Апелляционное определение Приморского краевого суда (Приморский край) от 02.08.2017 № 22-3742/17

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Гуменчук С.П.,

судей: Лукьянович Е.В., Хроминой Н.Ю.

при секретарях ФИО11, ФИО12,

с участием прокурора Медовщиковой М.С.,

представителей потерпевшего ФИО13, ФИО79,

адвоката Чебуниной Ю.П., представившей удостоверение № 1631, ордер № 550 от 26.07.2017 г.,

осужденного ФИО4 посредством системы видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г. Артёма Пашаевой Л.А., по апелляционной жалобе осуждённого ФИО4

на приговор Артёмовского городского суда Приморского края от 05 июня 2017 года, которым

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <...>, гражданин РФ, имеющий среднее образование, женатый, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, работающий начальником отдела Спецстрой России, военнообязанный, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осуждён ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, куда следовать самостоятельно.

На ФИО4 возложена обязанность в течение десяти дней после вступления приговора в законную силу явиться в территориальный орган уголовно-исполнительной системы для получения предписания о направлении к месту отбывания наказания.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня прибытия осуждённого в колонию-поселение. В срок отбывания наказания зачтено время следования осуждённого к месту отбывания наказания из расчёта один день за один день лишения свободы, а также время содержания под домашним арестом с 20.11.2014 по 01.07.2015 включительно из расчёта один день домашнего ареста за один день лишения свободы.

Мера пресечения в отношении ФИО4 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.

Гражданский иск ... удовлетворен частично.

С ФИО4 в пользу ... в счёт возмещения материального ущерба взыскано ...) рублей 18 копеек.

По уголовному делу в соответствии со ст. 81 УПК РФ разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Лукьянович Е.В., мнение прокурора Медовщиковой М.С., поддержавшей апелляционное представление и просившей приговор отменить, постановить новый приговор по ч. 4 ст. 159 УК РФ, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, выслушав осуждённого ФИО4, защитника – адвоката Чебунину Ю.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, прекратить производство по уголовному делу ввиду отсутствия состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, апелляционной представление оставить без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору ФИО4 признан виновным и осуждён за мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершённое в особо крупном размере на общую сумму ....

Данное преступление ФИО4 совершено в г. Артёме Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В суде первой инстанции подсудимый ФИО4 свою вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Артёма Пашаева Л.А., полагая, что приговор вынесен незаконно, просит приговор Артёмовского городского суда Приморского края от 05.06.2017 в отношении ФИО4 отменить, постановить новый приговор, признать ФИО4 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет, со штрафом в размере 900000 рублей, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Указывает, что органами предварительного следствия действия Барбаняги А,В. квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием, совершённое лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Оснований для иной квалификации действий подсудимого ФИО4, с учётом того, что последний осуществляет предпринимательскую деятельность, а на момент совершения инкриминируемого преступления действовала редакция Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ, которой введена в действие ст. 159.4 УК РФ, предусматривающая уголовную ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, не имеется.

Ссылаясь в обоснование своей позиции на Постановление Пленума ВС РФ от 15.11.2016 № 48, утверждает, что ... являлось государственным заказчиком, а предметом государственного заказа являлся полный комплекс работ по реконструкции незавершённого строительством объекта «...» под размещение .... В соответствии с ч. 5 ст. 2 Федерального закона от 27.12.1995 № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» финансовые средства, выплачиваемые государственным заказчиком исполнителю, предназначаются только для расходов на выполнение оборонного заказа и авансирование соответствующих работ, о чём было известно ФИО4

Следовательно, возникшие между ... и ООО «...» в лице ФИО4 правоотношения не относятся к сфере предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, судом действия ФИО4 переквалифицированы на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207- ФЗ), как мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершённое в особо крупном размере.

Заказчик по государственному контракту, ..., не преследовал цели извлечения прибыли, что, по мнению государственного обвинения, даёт основания полагать, что ФИО4 совершил хищение вне сферы предпринимательской деятельности.

