценки указал, что смета на ведение авторского надзора за строительством объекта фактически не является приложением к Госконтракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.6-18/82 и не может рассматриваться как документ, относящийся к контракту (т.2 л.д.126-об); копии сводного отчета по результатам авторского надзора, договора от 15.06.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, плана графика посещения специалистов также не подтверждают факт оказания ООО «ИСК» услуг Краснодарской таможне по авторскому надзору на сумму 10184028,02 руб. (т.1л.д.190, т.2 л.д.128).
Следуя содержанию и выводам упомянутого заключения от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.2-17/6, суд первой инстанции указал, что сведения об оплате за авторский надзор содержатся в актах о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 (КС-2 oт 02.10.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 02.04.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.04.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 07.05.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.05.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 04.06.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 14.09.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 26.10.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, oт 26.11.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 04.12.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 01.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.05.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 28.05.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 28.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.09.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН). В акте № КС-2 от 28.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в строке 396 «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)» указаны затраты на осуществление авторского надзора в размере 9674826,62 руб. и одновременно указано, что стоимость ранее выполненных и оплаченных работ за период с 25.04.2016г. по 25.07.2019г. была исключена, т.е. сумма оплат по актам КС-2 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН - НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН «сторнирована». Таким образом, за авторский надзор по объекту строительства была оплачена сумма в размере 10 184 028,02 руб., в т.ч. по акту № КС-2 от 28.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на сумму 9 674 826,62 руб. и акту № КС-2 от 23.09.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на сумму 509 201,40 руб.
При этом суд пришел к выводу о том, что, включив в строительный контроль только функции по осуществлению авторского надзора, Тимофеев А.П. нарушил положения п. 4.91 Методики МДС 81-35.2004, согласно которому стоимость авторского надзора не может превышать 0,2% от полной сметной стоимости, учтенной в главах сводного сметного расчета.
Предусмотренная подписанным Тимофеевым А.П. дополнительным соглашением 23.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН к Госконтракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН сумма 10 184 028,02 руб. значительно превышает размер, установленный законодательством Российской Федерации, по оплате данного вида услуг (т.1 л.д.196, л.д. 2 л.д.130-об).
Между тем, указанные доказательства ответчиком в материалы дела представлены не были, изъяты в ходе проведения СПК ЮТУ оперативно-розыскных мероприятий (т.1 л.д.190), в нарушение принципа непосредственности исследования доказательств (ч.1 ст.157 ГПК Российской Федерации) в ходе рассмотрения дела судом не исследовались, в связи с чем с приведенными выше суждениями и выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, как не основанными на положениях действующих норм материального и процессуального права.
Иных доказательств в подтверждение факта совершения истцом дисциплинарного проступка, кроме положенного в основу приказа от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН заключения служебной проверки от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН ответчиком суду не представлено.
Разрешая вопрос о том, насколько факт ненадлежащего оформления ООО «ИСК» первичных учетных документов в подтверждения размера фактических понесенных затрат на авторский надзор по строительству объекта РКЦ ЮТУ, согласуется с суммой произведенной оплаты 10 184 028,02 руб. и может свидетельствовать о совершенном истцом дисциплинарном проступке; насколько включение в затраты на проведение строительного контроля только затрат на проведение авторского надзора свидетельствует о допущенном Тимофеевым А.П. нарушении положений п. 4.91 Методики МДС 81-35.2004, судебная коллегия исходит из следующего.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 17.03.2004г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что обязанность доказать совершение работником проступка и соблюдения порядка применения дисциплинарного взыскания возлагается на работодателя, на котором лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к объявлению выговора, в действительности имело место и могло являться основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности.
Обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из статей 1,2,15,17,18, 19, 54 и 55 Конституции Российской Федерации и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а, следовательно, и дисциплинарной ответственности таких как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм.
В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч.5 ст. 192 ТК Российской Федерации, п.53 постановления от 17.03.2004г. № 2).
В силу положений ст.193 ТК Российской Федерации дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.
Дисциплинарное взыскание, за исключением дисциплинарного взыскания за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. Дисциплинарное взыскание за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее трех лет со дня совершения проступка. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.
Как следует из материалов дела, приказом руководителя ФТС России от 05.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-к исполнение обязанностей заместителя начальника Краснодарской таможни на Тимофеева А.П. возложено временно, (на период с 05.03.2018г. по 04.06.2018г.) с освобождением от исполнения обязанностей по должности начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни (т.1 л.д.17,150). На момент привлечения истца к дисциплинарной ответственности (11.03.2020г.) он исполнял обязанности заместителя начальника Краснодарской таможни.
