Судья Евангелевская Л.В. дело № 33-35/2022
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
28 февраля 2022г. г. Ростов-на-Дону
Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда
в составе председательствующего Татуриной С.В.,
судей Гросс И.Н., Котельниковой Л.П.,
при секретаре Иванкович В.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело №2-1240/2020 по иску Тимофеева Алексея Петровича к Южному таможенному Управлению Федеральной таможенной службы об отмене приказа о наложении дисциплинарного взыскания, по апелляционной жалобе Тимофеева Алексея Петровича на решение Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 августа 2020 года, заслушав доклад судьи Гросс И.Н., судебная коллегия
установила:
Тимофеев А.П. обратился в суд с иском к Управлению ФТС Российской Федерации об отмене приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности, указав в обоснование заявленных исковых требований, что в соответствии с контрактом о службе в таможенных органах с 26.10.2006г. он был назначен на должность начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни, а на основании приказа руководителя ФТС России от 05.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН - на него на период с 05.03.2018г. по 04.06.2018г. возложено исполнение обязанностей заместителя начальника Краснодарской таможни с освобождением от исполнения обязанностей по должности начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни (т.1 л.д.17,150).
Как указал истец, 10.02.2020г. в ЮТУ поступило письмо Южного СУТ СК России, (которым проводится предварительное расследование по уголовному делу НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН), от 10.02.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, из которого следует, что Тимофеев А.П. подписал акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3 в рамках заключенного с ООО «ИСК» Государственного контракта от 26.12.2014г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на строительство объекта «Региональный кинологический центр Южного таможенного управления в г. Майкопе Республики Адыгея» (далее - РКЦ). На основании указанных актов КС-2 и справок КС-3 Краснодарской таможней переведена на счета ООО «ИСК» сумма 10 184 028,02 руб. по статье «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)». При этом Тимофеевым А.П. в нарушение частей 1,3 ст.9 Федерального закона от 06.12.2011г. №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» подписаны акты КС-2 и справки КС-3 без предоставления ООО «ИСК» первичных учетных документов, подтверждающих размер понесенных затрат на строительный контроль и авторский надзор.
Вместе с тем, на основании приказа ЮТУ от 30.03.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН строительный контроль строительства РКЦ проводил Тимофеев А.П.
В соответствии с п. 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004г. № 15/1 (далее – Методика МДС 81-35.20040), средства на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством (ремонтом) рекомендуется определять расчетом в текущем (прогнозном) уровне цен, но не более 0,2% от полной сметной стоимости, учтенной в главах 1-9 сводного сметного расчета.
Предусмотренная дополнительным соглашением НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН к Государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, утвержденным Тимофеевым А.П., сумма 10184028,02 руб. по статье «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)» значительно превышает размер, установленный законодательством Российской Федерации, по оплате данного вида услуг.
При этом фактически авторский надзор осуществлялся представителями ООО «СВП» на основании заключенного с ООО «ИСК» договора от 15.06.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на общую сумму 90 000 руб.
В результате оплаты ООО «ИСК» денежных средств по статье «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)» неправомерно израсходованы средства государственного бюджета в размере 8 898 800 руб., что составляет разницу между фактически оплаченной суммой по вышеуказанной сметной статье и максимально возможным размером оплаты услуг по авторскому надзору.
Приказом Южного таможенного управления от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН Тимофеев А.П. подвергнут дисциплинарному взысканию в виде выговора за грубое нарушение служебной дисциплины, выразившееся в ненадлежащем исполнении требований п.п.1,5 п.1 ст.17 Федерального закона от 21.07.1997г. №114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации", частей 1,3 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011г. № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", подпунктов 21, 27, 45 п.14 должностной инструкции заместителя начальника Краснодарской таможни от 15.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕННОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН при несоблюдении требований п. 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, при принятии и оплате завышенного размера затрат на ведение авторского надзора (т.1 л.д.179-181).
Полагая данный приказ незаконным, Тимофеев А.П. указал, что до его назначения на должность начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни и возложения на него исполнения обязанностей по должности заместителя начальника Краснодарской таможни, 26.12.2014г. между Краснодарской таможней от имени Российской Федерации (Государственный Заказчик) и ООО «Инвестиционная строительная компания» (ООО «ИСК» - Исполнитель) был заключен Государственный контракт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (далее – Госконтракт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН предметом которого являлось выполнение Исполнителем строительно-монтажных работ с разработкой рабочей документации объекта РКЦ ЮТУ (т.1 л.д.19-33).
Приказом Минстроя и ЖКХ Российской Федерации от 19.02.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН введен в действие с 14.03.2016г. Свод правил СП 246.1325800.2016 «Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений» (далее - Свод правил СП 246.1325800.2016), в пункте 4.1 которого указано, что авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и, на её основе, рабочей документации.
В этой связи приказом начальника управления ФТС ЮТУ от 30.03.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.18) на Тимофеева А.П. со стороны заказчика возложена ответственность за проведение строительного контроля за выполнением работ по строительству упомянутого объекта. Однако в акте служебной проверки от 11.03.2020г. Комиссией указано, что именно Тимофеевым А.П. проводился строительный контроль, без учета того, что обязанность по осуществлению строительного контроля на него возложена со стороны заказчика. Фактически строительный контроль и авторский надзор со стороны Исполнителя проводился ООО «ИСК» (т.1 л.д.183-198).
Истец обратил внимание на то, что обязанность по осуществлению строительного контроля на него была возложена должностной инструкцией и приказом от 30.03.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.18).
Кроме того, истец указал, что к Госконтракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.12.2014г. сторонами было заключено 27 дополнительных соглашений, в приложениях к которым неоднократно пунктом 279 дублировались сведения относительно размера затрат на строительный контроль и авторский надзор, а именно, в доп. соглашении от 25.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, подписанном и.о. начальника Краснодарской таможни ФИО6, в п. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН сметы содержится указание на сумму затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) в размере 17 703 495,40 руб., расчет которой, подтвержден пунктами 2.4.8 и 2.4.9 положительного заключения Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.130-149).
В последующем данный размер затрат на строительный контроль 1,61% (авторский надзор) дублировался в пунктах 279 утвержденных сторонами смет в дополнительных соглашениях: НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 03.08.2017г., подписанным начальником Краснодарской таможни ФИО7; в последующем в сметах, подписанных истцом (от 29.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.05.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН).
С учетом изложенного, по утверждению истца, еще до назначения его на упомянутые выше должности сумма затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) в размере 17 703 495,40 руб. была утверждена и.о. начальника Краснодарской таможни ФИО6 и начальником Краснодарской таможни ФИО7, после чего была оплачена частично в размере 1 504 797,11 руб. в соответствии с КС-2 от 02.10.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.113).
В последующем упомянутый размер затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) - 17 703 495,40 руб. был откорректирован, снижен до 10 184 028,02 руб. на основании фактических затрат Исполнителя, что отражено в утвержденных сторонами сметах дополнительных соглашений: от 23.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН; от 18.12.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, подписанных истцом.
Кроме того, как отмечает истец, до подписания Госконтракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН дополнительных соглашений к нему и утверждённых и подписанных сторонами смет, проекты указанных документов разрабатывались сторонами, передавались на согласование, а при несогласии документы и сметы корректировались.
С учетом изложенного, по утверждению истца, в формировании основного Контракта, его всех дополнительных соглашений и утвержденных к ним смет, был задействован ряд должностных лиц Краснодарской таможни.
По утверждению истца, нарушения вменяемых ему положений Федерального закона №114-ФЗ он не допускал.
Кроме того, истец настаивает на том, что требования, предусмотренные ч.ч.1,3 ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», им были исполнены при подписании и принятии к бухгалтерскому учету актов КС-2 и справки КС-3.
Что касается обоснования и расчета затрат на строительный контроль (авторский надзор) включенных в стоимость строительства в размере 1,61 %, то истец отмечает, что нормативы размера средств на технический надзор в размере 2,08 % и авторский надзор 0,2 % от глав 1 - 9 сводного сметного расчета не действовали на момент корректировки проектной документации и исключены из сводного сметного расчета на основании пунктов 3.6 и отрицательного заключения Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертизы России» от 07.09.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.115-129).
Недействующий размер затрат на авторский надзор был исключен из сводного сметного расчета (ССР), так норматив средств на строительный контроль включает в себя размер на осуществление авторского надзора (глава 10 «Содержание службы заказчика»), в соответствии с п.п. 7.1, 7.4 Свода правил «Организация строительства» СП 48.13330.2011, утвержденного приказом Минрегиона Российской Федерации от 27.12.2010г. №781 (далее - Свод правил СП 48.13330.2011) в соответствии с действующими требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. №468 «О проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» (далее - постановление Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. №468).