Судом не приняты доводы государственного обвинителя, что, поскольку второй стороной договора является некоммерческая организация (...), преступление в соответствии с п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» не может считаться совершённым в сфере предпринимательства.

Конституционный Суд РФ в своём постановлении от 11.12.2014 № 32- П указал, что поскольку предпринимательская деятельность осуществляется в различных сферах общественных отношений, предметом хищения чужого имущества применительно к преступлению, предусмотренному статьёй 159.4 УК РФ, могут быть как средства потребителей (граждан), так и бюджетные средства (при преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных контрактов), а также средства других коммерческих и некоммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей.

Вместе с тем этим же постановлением Конституционного Суда РФ положения ст. 159.4 УК РФ признаны не соответствующими Конституции РФ в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание в виде лишения свободы на срок, позволяющий в системе действующих уголовно-правовых норм отнести данное преступление к категории преступлений средней тяжести, в то время как за совершённое также в особо крупном размере такое же деяние, ответственность за которое без определения его специфики по субъекту и способу совершения применительно к тем или иным конкретным сферам предпринимательской деятельности, предусмотрена общей нормой статьи 159 УК РФ, устанавливается наказание в виде лишения свободы на срок, относящий его к категории тяжких преступлений.

Таким образом, суд при вынесении приговора в отношении ФИО4 фактически применяет норму УК РФ, позволяющую понести наказание, несоразмерное совершённому преступлению, что противоречит принципам разумности, справедливости и неотвратимости наказания за содеянное.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО4, не согласившись с приговором ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в ходе судебного заседания, просит приговор суда отменить, с прекращением уголовного дела ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В обоснование своей позиции указывает, что неотъемлемым признаком состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ является прямой умысел. При определении умысла как субъективного признака состава, инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, суд не учёл обстоятельств, выявленных в ходе исследования доказательств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Криминализируя хозяйственную предпринимательскую деятельность, квалифицируя деяния как мошенничество, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и при этом не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Показания свидетелей существенно противоречат друг другу, при этом в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие,

В основу выводов суда о наличии в его действиях умысла было положено надуманное, не основанное на фактических обстоятельствах уголовного дела, установленных в ходе судебного заседания, мнение о том, что«при заключении государственного контракта № № от ДД.ММ.ГГГГ на реконструкцию незавершённого строительством объекта «... под размещение ... имело место сознательное сообщениеФИО4 заведомо ложных сведений о реальной возможности исполнить указанный контракт, а также то, что до заключения Государственного контракта с ... ФИО4, как исполнительный орган и генеральный директор, и ООО «...» находились в сложном финансовом положении, что прямо свидетельствует об отсутствии у ФИО4 реальной возможности исполнить обязательства по контракту, и о наличии у подсудимого прямого умысла на хищение денежных средств, передаваемых по контракту ...».

В ходе судебного заседания многочисленные свидетели, допрошенные в ходе судебного разбирательства, подтвердили, что на момент заключения госконтракта у ООО «...» имелась вся необходимая материально-техническая база, а также вся необходимая разрешительная документация на осуществление строительной деятельности для выполнения работ по данному госконтракту. Кроме этого, ООО «...» на протяжении нескольких предыдущих лет осуществляло предпринимательскую деятельность, было заключено и исполнено множество других договоров, в т.ч.. и аналогичных госконтрактов, на выполнение строительных работ и никаких нареканий от Заказчика в ходе их исполнения не поступало. Наличие спецтехники, находящейся как на балансе организации, так и в долгосрочной аренде, наличие в штате ООО «...» квалифицированного персонала, составлявшего на момент заключения госконтракта более ста работников, проходившего регулярную аттестацию и повышение квалификации в рамках сертификации и лицензирования компании, наличие собственных и арендованных производственных и административно-хозяйственных площадей, оснастки и инструмента для производства строительно-монтажных работ различной сложности, что подтверждается материалами дела, исследованными в ходе судебного следствия, говорит о полном противоречии выводам суда о наличии умысла, направленного на хищение имущества ..., возникшего у него (Барбаняги) до получения права на него, в виде поступления денежных средств, перечисленных добровольно, в рамках выполнения условий обязательств со стороны ДВТУ по государственному контракту.