Оспариваемым приказом от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН к дисциплинарной ответственности Тимофеев А.П. привлечен по должностям начальника ОКСа тыловой службы управления Краснодарской таможни (и.о. замначальника Краснодарской таможни) – т.1 л.д.179-181.
Доказательств установления работодателем обстоятельств, подтверждающих, в чем конкретно выразилось ненадлежащее исполнение Тимофеевым А.П. должностных обязанностей и.о. заместителя Краснодарской таможни, а в чем - начальника ОКСа тыловой службы управления Краснодарской таможни, послуживших поводом для привлечения его к дисциплинарной ответственности в виде выговора, а также какие из должностных обязанностей, закрепленных в должностных инструкциях, и в какие сроки нарушил либо не выполнил истец, в материалы дела не представлено.
Как отмечено выше, после проведенной корректировки, положительного заключения государственной экспертизы (т. 1 л.д. 130-149) смета к Госконтракту (т.1 л.д. 40-49), согласно п. 279 которой Краснодарской таможней и ООО «ИСК» утверждена стоимость работ ООО «ИСК» по ведению строительного контроля (авторского надзора) в сумме 1,61% от суммы Госконтракта, а именно в размере 17 703 495,40 руб., 25.05.2017г. подписана и.о. заместителя начальника Краснодарской таможни ФИО5, проверена замначальника отдела тылового обеспечения Краснодарской таможни ФИО7
Смета к Госконтракту (т. 1 л.д. 52-61), согласно п.279 которой стоимость работ ООО «ИСК» по ведению строительного контроля (авторского надзора) в сумме 1,61% от суммы государственного контракта составила 17 703 495,40 руб. 03.08.2017г. утверждена начальником Краснодарской таможни ФИО6, проверена начальником отдела тылового обеспечения Краснодарской таможни ФИО8 (т.1 л.д.50-61).
Выполнение ООО «ИСК» работ, предусмотренных п. 279 Сметы, было оплачено частично в размере 1504797,11 руб. согласно КС-2 от 02.10.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, в то время как исполнение обязанностей заместителя начальника Краснодарской таможни на Тимофеева А.П. возложено приказом от 05.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-к.
Как следует из приведенных Смет к дополнительным соглашениям к Госконтракту, о том, что стоимость работ ООО «ИСК» по ведению строительного контроля (авторского надзора) утверждалась в сумме 17 703 495,40 руб. (в размере 1,61% от сметной стоимости Госконтракта), руководству Краснодарской таможни было известно до возложения на Тимофеева А.П. обязанностей заместителя начальника таможни.
Из смет к дополнительным соглашениям: от 23.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 18.12.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН следует, что сумма затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) в размере 17 703 495,40 руб. была снижена до 10 184 028,02 руб. (т.1 л.д. 90-111), при этом при определении этой суммы положения п. 4.91 МДС 81-35.2004 при оплате услуги (авторский надзор) не учитывались, поскольку уменьшение суммы имело место на основании фактических затрат Исполнителя.
С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии у ответчика оснований для привлечения истца к дисциплинарной ответственности, поскольку проступок не может характеризоваться как понятие неопределенное, основанное лишь на внутреннем убеждении работодателя, а вывод о виновности работника не может быть основан на предположениях работодателя о фактах, которые не подтверждены в установленном порядке.
Кроме того, по мнению судебной коллегии, при отсутствии материалов и заключений по результатам проведения ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки по вменяемым Тимофееву А.П. нарушениям применение к нему дисциплинарного взыскания представляется преждевременным.
Принимая во внимание допущенные судом первой инстанции неправильное применение и неверное толкование приведенных выше норм права, регулирующих возникшие по делу отношения, нарушение норм процессуального права, судебная коллегия приходит к выводу об отмене состоявшегося по делу решения суда первой инстанции от 11.08..2020г. и вынесении нового решения об удовлетворении предъявленного Тимофеевым А.П. искового заявления.
Руководствуясь ст.ст. 328-330 ГПК Российской Федерации, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
решение Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 августа 2020г. отменить. Постановить по делу новое решение, которым признать незаконным и отменить приказ начальника Южного таможенного управления от 11 марта 2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН о привлечении Тимофеева А.П. к дисциплинарной ответственности в виде выговора.
Председательствующий
Судьи
Мотивированное определение изготовлено 05.11.2020г.