До настоящего времени нормативы распределения между техническим надзором и авторским надзором не утверждены, что подтверждается письмом Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза» от 19.09.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в ответ на запрос Краснодарской таможни от 04.09.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН
В соответствии с МДС 81-35.2001 п. 4.91 стоимость технического надзора - 2.08 % и авторского надзора 0,2% (носящий рекомендательный характер) составила бы 15 703 000,30 руб., а на основании постановления Правительства Российской Федерации № 468 от 21.06.2010г. – 17 703 495,40 руб.
Приведенная истцом позиция подтверждается разъяснением Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 19.09.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.
Таким образом, по утверждению истца, стоимость строительства, затраты на строительный контроль (авторский надзор) в размере 1,61% были включены согласно сводному сметному расчету, получившему положительное заключение государственной экспертизы, а в последующем, исходя из фактических затрат на ведение авторского надзора. Стоимость авторского надзора в размере 184 028,02 руб. была указана в дополнительных соглашениях НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.08.2019г. и НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 18.12.2019г.
Оплата затрат на ведение авторского надзора осуществлялась исходя из фактических затрат непосредственных Исполнителей авторского надзора, включая при этом время непосредственного пребывания на объекте (не менее 4 раз в месяц), просмотр технической документации и СП, СНиП для доработки и обобщения, принятия соответствующего технического решения и оформления решений, принятых во время осуществления авторского надзора, внесение изменений в рабочую документацию, командировочные и транспортные расходы. Размер расходов на осуществление авторского надзора составил 10 068 715,80 руб.
При этом, общая сумма средств строительного контроля, включая затраты авторского надзора, в сводном сметном расчете составляла 17 703 000 руб.
Кроме того, в соответствии с письмом Минстроя России 23.03.2015г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН определение сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, осуществляется на стадиях разработки проектной документации, проведении проверки достоверности определения сметной стоимости и определении начальной (максимальной) цены контракта. При разработке сметной документации, проверке достоверности определения сметной стоимости и определении начальной (максимальной) цены контракта используются сметные нормативы, включенные в федеральный реестр сметных нормативов.
При этом в связи с тем, что сметные нормативы не предназначены для расчетов за выполненные работы, сметная документация, сформированная ранее в составе проектной документации, после проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, установления начальной (максимальной) цены государственного контракта и выбора исполнителя (подрядчика) государственного контракта по итогам конкурсных процедур, или на основании решений государственной власти без конкурсных процедур, в результате, которых определена твердая цена, утрачивает свое значение для целей реализации государственного контракта.
С учетом изложенного, утверждая, что проведение служебной проверки в отношении него носило формальный характер, дисциплинарного проступка в его действиях не установлено, истец просил суд признать незаконным и отменить приказ ЮТУ от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН о привлечении его к дисциплинарной ответственности (т.1 л.д.2-8,234).
Решением Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 августа 2020г. исковые требования Тимофеева А.П. оставлены без удовлетворения (т.2 л.д.115-132).
В апелляционной жалобе (с учетом дополнений к ней) Тимофеев А.П. просит решение суда отменить как незаконное, принять по делу новое решение об удовлетворении предъявленного иска.
Автор апелляционной жалобы указывает на то, что суд первой инстанции неправильно определил характер возникших по делу правоотношений, неверно определил круг значимых для данного дела обстоятельств, оставил без внимания и оценки ряд обстоятельств, имеющих, по мнению Тимофеева А.П. существенное значение для правильного разрешения возникшего спора.
Тимофеев А.П. приводит обстоятельства, изложенные им в исковом заявлении, обращает внимание на то, что исполнение обязанностей заместителя Краснодарской таможни на него возложено приказом от 05.03.2018г., в то время как в формировании Государственного контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.12.2014г., всех его дополнительных соглашений и утвержденных к ним смет, до 05.03.2018г. участвовал ряд должностных лиц Краснодарской таможни.
После проведенной корректировки, проектно-сметная документация 18.05.2017г. получила положительное заключение государственной экспертизы (т. 1 л.д. 130-149). 25.05.2017г. и.о. заместителя начальника Краснодарской таможни ФИО6 подписана смета к Государственному контракту (т.1 л.д. 40-49), согласно п. 279 которой Краснодарской таможней и ООО «ИСК» утверждена стоимость работ ООО «ИСК» по ведению строительного контроля (авторского надзора) в сумме 1,61% от суммы Государственного контракта, а именно в размере 17703495,40 руб. Проверка указанной сметы выполнена заместителем начальника отдела тылового обеспечения Краснодарской таможни ФИО8
Расчет затрат по указанной смете, подтвержден положительным заключением Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (п.п. 2.4.8 и 2.4.9) - т. 1 л.д. 130-149.
03.08.2017г. начальником Краснодарской таможни ФИО7 утверждена Смета к Государственному контракту (т. 1 л.д. 52-61), согласно п.279 которой стоимость работ ООО «ИСК» по ведению строительного контроля (авторского надзора) в сумме 1,61% от суммы государственного контракта составила 17 703 495,40руб. Проверка указанной сметы выполнена начальником отдела тылового обеспечения Краснодарской таможни ФИО9
В рамках осуществления строительного контроля (авторского надзора) между заказчиком и головным исполнителем подписано 27 дополнительных соглашений.
С началом строительства объекта работы, предусмотренные п. 279 Сметы, были частично оплачены ООО «ИСК» согласно КС-2 от 02.10.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в размере 1504797,11 руб., в то время как исполнение обязанностей заместителя начальника Краснодарской таможни на Тимофеева А.П. возложены приказом от 05.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН
Тимофеев А.П. обращает внимание на то, что сумма затрат на строительный контроль 1,61 % (авторский надзор) в размере 17 703 495,40 руб. была откорректирована и снижена до 10 184 028,02 руб. на основании фактических затрат Исполнителя, что отражено в утвержденных сторонами сметах в дополнительных соглашениях: от 23.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 18.12.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.
При этом Тимофеев А.П. выражает несогласие с привлечением его к дисциплинарной ответственности за несоблюдение требований п. 4.91 МДС 81-35.2004 при оплате услуги (авторский надзор) в сумме 10 184 028,02 руб.
Обращает внимание на то, что положения МДС 81-35.2004 в соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003г. №ВЯ-П10-14161 распространялись на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.
Утверждает, что цену контракта или отдельных работ в соответствии с данной Методикой он не формировал, данная цена была сформирована и утверждена сторонами Госконтракта - Краснодарской таможней и ООО «ИСК».
Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции относительно расходов заказчика на осуществление строительного контроля, ссылаясь на п. 15 «Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального строительства объектов капитального строительства», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (далее - Положение НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН), Тимофеев А.П. указывает, что в соответствии с заключением Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, по смыслу положений ст.53 ГрСК кодекса Российской Федерации под термином «строительный контроль» понимается три вида контроля: производственный контроль подрядчика по строительству, технический надзор заказчика и авторский надзор проектной организации. При этом до настоящего времени нормативы распределения затрат между указанными видами контроля и надзора не утверждены (т. 2 л.д.10-11, 25-27).
Согласно п.15 Положения НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН размер затрат заказчика на осуществление строительного контроля при строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, определяется исходя из общей стоимости строительства, за исключением расходов на приобретение земельных участков, в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000г. (без налога на добавленную стоимость) путем расчета с применением нормативов расходов заказчика, определенных в Приложении к настоящему Положению НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, и указывается в главе 10 сводного сметного расчета стоимости строительства отдельной строкой «Строительный контроль».
Согласно Нормативам (Приложение к Положению НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) при стоимости строительства в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000г. от 90 до 125 млн. руб., норматив расходов заказчика на осуществление строительного контроля составляет 1,61%.
При этом Тимофеев А.П. обращает внимание на то, что в соответствии с п.13 упомянутого выше постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на объектах капитального строительства, возводимых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, осуществление подрядчиком строительного контроля финансируется за счет накладных расходов подрядчика, предусмотренных в цене договора строительного подряда.
Технический надзор заказчика, выраженный в данном случае в осуществлении общего контроля со стороны заказчика, осуществляемого Тимофеевым А.П., в связи с отсутствием дополнительных штатных единиц специалистов, выполняющих строительный надзор в штатном расписании заказчика, также не предусматривает оплату такого надзора за счет государственного контракта.
Поэтому, по мнению истца, в данном случае норматив в размере «1,61 %» включает в себя исключительно расходы заказчика на авторский надзор.
Тимофеев А.П. обращает внимание на то, что порядок осуществления и функции авторского надзора устанавливаются Сводом Правил 246.1325800.2016.
Согласно п. 4.1 Свода Правил 246.1325800.2016 авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и на ее основе рабочей документации. Заказчик (застройщик, технический заказчик) с согласия разработчика проектной документации вправе привлекать к авторскому надзору лицо, осуществившее подготовку рабочей документации.
В отличие от Свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", введенного в действие Постановлением Госстроя Российской Федерации от 10.06.1999г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, в соответствии со Сводом Правил 246.1325800.2016, утвержденных Приказом Минстроя и ЖКХ Российской Федерации от 19.02.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, проведение авторского надзора, как правило, возлагается на организацию, разработавшую рабочую документацию.