Вывод суда о сложном финансовом положении основан на показаниях отдельных свидетелей, работников ООО «...», которые свидетельствуют о задержках заработной платы и дефиците оборотных средств. В действительности, строительные организации, каким являлось ООО «...», ввиду сезонного характера выполняемых работ и условий отдельных строительных контрактов, которые предусматривают оплату по факту сдачи объектов, регулярно испытывают финансовые трудности при нехватке оборотных средств. Задержки заработной платы, согласно показаниям работников ООО «...», были не более чем на 1-2 месяца. А речи отдельных работников типа: «компания ещё больше повязнет в долгах», «финансовое положение было не очень хорошее», не более чем голословные и не подтверждены фактами и доказательствами.

В первой половине 2011 года ООО «...» проходило аудиторскую проверку за период 2010 года, в рамках подготовки аккредитации в компании «...». В итогах аудиторского заключения содержатся данные, свидетельствующие об отсутствии каких-либо признаков несостоятельности, а также малой вероятности банкротства.

Полагает, что наличие кредиторской задолженности в отдельный период как у физического лица ФИО4, так и у ООО «...», не свидетельствует о критичности финансового положения периода заключения контракта с ..., поскольку данные выводы компетентно смог бы сделать эксперт в области экономики, финансов и бухгалтерии в ходе комплексной судебной экспертизы, на проведении которой он неоднократно настаивал как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, о наличии умысла на хищение, по мнению суда, «свидетельствует сокрытие от сотрудников ... со стороны ФИО4 информации о наличии указанных задолженностей у самого ФИО4 и у ООО «...».

Государственный контракт№ ... на реконструкцию объекта незавершённого строительством ... заключался между ООО «...» и ... по результатам открытого аукциона, проводимого на электронной площадке «...» в рамках Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

При подготовке заявки на участие в аукционе ООО «...» руководствовалось следующими требованиями к участникам, заявленными в извещении о проведении аукциона № ...: отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков; выполнение за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, и т.д.

Данные требования ООО «...» при подаче заявки были выполнены, все необходимые документы были представлены на электронную площадку и проходили проверку на предмет подлинности и достоверности представленных сведений. Никаких дополнительных требований, либо просьб со стороны сотрудников ... о раскрытии информации о наличии кредиторской задолженности у ФИО4 и у ООО «...» не заявлялось. Кроме того, по просьбе бухгалтерии ... представлялась бухгалтерская отчетность ООО «...», которая содержала данные о наличии активов и пассивов предприятия, в том числе, о наличии кредиторской задолженности, и краткосрочного обязательства в виде действующего на момент заключения контракта кредитного договора с банком ....

Считает, что довод суда о том, что «сокрытие от сотрудников ... со стороны ФИО4 информации о наличии задолженностей у самого ФИО4 и у ООО «...» свидетельствует о наличии умысла в хищении денежных средств ...» является домыслом, и не мог быть положен в основу приговора и выводов о наличии умысла, как в отдельности, так и при оценке совокупности доводов.

Предметом хищения приговором суда указываются денежные средства Дальневосточного таможенного управления, перечисленные на расчётные счета ООО «...» в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в качестве аванса и в счёт выполненных работ по государственному контракту № № от ДД.ММ.ГГГГ на реконструкцию незавершённого строительством объекта «... под размещение ... в общей сумме ... руб.

При этом, поступление денежных средств от ...ДД.ММ.ГГГГ в сумме ... руб. производилось по условиям Контракта в качестве аванса, а все последующие платежи осуществлялись за выполненные ООО «...» строительно-монтажные работы, принятые ... без замечаний, на основании подписанных должностными лицами ... актов выполненных работ по форме ..., справок о стоимости выполненных работ по форме ... и выставленных счетов-фактур.

Полагает абсурдным выводы суда о хищении денежных средств размере «2 698 908,98 руб. согласно КС-3 от ДД.ММ.ГГГГ№ за декабрь 2010 года, которые в качестве пополнения ранее перечисленного аванса были зачислены ... на расчётный счёт ООО «...» № в ...ДД.ММ.ГГГГ на основании платёжного поручения № от 29.12.2010»,и «денежных средств в сумме ... руб., которые были зачислены ... платёжными поручениями №№, №№, №, №, №, №№, №, №, №№№, № от ДД.ММ.ГГГГ в качестве пополнения ранее перечисленного аванса на расчётный счёт ООО «...» № в Дальневосточном филиале ОАО АКБ «...» ДД.ММ.ГГГГ», т.к. в назначении платежа данных платёжных поручений указано, что данные денежные средства перечисляются за строительно-монтажные работы по государственному контракту № № от ДД.ММ.ГГГГ, при этом каждый платёж соответствует справке о стоимости работ по форме КС-3, соответствующего отчетного периода. С учётом этого поступившие на расчётный счёт ООО «...» от ... денежные средства 30.12.2010 на сумму 2 698 908,98 руб., и 29.12.2011 на сумму 12 003 532,30 руб. не могут расцениваться судом как предмет хищения имущества у ..., так как были уплачены заказчиком за фактически выполненные работы.

В ходе судебного заседания ... заявлен гражданский иск о взыскании с ФИО4 причинённого ущерба на сумму 76 986 506 руб. 28 коп. Решением суда гражданский иск удовлетворён частично, и с него в пользу ... в счёт возмещения материального ущерба взыскано 57 582 415 (пятьдесят семь миллионов пятьсот восемьдесят две тысячи четыреста пятнадцать) руб.18 коп., с чем не согласен в полном объёме.

Дальневосточное таможенное управление, как потерпевшая сторона, в рамках гражданско-правовых отношений обращалась в Арбитражный суд Приморского края с иском о взыскании с ООО «...» суммы 57 732 руб. в связи с нарушением договорных обязательств. Решением Арбитражного суда Приморского края от 19 июля 2013 года с ООО «...» в пользу таможенного управления было взыскано 57 732 129 руб. 42 коп. за неисполнение обязательств по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ№.

Кроме этого решением Арбитражного суда Приморского края от 24.07.2012 по делу № №, в пользу ... с ООО «...» была взыскана неустойка по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № № в размере 4 650 543 руб. 52 коп.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 03.10.2013 по делу № № в пользу ... с ООО «...» была взыскана неустойка по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № № в размере 5695 099 руб. 19 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2013 по делу № № в пользу ... с ООО «...» (ИНН ...), которое являлось поручителем ООО «...», была взыскана неустойка по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № № в размере 4 650 543 руб. 52 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2014 по делу № № в пользу ... с ООО «...» (ИНН <***>), которое являлось поручителем ООО «... была взыскана сумма в размере 57 582 415,18 руб. авансовых платежей, перечисленных ООО «...» по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № №, а также неустойка в размере 5 695 099 руб. 19 коп. и 149 714,24 руб. процентов за пользование чужими средствами.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 15.10.2013 по делу № № удовлетворено требование ... в размере 68 077772,13 руб. о включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «...».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.12.2013 № № ООО «...» было признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Просит суд обратить внимание на тот факт, что никто из кредиторов ООО «...», в том числе, ..., не обжаловал данное решение, признав факт правомерности его (Барбаняги) действий при банкротстве, как руководителя и контролирующего должника лица.

..., которое являлось основным кредитором ООО «...», представители которого присутствовали на всех собраниях кредиторов и заседаниях суда в течение процедуры банкротства ООО «...», ни разу не обратилось в Арбитражный суд с заявлением о привлечении

контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, тем самым, не приняли меры по возмещению причинённого государству ущерба, и не использовали возможность, представленную Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» возместить ущерб по государственному контракту, причинённый вследствие финансовой несостоятельности (банкротства) подрядчика - ООО «...» в рамках гражданско-правовых отношений.