При этом апеллянт настаивает на том, что в части определения затрат на осуществление строительного контроля Положение НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН имеет большую юридическую силу в отличие от Методики МДС 81-35.2004, которая носит рекомендательный характер.
С учетом изложенного, Тимофеев А.П. утверждает, что ранее предусмотренный п. 4.91 МДС 81-35.2004 размер вознаграждения за оказание услуг по осуществлению авторского надзора «0,2%», соответствующий Своду правил СП 48.13330.2010, утратил силу с момента введения с 20.05.2011г. СП 48.13330.2011, что отражено в п.3.7 отрицательного заключения Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН
В этой связи стоимость работ, выполняемых по государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.6-18/82 от 26.12.2014 г., не зависит от фактических затрат, понесенных ООО «ИСК», и в случае надлежащего их выполнения подлежит оплате в полном объеме без применения в актах приемки выполненных работ сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов, в том числе услуги по осуществлению авторского надзора в размере 1,61%.
При этом надлежащее выполнение ООО «ИСК» работ по государственному контракту подтверждается заключением НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, выданным Северо-Кавказским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) 06.12.2019г.
Обращает внимание на то, что авторский надзор за строительством объекта осуществлялся группой специалистов ООО «СВП» на основании заключенного с ООО «ИСК» договора от 15.06.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в соответствии с положениями СП 246.1325800.2016. По результатам проверок Ростехнадзора, оформленных протоколами в установленном порядке, нарушений ведения ООО «СВП» журнала авторского надзора не выявлено.
Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о выявленных нарушениях в заполнении отдельных строк в «первичных бухгалтерских документов» КС-2 («Акта приемки выполненных работ») и КС-3 («Справки о стоимости выполненных работ и затрат»), Тимофеев А.П. указал, что сумма стоимости работ по строительному надзору учтена отдельной строкой в каждом акте выполненных работ ООО «ИСК» в % соотношении от суммы выполненного объема работ контракта: пункт по порядку сметы к контакту: (сумма НДС 18%, дефлятор 1,044 с учетом коэффициента 0,999999772488719).
Подрядчику ООО «ИСК» оплачено 1 504 797,11 руб. (2017г.), 5140375,20 руб., (2018г.), 3538855,71 руб. (2019г.), в итоге – 10 184 928,02 руб.; определено в смете, без учета дефлятора и НДС 20% : 10 068 715,80 руб.; стоимость работ с учетом дефлятора и НДС 20% - 10 657 719,40 руб.
В КС-2 подрядчика ООО «ИСК» стоимость работ по строительному контролю указана в сумме 10 657 719,40 руб., фактически оплачено ЮТУ - 10184928,02 руб.
Настаивая на незаконности применения к нему дисциплинарного взыскания в виде выговора, Тимофеев А.П. указал, что ни одно из приведенных в приказе ЮТУ от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН положений, исходя из результатов проведенной служебной проверки от 11.03.2020г., которым является вывод таможенного органа о несоблюдении Тимофеевым А.П. требований Методики расчета сметы при заключении Государственного контракта в части определения стоимости строительного контроля (п. 4.91 МДС 81-35.2004), не относится к существу выявленного «нарушения» (т.3 л.д.1-25).
Тимофеев А.П. также указывает, что факт неподписания секретарем судебного заседания протокола судебного заседания от 30.06.2020г. является безусловным основанием для отмены обжалуемого им решения суда от 11.08.2020г. и рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по правилам суда первой инстанции.
В материалы дела представлены возражения, в которых ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Тимофеева А.П. - без удовлетворения.
Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 29 октября 2020 года вышеуказанное решение суда отменено и принято по делу новое решение, которым признан незаконным и отменен приказ начальника Южного таможенного управления от 11.03.2020 года НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН о привлечении Тимофеева А.П. к дисциплинарной ответственности в виде выговора.
Определением Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 15 апреля 2021 года апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 29 октября 2020 года отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.
При новом рассмотрении, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения в пределах доводов апелляционной жалобы в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ, выслушав истца и его представителя, поддержавших доводы апелляционной жалобы, представителя ответчика, просившего решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия, с учетом указаний суда кассационной инстанции, приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч. 3 ст. 327.1 ГПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционных жалобе, представлении, суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью четвертой статьи 330 настоящего Кодекса основаниями для отмены решения суда первой инстанции.
Согласно пункту 4 части 4 статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.
Согласно ч. 5 ст. 330 ГПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи, суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных настоящей главой. О переходе к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции выносится определение с указанием действий, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, и сроков их совершения.
В данном случае при разрешении требований, не было привлечено к участию в деле Федеральное Казначейство России, поскольку Южное таможенное управление Федеральной таможенной службы по типу является казенным, финансовое обеспечение деятельности казенного учреждения осуществляется за счет средств соответствующего бюджета бюджетной системы РФ и бюджетной сметы, казенное учреждение осуществляет операции с бюджетными средствами через лицевые счета открытые ему в Федеральном казначействе, в связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом первой инстанции не был правильно определен круг лиц, участвующих в деле.
При таких обстоятельствах обжалуемое решение суда от 12.10.2021 г. было принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, в связи с чем, оно подлежит безусловной отмене, как это предусмотрено п. 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 N 16 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции".
В связи с чем, определением от 20 сентября 2021 года судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда перешла к рассмотрению дела по правилам производства суда первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК РФ. В качестве третьего лица привлечено Федеральное Казначейство России.
В связи с вышеизложенным, доводы истца о том, что на день ознакомления истца с материалами дела – 27.08.2020г. (справочный лист) секретарем судебного заседания не был подписан протокол судебного заседания от 30.06.2020г. (т.2 л.д.2-4), подлежат отклонению, как не имеющие правового значения.
При переходе суда апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции без учета особенностей, установленных главой 39 ГПК РФ (новые) доказательства принимаются судом апелляционной инстанции с учетом их относимости и допустимости независимо от того, могли быть они представлены в суде первой инстанции или нет (пункт 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 июня 2021 г. N 16 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции").
В соответствии с указанными положениями, судебной коллегией приняты дополнительные (новые) доказательства, представленные ответчиком акты КС-2 и справки КС-3: НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 02.04.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.04.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 07.05.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.05.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 04.06.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 14.09.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.10.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.11.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 04.12.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 01.03.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.05.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 25.07.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.08.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.09.2019г. (т.5, л.д.110-164) и договор НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 15.06.2017г. на оказание услуг по ведению авторского надзора, заключенный между ООО «СВП и ООО «ИСК» (т.4, л.д.228-231).
Прохождение службы в таможенных органах регулируется Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации.
Служба в таможенных органах является особым видом государственной службы граждан Российской Федерации, осуществляющих профессиональную деятельность по реализации функций, прав и обязанностей таможенных органов, входящих в систему правоохранительных органов Российской Федерации. Правовую основу службы в таможенных органах составляют Конституция Российской Федерации, законодательство Российской Федерации о таможенном деле, названный выше федеральный закон, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, регулирующие порядок прохождения службы в таможенных органах (статьи 1 и 2).
Как следует из ст. 3 Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации", сотрудниками таможенных органов являются должностные лица этих органов - граждане, замещающие должности сотрудников в указанных органах, которым присвоены специальные звания.
Обязанности сотрудника таможенного органа по занимаемой должности определяются должностной инструкцией (п. 2 ст. 17 Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации").
Статьей 29 Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации" установлено, что за нарушение служебной дисциплины на сотрудников таможенных органов могут налагаться дисциплинарные взыскания, в том числе в виде выговора.
Дисциплинарное взыскание может быть применено работодателем только в том случае, когда установлен факт совершения дисциплинарного проступка конкретным сотрудником, время, место, обстоятельства его совершения, вина сотрудника при совершении проступка, причинно-следственная связь между действиями (бездействием) сотрудника, совершившего дисциплинарный проступок и наступившими последствиями.
В соответствии со ст. 30 Федерального закона "О службе в таможенных органах Российской Федерации" порядок применения поощрений и наложения дисциплинарных взысканий устанавливается Дисциплинарным уставом таможенной службы, утвержденным Президентом Российской Федерации. Такой Устав был утвержден Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1998 г. N 1396.
В соответствии с разделом 4 Дисциплинарного устава таможенной службы нарушением служебной дисциплины является виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение сотрудником возложенных на него должностных обязанностей (п. 17).
За каждый случай нарушения служебной дисциплины применяется только одно дисциплинарное взыскание. До наложения дисциплинарного взыскания от сотрудника должно быть затребовано письменное объяснение. (абзацы 1 и 2 п. 19 Дисциплинарного устава таможенной службы).
Согласно абз. 3 п. 20 Дисциплинарного устава таможенной службы при наложении на сотрудника дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного им дисциплинарного проступка, обстоятельства, при которых он совершен, его предшествующие служба и поведение.
Пунктом 29 Дисциплинарного устава таможенной службы предусмотрено, что дисциплинарное взыскание налагается не позднее месяца со дня, когда начальнику таможенного органа стало известно о совершенном проступке, не считая времени болезни сотрудника или пребывания его в отпуске.
В соответствии с ч. 7 ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации на федеральных государственных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
В силу положений ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарные взыскания в виде замечания, выговора, увольнения по соответствующим основаниям.
Согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Не предоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.
Как следует из материалов дела, с 26.10.2006г. Тимофеев А.П. проходил службу в таможенных органах Российской Федерации в должности начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни, специальное звание – подполковник таможенной службы.
Приказом ФТС России от 05.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на период с 05.03.2018г. по 04.06.2018г. на Тимофеева А.П. возложено исполнение обязанностей и.о. заместителя начальника Краснодарской таможни с освобождением от исполнения обязанностей по должности начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления Краснодарской таможни (т.1, л.д. 17, 150). Из материалов дела также усматривается, что на момент возникновения спора по настоящему делу Тимофеев А.П. продолжал исполнение обязанностей заместителя начальника Краснодарской таможни.
В соответствии с должностной инструкцией заместителя начальника Краснодарской таможни от 15.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН заместитель начальника таможни кроме прочего обязан:
- организовывать проектирование, разработку проектно-сметной документации с привлечением проектных организаций, строительство и реконструкцию объектов таможенной инфраструктуры, в том числе объектов социального назначения, выполнять функции заказчика (застройщика) (подпункт 21 пункта 14);
- осуществлять мероприятия по оптимизации расходов и обеспечению эффективного использования денежных средств, выделяемых на реализацию мероприятий по вопросам, отнесенным к компетенции подчиненных структурных подразделений таможни (подпункт 27 пункта 14);
- участвовать в распределении лимитов бюджетных обязательств таможни и таможенных постов в части касающейся. С целью обеспечения своевременного и целевого использования бюджетных ассигнований осуществлять контроль за расходованием средств и своевременным внесением предложений по распределению лимитов бюджетных обязательств (подпункт 45 пункта 14), (т.1, л.д.165-178).
Аналогичные обязанности заместителя начальника Краснодарской таможни утверждены должностными инструкциями от 30.11.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН д/и oт 25.07.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (т.1, л.д.151-164, т.5 л.д. 197-211).
11.03.2020г. Южным таможенным управлением в отношении Тимофеева А.П. проведена служебная проверка.
Поводом для проведения проверки послужило письмо Южного следственного управления на транспорте Следственного комитета РФ от 10.02.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, в производстве которого находится уголовное дело НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, возбужденное в отношении Тимофеева А.П.
Из письма Следственного комитета РФ следует, что и.о. заместителя начальника Краснодарской таможни Тимофеев А.П. подписал акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 (далее - акт КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3 (далее - справка КС-3) в рамках заключенного с ООО «ИСК» государственного контракта oт 26.12.2014г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на строительство объекта «Региональный кинологический центр Южного таможенного управления в г. Майкопе Республики Адыгея» (далее - РКЦ). На основании указанных актов КС-2 и справок КС-3 Краснодарской таможней переведена на счета ООО «ИСК» сумма в размере 10 184 028,02 руб. по статье «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)». При этом, А.П. Тимофеевым в нарушение ч. 1, ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011г. №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» подписаны акты КС-2 и справки КС-3 без предоставления ООО «ИСК» первичных учетных документов, подтверждающих размер понесенных затрат на строительный контроль и авторский надзор.
На основании приказа Южного таможенного управления от 30.03.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН строительный контроль строительства РКЦ, проводил А.П. Тимофеев (т.1, л.д.18).
В соответствии с пунктом 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, средства на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством (ремонтом) рекомендуется определять расчётом в текущем (прогнозном) уровне цен, но не более 0,2% от полной сметной стоимости, учтенной в главах 1-9 сводного сметного расчета.
Предусмотренная дополнительным соглашением НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН к государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, утвержденным А.П. Тимофеевым сумма 10 184 028,02 руб. по статье «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)» значительно превышает размер, установленный законодательством Российской Федерации, по оплате данного вида услуг. При этом, фактически авторский надзор осуществлялся представителями «СВП» на основании заключенного с ООО «ИСК» договора от 15.06.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН па общую стоимость 90 000 руб.
В результате оплаты ООО «ИСК» денежных средств по статье «Строительный контроль 1.61% (авторский надзор)» неправомерно израсходованы средства государственного бюджета в размере 8 898 800 руб., что составляет разницу между фактически оплаченной суммой по вышеуказанной сметной статье и максимально возможным размером оплаты услуг по авторскому надзору (т.4, л.д.158-160).
В соответствии с указанным письмом в рамках служебной проверки рассматривались вопросы правомерности действий Тимофеева А.П.
Как следует из заключения от 11.03.2020 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН «О результатах служебной проверки сведений, изложенных в письме Южного СУТ СК России от 10.02.2020 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН», факты нарушений в служебной деятельности и.о. заместителя Краснодарской таможни Тимофеева А.П., изложенные в вышеуказанном письме подтвердились.
Проверкой установлено, что начальником отдела капитального строительства тыловой службы управления (исполняющего обязанности заместителя начальника Краснодарской таможни) А.П. Тимофеевым были ненадлежащим образом исполнены обязанности сотрудника таможенных органов, установленные подп. 1,5 и. 1 ст. 17 Федерального закона от 21.07.1997г. №114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации», ч.ч. 1, 3 ст. 9 Закона № 402, подп. 21, 27, 45 п. 14 должностной инструкции заместителя начальника Краснодарской таможни oт 15.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕНд/и (от 30.11.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и от 25.07.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) в части несоблюдения требований п. 4.91 МДС 81-35.2004 при принятии и оплате услуги (авторский надзор) в сумме 10 184 028,02 руб. в рамках государственного контракта от 26.12.2014г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, что в соответствии с п. 18.1 Дисциплинарного устава таможенной службы Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16.11.1998г.НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, классифицируется как грубое нарушение служебной дисциплины.
По результатам проверки было предложено за нарушение служебной дисциплины, выразившееся в ненадлежащем исполнении требований п. 1,5 ч. 1 ст. 17 Закона № 114, ч.ч. 1,3 ст. 9 закона № 402, подп. 21,27,45 п. 4 должностной инструкции заместителя начальника Краснодарской таможни от 15.03.2019 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (от 30.11.2018 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и от 25.07.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) в части несоблюдения требований п. 4.91 МДС 81-35.2004 при принятии и оплате услуги (авторский надзор) в сумме 10 184 028,02 руб. в рамках государственного контракта от 26.12.2014г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, на основании п. 18, 23 Дисциплинарного устава, начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления (и.о. заместителя начальника Краснодарской таможни) Тимофеева А.П. (Ч-169174) привлечь к дисциплинарной ответственности и наложить взыскание – выговор (т.1, л.д.183-198).
С результатами проверки Тимофеев А.П. был ознакомлен 12.03.2020г.
Приказом от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН ФТС ЮТУ за грубое нарушение трудовой дисциплина, выразившееся в ненадлежащем исполнении требований п. 1,5 ч. 1 ст. 17 Закона № 114,ч.ч. 1,3 ст. 9 закона № 402, подп. 21,27,45 п. 4 должностной инструкции заместителя начальника Краснодарской таможни от 15.03.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (от 30.11.2018 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и от 25.07.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) в части несоблюдения требований п. 4.91 МДС 81-35.2004 при принятии и оплате услуги (авторский надзор) в сумме 10 184 028,02 руб. в рамках государственного контракта от 26.12.2014 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, на основании п. 18, 23 Дисциплинарного устава начальника отдела капитального строительства тыловой службы управления (и.о. заместителя начальника Краснодарской таможни) Тимофеева А.П. (Ч-169174) было решено привлечь к дисциплинарной ответственности и наложить взыскание – выговор (т.1, л.д.179-182).
Не соглашаясь с основанием привлечения его к дисциплинарной ответственности в виде выговора, истцом заявлены требования о признании незаконным и отмене приказа ЮТУ от 11.03.2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН о привлечении его к дисциплинарной ответственности. При этом указаний на нарушение процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности истец не указывает.
В соответствии с частью 1 статьи 748 ГК РФ в рамках выполнения работ по договору строительного подряда заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
В соответствии со статьей 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).
Из материалов дела усматривается, что между Краснодарской таможней от имени Российской Федерации, в целях обеспечения государственных нужд (в целях выполнения государственного оборонного заказа) и ООО «ИСК» в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 12.12.2015г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН был заключен государственный контракт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, предметом которого являлось выполнение строительно-монтажных работ с разработкой рабочей документации объекта: «Региональный кинологический центр таможенного управления», расположенный по адресу: г. Майкоп, П-9 ул. Подгорная, 405» (пункт 1.1 Контракта).