12.02.2016 Федеральная налоговая служба обратилась в арбитражный суд на основании п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» с заявлением о привлечении его - ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «...» в размере 6 661 305,92 руб., взыскании с ФИО4 в пользу общества 661 305,92 руб.

В ходе судебного заседания, изучив все обстоятельства, представленные участниками дела, суд счёл заявление необоснованным. Определением Арбитражного суда Приморского края от 18.06.2016 по делу № № в удовлетворении заявления о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности было отказано, чем подтверждена правомерность его действий как руководителя ООО «...» при процедуре банкротства.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 02.12.2016 по делу № № было завершено конкурсное производство в отношении ООО «...». Требования кредиторов не удовлетворены в связи с недостаточностью конкурсной массы. Кредиторам направлены уведомления о погашения требований. В соответствии с п. 9 ст. 142 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» требования кредиторов, не удовлетворённые в связи с недостаточностью конкурсной массы, считаются погашенными. ООО «...» впоследствии данного решения было ликвидировано, и исключено из Единого государственного реестра юридических лиц.

На основании данного решения суда Приказом ...№ от ДД.ММ.ГГГГ дебиторская задолженность ООО «...» в сумме 68 077772,13 руб. была признана безнадёжной к взысканию и списана с балансового учёта организации.

Таким образом, ввиду неоднократного взыскания данной задолженности с разных юридических лиц, а также ввиду погашения требования кредитора ... вследствие завершения процедуры банкротства ООО «...» очередное удовлетворение иска в рамках данного уголовного дела ведёт к неосновательному обогащению ....

В возражениях на апелляционное представление осуждённый ФИО4, полагая, что просьба, содержащаяся в апелляционном представлении заместителя прокурора г. Артёма Пашаевой Л.А. заведомо незаконна, необоснованна и противоречит сложившейся судебной практике Верховного суда РФ, а само апелляционное представление подлежащим отзыву, просит отказать в просьбе заместителя прокурора города Артёма Л.А. Пашаевой в части постановления нового приговора, и признании ФИО4 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, признав данную просьбу незаконной.

Признать незаконным постановление следователя ФИО5 от 12.05.2015 о привлечении в качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Признать незаконным действия, а также бездействие прокурора г. Артёма Кушнарева Т.В., выразившиеся в не реагировании на его жалобу от I4,05.2015г., и в попустительстве при утверждении обвинительного заключения по делу № по обвинению ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ.

Указывает, что постановлением о возбуждении уголовного дела от 02.07.2014 руководителем следственного органа ФИО17 позаявлению начальника управления ...ФИО18 в отношении него было возбуждено уголовное дело № по признакам состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 201 УК РФ.

Постановлением о привлечении в качестве обвиняемого от 14.11.2014 следователем следственного отдела г. Артёма ФИО5 ему было предъявлено обвинение в совершении преступления средней тяжести, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, т.е. мошенничества, сопряжённого с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

12.05.2015 следователь ФИО5, получив отказ Артёмовского городского суда Приморского края в удовлетворении его ходатайства о продлении меры пресечения в виде домашнего ареста на срок более 6 месяцев, в отношении него (Барбаняги), вынес в тот же день новое постановление о привлечении в качестве обвиняемого,не изменяя текста предыдущего постановления, переквалифицировав вменяемое деяние на тяжкое преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием в особо крупном размере.