Пунктом 1.2 предмета Контракта стороны определили, что работы ведутся в полном соответствии с законодательством и подзаконными актами Российской Федерации, строительными нормами и правилами, ГОСТами, правилами пожарной безопасности, условиями государственного контракта, а также Федеральным законом от 29 декабря 2012 года № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (и другими нормативными гитами о государственном оборонном заказе).Согласно пункту 4.2.3. Контракта, государственный заказчик обязан обеспечить осуществление строительного контроля в соответствии с Проектной документацией, условиями настоящего государственного контракта и требованиями нормативных документов в области строительства (т.1, л.д.19-33).
Приказом начальника управления ФТС ЮТУ НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 30.06.2016г. на Тимофеева А.П. со стороны заказчика возложена ответственность за проведение строительного контроля выполнение работ по строительству объекта «Региональный кинологический центр Южного таможенного управления в г. Майкоп Республики Адыгея» (т.1, л.д.18).
В соответствии с п. 2.2. Государственного контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на строительство «Регионального кинологического центра Южного таможенного управления, расположенного по адресу: г. Майкоп, квартал 11-9 ул. Подгорная, 405» (далее - Государственный контракт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) оплата по государственному контракту за выполнение строительно-монтажных работ осуществляется государственным заказчиком за фактически выполненные работы на основании счета (счета-фактуры), акта о приемке выполненных работ унифицированной форме № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН
В соответствии с п. 5.2. Государственного контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН вместе с документами на оплату головной исполнитель обязан предоставить государственному заказчику исполнительную документацию по выполненным работам.
Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» (далее - Постановление Госкомстата России № 1.99 № 100) утверждены согласованные с Минфином России, Минэкономики России, унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ в том числе: КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», КС-ба «Журнал учета выполненных работ», КС-8 «Акт о сдаче в эксплуатацию временного (нетитульного) сооружения», КС-9 «Акт о разборке временных (нетитульных) сооружений», КС-10 «Акт об оценке подлежащих сносу (переносу) зданий, строений, сооружений и насаждений», КС-17 Акт о приостановлении строительства», КС-18 «Акт о приостановлении проектно-изыскательских работ по неосуществленному строительству».
Указанные в данном Постановлении унифицированные формы первичной учетной документации распространяются на юридических лиц всех форм собственности, осуществляющих деятельность в отраслях экономики.
Письмом Федеральной службы государственной статистки от 31.05.2005 1-02-9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации № КС-2, КС-3 и КС-11» разъяснено, что порядок применения унифицированных форм первичной учетной документации КС-2 и КС-3 осуществляется в соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Форма КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 №100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», утвержденная вышеуказанным Постановлением. Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.
Если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику строительных ремонтных работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой и расчеты за выполненные работы и затраты производятся в пределах той твердой договорной цены, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме № КС-2 не заполняются (гр. 4 «Номер единичной расценки» и гр. 7 «Выполнено работ; цена за единицу, руб.»), в них проставляется прочерк.
Смета на ведение авторского надзора за строительством объекта «РКЦ ЮТУ» утверждена со стороны Таможни и.о. заместителя начальника таможни Тимофеевым А.П. в марте 2018 года на сумму 10 068 715,80 рублей.
При этом, в соответствии с дополнительным соглашением 23.08.2019г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН утверждённым со стороны Таможни и.о. заместителя начальника таможни Тимофеевым А.П. но разделу «Содержание службы заказчика. Строительный контроль» изменена стоимость строительного контроля (авторского надзора), которая составила 10 184 028,02 рублей.
Вместе с тем, авторский надзор осуществлялся ООО «СВП» на основании договора НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 15.06.2017г. В силу п. 1.2. указанного договора, авторский надзор осуществляется в соответствии с СП 246.1325800.2016 «Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений» (Свод правил), (т.4, л.д.228-231).
Как следует из материалов проверки, Тимофеевым А.П. в материалы служебной проверки представлена «Смета ведение авторского надзора за строительством объекта...», которая фактически не является приложением к Государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и не может рассматриваться как документ, относящийся к контракту.
Согласно пункту 1.1 Свода правил, свод правил распространяется на комплекс работ по организации и осуществлению авторского надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом (далее - строительство) зданий и сооружений.
Согласно пунктам 3.1, 3.2 Свода правил, авторский надзор: Контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации.
Строительный контроль: контроль лица, осуществившего строительство подрядчика), застройщика, заказчика или организации, осуществившей работку проектной документации и на ее основе рабочей документации и влеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной и рабочей документации).
Предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.
Согласно пунктам 4.1, 4.2 Свода правил, авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку устной и, на ее основе, рабочей документации.
Заказчик (застройщик, технический заказчик) с согласия разработчика проектной документации вправе привлекать к авторскому надзору лицо, осуществившее подготовку рабочей документации.
Авторский надзор осуществляется в целях обеспечения соответствия технических решений и технико-экономических показателей введенных в эксплуатацию объектов капитального строительства решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной проектной документации.
Согласно пункту 4.7 Свода правил, авторский надзор, выполняемый проектной организацией (далее - проектировщик), осуществляется во взаимодействии со специалистами, осуществляющими строительный контроль.
Согласно пункту 6.1 Свода правил, авторский надзор осуществляется на основании договора (контракта) заключенного между застройщиком, заказчиком, техническим заказчиком (далее - заказчиком) и проектировщиком, или лицензионно-распорядительного документа в случае, если проектировщиком является одно из структурных подразделений заказчика или подрядчика.
Согласно подпункту 6.1.3 Свода правил, в случае, если лицо, осуществившее разработку проектной документации, подтвердит, что оно не имеет возможности осуществлять авторский надзор за строительством, заказчик вправе привлекать как на выполнение всего комплекса работ но осуществлению авторского надзора, так и по отдельным разделам проекта и видам работ, любых юридических и физических лиц, при условии соответствия таких лиц законодательным требованиям к соответствующему виду деятельности.
Согласно пунктам 6.3, 6.4, 6.5 Свода правил, выезд специалистов группы авторского надзора на строительную площадку осуществляется в установленные планом-графиком сроки.
В случае, если фактические сроки выполнения строительно-монтажных работ не совпадают с установленными календарным планом производства работ по объекту, заказчик должен своевременно (не менее чем за пять рабочих дней) информировать генеральную проектную организацию (руководителя группы авторского надзора) о том, что подлежащие освидетельствованию работы или ответственные конструкции, участки сетей инженерно-технического обеспечения, подлежащие промежуточной приемке, не готовы для освидетельствования и/или приемке или готовы ранее установленного срока, и определить новые сроки приезда группы авторского надзора.
По окончании строительства проектной организацией составляется сводный отчет по результатам осуществления авторского надзора за строительством.
Сводный отчет содержит материалы, анализирующие и объединяющие ученную на основании отчетов специалистов информацию.
При осуществлении авторского надзора за строительством зданий и сужений ведется журнал авторского надзора.
Журнал должен быть подготовлен проектировщиком с учетом требований ГОСТ 2.105, пронумерован, прошнурован, оформлен всеми подписями на титульном листе и скреплен печатями проектировщика и заказчика.
Заказчик регистрирует журнал в установленном порядке в соответствующем органе государственного строительного надзора и передаст подрядчику, обеспечивающему его хранение на строительной площадке вплоть до окончания строительства.
Журнал заполняется руководителем группы авторского надзора или специалистами, осуществляющими авторский надзор, а также уполномоченными лицами заказчика и подрядчика.
Контроль за выполнением указаний, внесенных в журнал, возлагается на специалистов авторского надзора.
Ведение журнала может осуществляться как по объекту капитальною строительства в целом, так и по отдельным этапам строительства или отдельным зданиям и сооружениям.
По окончании строительства подрядчик передаст журнал заказчику.
Согласно п. 7.3 СП 246.1325800.2016 «документирование результатов авторского надзора включает в себя: письменное уведомление подрядчика о выявленных недостатках выполненных работ при строительстве объекта капитального строительства. После устранения выявленных дефектов составляется акт об устранении данных недостатков, который подписывается уполномоченным лицом подрядчика и руководителем группы авторского надзора; подписание актов освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, по работам, конструкциям и участкам сетей, которые были включены в перечень, приложенный к договору на осуществление работ по авторскому надзору в случае, если указанные работы, конструкции, участки сетей выполнены в соответствии с техническими решениями рабочей документации, с требованиями технических регламентов, стандартов, сводов правил или устранены все ранее выявленные дефекты и недостатки. Акты освидетельствования скрытых работ выполняются по образцу, приведенному в приложении 3, фиксацию результатов работ по авторскому надзору в журнале авторского надзора за строительством с указанием...».