14.05.2015 им (Барбанягой) была направлена жалоба прокурору г. Артёма на действия следователя ФИО5 в части незаконного вынесения постановления о продлении меры пресечения в виде домашнего ареста на срок свыше 6 месяцев, а также незаконного вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Осознавая себя невиновным в совершении инкриминируемого ему деяния как по ч. 3 ст. 159.4, так и ч. 4 ст. 159 УК РФ, в жалобе просил обратить внимание прокурора г. Артёма на то, что при тех обстоятельствах, которые указаны следователем в описательной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого, применение квалификации по ч. 4 ст. 159 УК РФ недопустимо, поскольку действующим на тот момент законодательством, ч. 3 ст. 159.4 УК РФ предусмотрен специальный состав преступления – мошенничество, сопряжённое преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Проигнорировав его доводы, изложенные в жалобе, прокуратура г. Артёма поддержала следственный орган. После чего следователь направил в суд ходатайство о продлении ему меры пресечения в виде домашнего ареста сроком свыше 6-ти месяцев, рассмотрение которого судом было назначено на 15 мая 2015 года. Постановлением Артёмовского городского суда Приморского края от 15.05,2015 мера пресечения в виде домашнего ареста была продлена до 01.07.2015, то есть на срок превышающий 1 месяц 10 дней, свыше 6 месяцев, а уголовное преследование в отношении него в совершении тяжкого преступления продолжалось ещё более двух последующих лет.

В обоснование своей позиции ссылается на ответы на вопросы, поступившие из судов, по применениюположений ст. 159.4 УК РФ в связи с постановлением Конституционного суда РФ от 11 декабря 2014 года, утверждёнными Президиумом Верховного Суда РФ 31 июля 2015 года (Бюллетень № 12 2015 года).

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам осужденного о невиновности в совершении преступления, судебная коллегия пришла к выводу, что вина осужденного ФИО4 нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства и подтверждается совокупностью доказательств, непосредственно исследованных в ходе судебного разбирательства, и подробно изложенных в приговоре.

Факт совершения ФИО4 преступления, за которое он осужден, установлен судом первой инстанции на основании оценки исследованных доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре (т.19, л.д. 14-56), в том числе: показаниями представителя потерпевшего ФИО13, свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, специалиста ФИО61, эксперта ФИО62, которые согласуются между собой и объективно подтверждаются приведенными в приговоре письменными доказательствами, а именно:

государственным контрактом от ДД.ММ.ГГГГ № № на реконструкцию незавершенного строительством объекта «...» под размещение ... (т.9 л.д.189-201). Предметом указанного контракта является обязанность подрядчика выполнить полный комплекс работ по реконструкции незавершенного строительством объекта ... под размещение ... в соответствии с проектно-сметной документацией и Техническим заданием в сроки, предусмотренные графиком работ и ввести объект в эксплуатацию в установленном порядке, а заказчик обязуется принять и оплатить качественно выполненные работы в соответствии с условиями контракта. Место выполнения работ: <адрес>. Цена контракта составляет 77 855 981, 26 рублей, в том числе НДС 18% - 11 876 198,84 рублей. Цена контракта включает в себя стоимость всех затрат, издержек подрядчика и иных расходов, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе: заработная плата рабочим, транспортные и командировочные расходы; накладные расходы, сметная прибыль, зимнее удорожание; затраты по содержанию объекта (коммунальные платежи).

В соответствии с главой 3 контракта акты КС-2 и справки КС-3 принимаются заказчиком при условии представления подрядчиком полного комплекта документов: актов на скрытые работы, исполнительных схем, сертификатов и иных документов, удостоверяющих качество материалов, их соответствие противопожарным нормам, счетов-фактур, подтверждающих стоимость приобретенных материалов, конструкций и др. Счеты-фактуры должны быть оформлены в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.12.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Авансовый платеж в размере 80% от цены контракта составляет 62 284 065 рублей. Авансовый платеж пополняется пропорционально объему выполненных работ в размере до 80% включительно, на основании подтверждающих документов.

Срок ввода объекта в эксплуатацию 06 декабря 2011 года. Срок завершения работ в соответствии с графиком (приложение 3 к контракту).