Из материалов проверки, из представленных Тимофеевым А.П. копий журналов авторского надзора следует, что указанные журналы заполняли три представителя ООО «СВП»: ФИО10, ФИО11 и ФИО12 Сведения об осуществлении авторского надзора всеми специалистами, перечисленными в вышеуказанной «смете на ведение авторского надзора за строительством объекта», а также о количестве «человеко-дней» отсутствуют. В то время как смета на ведение авторского надзора предполагает его осуществление восемью должностными лицами ООО «СВП». Таким образом, объем выполненных работ не подтвержден журналом.
Также в представленных по запросу СПК ЮТУ Краснодарской таможней фотографиях актов освидетельствования скрытых работ отсутствуют подписи лиц, осуществлявших авторский надзор.
Согласно договору от 15.06.2017 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (вместе с прилагаемым графиком посещения объекта специалистами, изъят в ходе проведенных СПК ЮТУ оперативно-розыскных мероприятий «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»), заключенному между ООО «ИСК» и ООО «СВП» на оказание авторского надзора за строительством РКЦ ЮТУ, стоимость данной услуги составила 90 000 рублей.
Кроме того, копии договора от 15.06.2017 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и прилагаемого к нему плана графика посещения специалистов, представленные Тимофеевым А.П., не соответствуют аналогичным документам, изъятым СПК ЮТУ у представителей ООО «ИСК» и ООО «СВП» в ходе ОРМ.
В тоже время представленные в ходе проверки Тимофеевым А.П. копии сводного отчета по результатам авторского надзора, договора от 15.06.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, прилагаемого к нему плана графика посещения специалистов также не подтверждают факта оказания ООО «ИСК» услуг Краснодарской таможне по авторскому надзору на сумму 10 184 028,02 рубля.
Согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона № 402-ФЗ от 06.12.2011 г. «О бухгалтерском учете», каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.
Согласно части 3 статьи 9 Закона № 402, первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержавшихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных. Лицо, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, и лицо, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, не несут ответственность за соответствие составленных другими лицами первичных учетных документов свершившимся фактам хозяйственной жизни. Требования в письменной форме главного бухгалтера, иного должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, либо лица, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, в отношении соблюдения установленного порядка документального оформления фактов хозяйственной жизни, представления документов (сведений), необходимых для ведения бухгалтерского учета, должностному лицу, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, либо лицу, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, обязательны для всех работников экономического субъекта.
При указанных обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что, и.о. заместителя начальника Краснодарской таможни Тимофеев А.П. в нарушение ч. 1, ч. 3 ст. 9 Федерального закона № 402-ФЗ от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА «О бухгалтерском учете» подписаны и приняты к бухгалтерскому учеты акты НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и справки НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН представленные ответчиком акты НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и справки НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕННОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 02.04.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.04.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 07.05.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.05.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 04.06.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 14.09.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.10.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.11.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 04.12.2018г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 01.03.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.05.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 25.07.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.08.2019г., НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.09.2019г., не отражающие в полной мере расчет и объем оказанных услуг Краснодарской таможне по авторскому надзору.
При этом, в ходе служебной проверки установлено и документально подтверждено, что фактические затраты исполнителя составили 90 000 руб. (т.5, л.д.110-164).
В соответствии с ч. 1 ст. 8.3 ГрК РФ сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов.
Сметные нормативы - сметные нормы и методики, необходимые для определения сметной стоимости строительства, стоимости работ по инженерным изысканиям и по подготовке проектной документации, а также методики обработки и применения сметных норм (пункт 33 статьи 1 ГрК РФ).
Согласно ч.ч. 3, 4, 6 ст. 8.3 ГрК РФ, сметные нормативы утверждаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции но выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства, в установленном им порядке. Сведения об утвержденных сметных нормативах включаются в федеральный реестр сметных нормативов. Методики определения сметных цен строительных ресурсов утверждаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства.
Федеральный реестр сметных нормативов является государственным информационным ресурсом. Указанный реестр является общедоступным, за исключением сведений, составляющих государственную тайну (ч. 1 ст. 8.4 ГрК РФ).
Определение стоимости затрат на авторский надзор при составлении сметной документации регламентированы МДС 81-35.2004.
МДС 81-35.2004 включена в Федеральный реестр сметных нормативов, размещенный на официальном сайте Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (www.minstroyrf.ru, п. 80 «Государственные сметные нормативы»).
МДС 81-35.2004 разработан в соответствии с требованиями и положениями нормативных правовых методических документов по состоянию на 01.03.2004.
Согласно письму Министерства юстиции Российской Федерации от 10.03.2004г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН данный акт в государственной регистрации не нуждается, поскольку не содержит правовых норм и носит рекомендательный характер.
В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
Таким образом, в соответствии с письмом Министерства строительства жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 20.12.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН «проведение строительного контроля заказчика и непосредственного строительства объекта капитального строительства одним и тем же лицом противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации».
На основании п. 4.1 Приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 19.02.2016г. № 98/ПР введен в действие с 14.03.2016г. Свод правил 246.1325800.2016 «Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений» Авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной документации и, на ее основе, рабочей документации.
Заказчик (застройщик, технический заказчик) с согласия разработчика технической документации вправе привлекать к авторскому надзору лицо, осуществившее подготовку рабочей документации.
В соответствии с ч. 8 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ порядок проведения строительного контроля устанавливается Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. № 468 «О порядке ведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства».
В пункте 15 Постановления Правительства Российской Федерации № 468 определен подход, применения сметных нормативов на осуществление строительного контроля: размер затрат заказчика на осуществление строительного контроля при строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, определяется исходя из общей стоимости строительства, за исключением расходов па приобретение земельных участков, в базисном уровне цен по состоянию на 1 января 2000 г. (без налога на добавленную стоимость) путем расчета с применением нормативов расходов заказчика, определенных в приложении к Положению, и указывается в главе 10 сводного сметного расчета стоимости строительства отдельной строкой «Строительный контроль».
В пункте 3.6. отрицательного заключения НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (№ в реестре НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) ФАУ «Главгосэкспертиза России» указано, что затраты на строительный контроль учесть в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 г. № 468. Также в пункте 3.7 сказано, исключить затраты на проведение авторского надзора, как учтенные составом работ на проведение строительного контроля в соответствие с п. 7.1 и п. 7.4 Свода правил «Организация строительства» СП 48.13330.2011, которые были включены в сводный сметный расчет в соответствии с п. 4.91 МДС 81-35.2004.
В пункте 7.1 Свода правил «Организация строительства» CП 48.13330.2011 установлено, что в случаях, предусмотренных пунктом 7.4 в составе строительного контроля выполняется авторский надзор лица, осуществляющего подготовку проектной документации (проектировщика) что не свидетельствует о возможности использования пункта 4.91 МДС 81-35.2004 для определения стоимости затрат авторскою надзора как отдельного вида контроля при строительстве объекта.
В пункте 61 сводного сметного расчета стоимости строительства к государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации №468 в главе 10 «Содержание службы заказчика. Строительный контроль» включены затраты на строительный контроль в размере 1.61% что составляет 1 557,94 тыс. рублей в базисном уровне цен (в текущем уровне цен 17 703,50 тыс. рублей).
Согласно пункту 3.1 положительного заключения проверки достоверности определения сметной стоимости ФАУ «Главгосэкспертиза России» oт 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (№ в Реестре НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН), расчеты, (содержащиеся в сметной документации по объекту капитального строительства Кинологический центр Южного таможенного управления в г. Майкопе Республики Адыгея» соответствуют сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и им решениям, предусмотренным проектной документацией.
В соответствии с пунктом 2.4.5 указанного положительного заключения сметная документация по форме представления и порядку формирования затрат приведена в соответствие с действующими требованиями «Методики деления стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» (МДС 81-35.2004): сводный сметный расчет соответствует образцу № 1 приложения 2: имеет все подписи и согласован заказчиком.
Как следует из письма Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2008 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-СМ/08 (подготовленным до вступления в силу ПП НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН), в соответствии с пунктом 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) лимит затрат на проведение авторского надзора предусматривается в главе 12 сводного сметного расчета стоимости строительства в размере до 0,2% от итога глав 1-9 (графы 7 и 8). В указанном размере затрат не учитывается стоимость проезда на стройку и обратно работников проектных организаций, осуществляющих авторский надзор. Затраты по оплате проезда работников проектных организаций, осуществляющих авторский надзор, предусматриваются дополнительно в составе договорной цены на проведение авторского надзора за строительством по согласованию с заказчиком.
Однако, согласно письму Минстроя России от 22.11.2016г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, порядок определения затрат на осуществление авторского надзора при строительстве объектов капитального строительства в СП 246.1325800.2016 не указан. В связи с этим, затраты определяются по нормативно-техническим документам, действующим в настоящее время на территории Российской Федерации.
При этом, письма Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 19.09.2017г. № 411 и Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ № 39043-АС/08 от 22.11.2016 не вступают в противоречие с п. 4.91 МДС 81-35.2004 при расчете затрат на авторский надзор.
Согласно письму Министерства регионального развития Российской Федерации от 04.02.2011г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН затраты на осуществление авторского надзора определяются следующим образом: расчеты за указанные работы осуществляются согласно смете затрат на осуществление авторского надзора, к составленной по форме №3п (на основании фактических трудозатрат непосредственных исполнителей с учетом командировочных расходов, накладных расходов и сложившегося уровня рентабельности проектной организации, осуществляющей авторский надзор за строительством).
Вместе с тем, положения указанного письма не указывают предельный размер затрат на проведение авторского надзора, в отличие от МДС 81 -35.2004.
Согласно письму Краснодарской таможни от 03.03.2020г. № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН «О направлении информации», сведения об оплатах за авторский надзор по объекту строительства «Кинологический центр ЮТУ в г. Майкопе Республики Адыгея» содержатся в актах о приемке выполнения работ № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН oт 02.10.2017 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 02.04.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.04.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 07.05.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.05.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 04.06.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 14.09.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 26.10.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, oт 26.11.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 04.12.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 01.03.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.05.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 28.05.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 28.08.2019НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.09.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.
В акте № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.08.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в строке 396 «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)» указаны затраты на осуществление авторского надзора в размере 9 674 826,62 руб. и одновременно указано, что стоимость ранее выполненных и оплаченных работ за период с 25.04.2016 по 25.07.2019 была исключена, т.е. сумма оплат по актам КС-2 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН - НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН «сторнирована». Таким образом, за авторский надзор по объекту строительства была оплачена сумма в размере 10 184 028,02 руб., в т.ч. по акту № КС-2 от 28.08.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на сумму 9 674 826,62 руб. и акту № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 23.09.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на сумму 509 201,40 руб.
Включив в строительный контроль только функции по осуществлению авторского надзора, Тимофеев А.П. нарушил пункт п. 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 г., согласно которому стоимость авторского надзора не может превышать 0,2% от полной сметной стоимости, учтенной в главах сводного сметного расчета.
Предусмотренная дополнительным соглашением НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН к государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, утвержденным Тимофеевым А.П. сумма 10 184 028,02 руб. значительно превышает размер, установленный законодательством Российской Федерации, но оплате данного вида услуг.
В результате оплаты ООО «ИСК» денежных средств по статье «Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)» неправомерно израсходованы средства государственного бюджета.
При этом, ссылка истца на положения Постановление Правительства Российской Федерации №468 «О порядке проведения строительного контроля» Свод правил 246.1325800.2016, Свод правил 48.13330.201, как исключающих применение МДС 81-35.2004 несостоятельна, поскольку применение МДС является обязательным в соответствии с ч. 1 ст. 8.3 Градостроительного кодекса РФ.
Согласно абзацу 2 части 2 статьи 79 ГПК РФ стороны, другие лица, участвующие в деле, вправе просить суд назначить проведение экспертизы в конкретном судебно-экспертном учреждении или поручить ее конкретному эксперту.
Из содержания вышеприведенной нормы права следует, что окончательный круг вопросов, подлежащих постановке перед экспертным учреждением, определяет суд исходя из совокупности всех обстоятельств дела, задач гражданского судопроизводства и лежащей на нем обязанности вынести законное и обоснованное решение. Стороны также вправе предложить свою кандидатуру эксперта или экспертного учреждения, вместе с тем, данное обстоятельство не обязывает суд поручать проведение экспертизы только эксперту из числа лиц и организаций, предложенных сторонами, учитывая, что право выбора экспертного учреждения также принадлежит суду.
Судебная коллегия, исходя из положений ч. 2 ст. 79 ГПК РФ, и мнения лиц, участвующих в деле, определила окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, и поставила на разрешение эксперта вопросы, имеющие значение для разрешения дела, с учетом предмета и оснований заявленных требований и поручил проведение экспертизы экспертному учреждению, в компетенцию которого входит разрешение поставленных вопросов.
В целях установления объективного превышения нормативной (сметной) стоимости строительного контроля, определением судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 28 октября 2021г. по ходатайству истца Тимофеева А.П., по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «Экспогарант».
Перед экспертом поставлены следующие вопросы:
1. Соответствует ли проектно-сметная документация нормативно-правовой базе?
2. Имело ли место превышение нормативной стоимости строительного контроля?
Согласно заключению ООО «Экспогарант» НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 24.01.2022г., при ответе на первый вопрос, эксперт указал, что согласно указаний ГОСТ 21.002-2014 (Система проектной документации для строительства. Нормоконтроль проектной и рабочей документации) Сметная документация, входящая в состав проектной и/или рабочей документации, нормоконтролю не подлежит.
Согласно договору от 15.06.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, заключенному между ООО «ИСК» ООО «СВП» (организация, работники которой фактически осуществляли авторский надзор) на оказание авторского надзора за строительством РКЦ ЮТУ, затраты исполнителя составили 90 000 рублей.
В Письме Минрегиона РФ от 07.04.2010г. N13136-ИП/08 «Об определении размера средств на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством объектов на территории Российской Федерации» указано:
Пунктом 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) предусмотрен порядок определения размера средств на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством объектов на территории Российской Федерации.
В соответствии с п. 4.91 МДС 81-35.2004 средства на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством (ремонтом) рекомендуется определять расчетом в текущем (прогнозном) уровне цеп, но не более 0,2% от полной сметной стоимости, учтенной в главах 1-9 сводного сметного расчета.
Письма Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 19.09.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 22.11.2016г. не вступают в противоречие с п. 4.91 МДС 81-35.2004 при расчете затрат на авторский надзор.
При этом размер затрат на проведение авторского надзора не должен превышать лимита, предусмотренного в сводном сметном расчете стоимости строительства.
В пункте 61 сводного сметного расчета стоимости строительства к государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (л.д.167 т.5), в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации № 468 в главе 10 «Содержание службы заказчика. Строительный контроль» включены затраты на строительный контроль в размере 1.61% что составляет 1 557,94 рублей в базисном уровне цен (в текущем уровне цен 17 703,50 рублей).
В пункте 3.6. Отрицательного заключения НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (№ в реестре НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) ФАУ «Главгосэкспертиза России» указано, что затраты на строительный контроль учесть в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН. Также в пункте 3.7 сказано, исключить затраты на проведение авторского надзора, как учтенные составом работ на проведение строительного контроля в соответствие с п. 7.1 и п. 7.4 СП НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕНСвода правил «Организация строительства»), которые были включены в сводный сметный расчет в соответствии с п. 4.91 МДС НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН
При ответе на второй вопрос, эксперт указал, что в Актах о приемке выполнения работ № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 02.04.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.04.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 07.05.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.05.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 04.06.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 14.09.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 26.10.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 26.11.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 04.12.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 01.03.2019НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.05.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 28.05.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 28.08.2019НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 23.09.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН. В акте № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.08.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в строке 369 (л.д.156,т.5, л.д.396 - л.д.163 т.5). «Содержание службы заказчика. Строительный контроль 1,61% (авторский надзор)».
Как было указано экспертом при ответе на первый вопрос, в пункте 61 сводного сметного расчета стоимости строительства к государственному контракту НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (л.д.167 т.5), в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН в главе 10 «Содержание службы заказчика.
Строительный контроль» включены затраты на строительный контроль в размере 1.61% что составляет 1 557,94 рублей в базисном уровне цен (в текущем уровне цен 17 703,50 рублей).
В пункте 3.6. Отрицательного заключения НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (№ в реестре 00-4-6-0824-16) ФАУ «Главгосэкспертиза России» указано, что затраты на строительный контроль учесть в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 г. № 468. Также в пункте 3.7сказано, исключить затраты на проведение авторского надзора, как учтенные составом работ на проведение строительного контроля в соответствие с п. 7.1 и п. 7.4 СП 48.13330.2011 (Свода правил «Организация строительства»), которые были включены в сводный сметный расчет в соответствии с п. 4.91 МДС 81-35.2004
Согласно п.7.6 "СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004"), «Авторский надзор архитектора осуществляется автором-архитектором в инициативном порядке независимо от решения застройщика (технического заказчика) и наличия договора авторского надзора за строительством».
Согласно договору от 15.06.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, заключенному между ООО «ИСК» ООО «СВП» (организация, работники которой фактически осуществляли авторский надзор л.д.180 т.3) на оказание авторского надзора за строительством РКЦ ЮТУ, затраты исполнителя составили 90 000 рублей.
Таким образом, имеет место нарушения указаний письма Минрегиона РФ от 07.04.2010г. N 13136-ИП/08 «Об определении размера средств на проведение авторского надзора проектных организаций за строительством объектов на территории Российской Федерации пункта, п. 4.91 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 г., согласно которому стоимость авторского надзора не может превышав 0,2% от полной сметной стоимости, учтенной в главах сводного сметного расчета, что привело к превышению нормативной стоимости строительного контроля, а также Договора от 15.06.2017 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, заключенному между ООО «ИСК» и ООО «СВП» (организация, работники которой фактически осуществляли авторский надзор л.д.180 т.3) на оказание авторского надзора за строительством (т.6, л.д. 103-120).
В силу ч. 2 ст. 86 ГПК РФ заключение эксперта должно содержать подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы.
С учетом требований гражданского процессуального законодательства об относимости и допустимости доказательств экспертное заключение должно содержать в себе четкие и однозначные ответы на вопросы, поставленные перед экспертом судом. Лишь в этом случае заключение эксперта может быть принято судом в качестве доказательства, которое оценивается судом по правилам, установленным в ст. 67 ГПК РФ.
Экспертиза проведена на основании материалов дела.
Судебная коллегия, оценив экспертное заключение ООО «Экспогарант» НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 24.01.2022г., приходит к выводу, что указанное заключение соответствует положениям ст. 86 ГПК РФ, требованиям, предъявляемым Федеральным законом N 73 от 31 мая 2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; экспертное заключение содержит подробное описание проведенных исследований; выводы эксперта научно обоснованны; при проведении экспертизы эксперт руководствовался соответствующими нормативной документацией и литературой.
Эксперт ФИО13, проводивший экспертизу, перед началом проведения экспертного исследования был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ, квалификация эксперта не вызывает сомнений, подтверждается приложенными к экспертному заключению документами о соответствующем профессиональном образовании.
В связи с указанными обстоятельствами заключение экспертизы ООО «Экспогарант» НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 24.01.2022г. принято судебной коллегией в качестве достоверного, допустимого и относимого доказательства по делу. Судебная коллегия не усматривает оснований ставить под сомнение достоверность выводов судебного экспертного заключения. Отсутствие в тексте судебной экспертизы всего перечня нормативно-правовой литературы, ссылки в заключении на результаты служебной проверки в данном случае не повлияли на выводы судебного эксперта.
Представленные истцом рецензии на заключение судебной экспертизы выполненные специалистом-экспертом ФИО14 ФГБОУ ВПО «Донской государственный технический университет» от 10.02.2022г. и экспертом ФИО15, не могут быть приняты во внимание. Данные документы не свидетельствует о недостоверности и незаконности заключения эксперта экспертизы ООО «Экспогарант» НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 24.01.2022г., поскольку мнение других специалистов, экспертов, отличное от заключения эксперта, является субъективным мнением этого специалиста, эксперта, направленным на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела. Кроме того, рецензии на заключение эксперта не предусмотрены статьей 55 ГПК РФ в качестве доказательства, а лица, изготовившие и подписавшие рецензию, не привлекались судом к участию в деле в качестве специалистов, экспертов.
Помимо этого, данные рецензии проведены по заявлению истца самостоятельно вне рамок судебного разбирательства. Специалисты не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений. Специалисты свои выводы в рецензиях обосновали лишь несогласием с выводами экспертизы, переоценивая исследованные экспертами обстоятельства, без исследования документов, имеющихся в материалах дела. Кроме того данные рецензии являются субъективным мнением частных лиц, вследствие чего не могут являться допустимыми доказательствами, опровергающими достоверность проведенной в рамках судебного дела экспертизы.
Также нормами Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено оспаривание экспертного заключения рецензией специалиста и она не обладает необходимой доказательственной силой в опровержение заключения судебного эксперта.
Ходатайств о проведении повторной экспертизы истцом заявлено не было, как и не представлено доказательств, которые могли бы опровергнуть приведенные в заключении выводы.
Доводы истца о том, что стоимость строительства затраты на строительный контроль (авторский надзор) в размере 1,61% были включены согласно сводного сметного расчета, получившего положительное заключение государственной экспертизы, также не находят своего подтверждения, поскольку п. 2.4.8 и 2.4.9 положительного заключения Ростовского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 18.05.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН подтверждена сметная стоимость, изложенная в сводном сметном расчете, которым предусмотрена сметная статья «Строительный контроль 1,61%» (без указания авторского надзора) в размере 1 557,94 руб. в базисном уровне цен (в текущем уровне цен 17 703,50 руб.). При этом расчет затрат по указанной статье соответствует пунктам 3, 6, 14, 15 Положения о проведении строительного контроля НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.
Кроме того, Тимофеевым А.П. нарушен п. 4.2.3 Государственного контракта, приказа ЮТУ 30.03.2016 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, согласно которым строительный контроль проводится имени заказчика А.П. Тимофеевым.
В соответствии с п. 3. Положения о проведении строительного контроля НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН «Строительный контроль» проводится: лицом, осуществляющим строительство; застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации)».
Согласно п. 13 Положения о проведении строительного контроля НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на объектах капитального строительства, возводимых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, осуществление подрядчиком строительного контроля финансируется за счет накладных расходов подрядчика, предусмотренных в цене договора строительного подряда. То есть, финансирование строительного контроля, осуществляемого подрядчиком (в том числе добровольная оплата подрядчиком услуг но авторскому надзору третьим лицам), отдельной сметной статьей расходов не предусмотрено.
Таким образом, предусмотренные сводным сметным расчетом средства на строительный контроль 1,61%» составляет 1 557,94 руб. в базисном уровне цен (в текущем уровне цен 17 703,50 руб.) в соответствии с Положением о проведении строительного контроля НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН возможно расходовать исключительно на осуществление строительною контроля заказчика.
Согласно п.4.2.3. Государственного контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН государственный заказчик обязан «обеспечить осуществление строительного контроля в соответствии с Проектной документацией, условиями настоящего государственного контракта и требованиями нормативных документов в области строительства. Государственный заказчик вправе заключить с третьим лицом государственный контракт на осуществление строительного контроля».
То есть, Государственным контрактом НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН не предусмотрено осуществление строительного контроля заказчика Головным исполнителем, а является обязанностью самого заказчика.
При этом Краснодарской таможней не заключались договоры в соответствии с п. 3 Положения о проведении строительного контроля НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и п. 4.2.3 Государственного контракта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).
Строительный контроль заказчика на объекте РКЦ ЮТУ в соответствии с п. 4 Положения о проведении строительного контроля НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на основании приказов ЮТУ от 30.03.2016 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, от 20.03.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН осуществлялся должностными лицами отдела капитального строительства объектов таможенной инфраструктуры тыловой службы ЮТУ Тимофеевым А.П. и ФИО16
Кроме того, письмом Минстроя России от 20.12.2018г. №.55067-01708 «По вопросам строительного контроля» дополнительно разъяснены Положения о проведении строительного контроля НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН. Согласно указанным разъяснениям Положение о проведении строительного контроля НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН описывает порядок проведения строительного контроля, при котором обязанностью заказчика является осуществление строительного контроля с учетом проведения соответствующих контрольных мероприятий в отношении работы подрядчика. Контрольные мероприятия, осуществляемые в рамках строительною контроля заказчика в отношении подрядчика, не могут осуществляться самим подрядчиком. В соответствии с официальной позицией Минстроя России ведение строительною контроля заказчика и подрядчика одним и тем же лицом противоречит положениям ч. 1 ст. 748, ст. 749 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 2 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.
При таких обстоятельствах факт ненадлежащего исполнения начальником отдела капитального строительства тыловой службы управления (и.о. обязанности заместителя начальника Краснодарской таможни) А.П. Тимофеевым обязанностей сотрудника таможенных органов, установленные подп. 1,5 и. 1 ст. 17 Федерального закона от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА № 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации», ч.ч. 1, 3 ст. 9 Закона НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, подп. 21, 27, 45 п. 14 должностной инструкции заместителя начальника Краснодарской таможни oт 15.03.2019 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (от 30.11.2018 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН и от 25.07.2017 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) в части несоблюдения требований п. 4.91 МДС 81-35.2004 при принятии и оплате услуги (авторский надзор) в сумме 10 184 028,02 руб. в рамках государственного контракта от 26.12.2014г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, что в соответствии с п. 18 1 Дисциплинарного устава таможенной службы Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16.11.1998г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, нашел свое подтверждение.
При указанных обстоятельствах, заявленные исковые требования о признании незаконным и отмене наложенного на Тимофеева А.П. в соответствии с Приказом Южного таможенного управления НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 11.03.2020г. дисциплинарного взыскания в виде выговора, являются необоснованными и неподлежащими удовлетворению.
С учетом оснований, предусмотренных пунктами 1, 2, 3, 4 части 1 статьи 330 ГПК РФ, в соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГПК РФ обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового решения об отказе в удовлетворении заявленного иска Тимофеева А.П.
Руководствуясь ст.ст. 328 - 330 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия
определила:
решение Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 августа 2020 года – отменить.
Принять по делу новое решение, которым иск Тимофеева Алексея Петровича к Южному таможенному Управлению Федеральной таможенной службы об отмене приказа о наложении дисциплинарного взыскания – оставить без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
Мотивированный текст апелляционного определения изготовлен 04.03.2022 года.