В соответствии с п. 6.2 подрядчик обязуется: качественно выполнить все работы в соответствии с графиком, все изменения срока выполнения работ согласовываются с заказчиком; нести расходы по содержанию и инженерному обеспечению объекта до его ввода в эксплуатацию; по указанию заказчика согласовать до начала работ материалы и оборудование, применяемые в работах на объекте.

На основании п. 8.2 контракта установлено, что совместно заказчиком и подрядчиком на объекте регулярно проводятся технические совещания в целях контроля соблюдения условий контракта при необходимости с привлечением проектной организации.

Подрядчик на основании п. 10.2 контракта несет имущественную и иную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в соответствии с законодательством РФ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора путем переговоров по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы по проведению экспертизы несет подрядчик.

Заключением эксперта № (т.12 л.д.32-48), согласно которому, стоимость всех фактически выполненных работ по реконструкции составляет 21 556 293 (стоимость работ по актам по форме КС-2 19 404 091 рубль + стоимость непринятых работ 2 152 202 рублей). Объем и стоимость фактически выполненных работ по реконструкции незавершенного строительством объекта «...» под размещение ..., расположенного по адресу: <адрес>, не соответствует подписанным актам выполненных работ по форме КС-2, в которые не включены выполненные работы по монтажу влагозащитной пленки под утеплитель вентилируемого фасада, облицовке фасада керамогранитом, монтажу подвесного потолка, прокладке слаботочных сетей пожарной безопасности, сигнализации, электроснабжения. Стоимость фактически выполненных работ по реконструкции составляет 21 556 293 рубля, что больше на 2 152 202 рублей стоимости, указанной в актах о приемке выполненных работ.

Решением № 6 единственного акционера ЗАО «...» от 08 октября 2007 года (т.9 л.д.150), в соответствии с которым ФИО2 решил создать ООО «...», определил уставной капитал общества 10000 рублей, назначил на должность генерального директора общества ФИО4 на неограниченный срок. Решение подписано от имени ФИО2, подпись заверена оттиском печати ЗАО «...».

Уставом ООО «...» (т.4 л.д.14-44), на основании которого местонахождение общества <адрес>. На основании п. 4.2.1 основным видом деятельности являются строительно-ремонтные и научно-исследовательские работы. На основании гл. 23 исполнительным органом является генеральный директор, который действует от имени общества без доверенности, осуществляет текущее, оперативное руководство работой общества, имеет право первой подписи финансовых документов, распоряжается имуществом и финансовыми средствами общества, издает приказы о назначении на должности работников общества, генеральный директор должен действовать в интересах общества.

Приказом № 1 ООО «... от ДД.ММ.ГГГГ (т.9 л.д.151), согласно которому ФИО4 на основании решения № 6 учредителя приступает к исполнению обязанностей генерального директора с 09.01.2008 сроком на пять лет согласно трудовому договору № 1 от 09.01.2008. Наделил себя правом первой подписи на вышеуказанный период согласно п. 21 Устава.

Трудовым договором № 1 от 09.01.2008 (т.9 л.д.144-149), который заключен между ООО ...» в лице учредителя ФИО2 и согласно которому ФИО4 принят на должность генерального директора ООО «...», расположенного по адресу: <адрес>. В соответствии с условия трудового договора генеральный директор имеет право без доверенности действовать от имени общества, открывать и закрывать расчетные счета, принимать на работу работников и расторгать с ними трудовые договора, обязан: обеспечивать целевое и эффективное использование денежных средств общества, обеспечивать своевременное и качественное выполнение всех договоров и обязательств общества; обеспечивать соблюдение действующего законодательства РФ при выполнении финансово-хозяйственных операций. Трудовой договор подписан от имени ООО «...» в лице ФИО63 и ФИО4

Протоколом осмотра оптического диска, полученного из ОАО АКБ «...» (т. 8 л.д.7-32), в соответствии с которым осмотрен оптический диск с выпиской по операциям на счете ОАО АКБ «...» ООО «...» ИНН ... по счету №. В ходе осмотра установлено, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с расчетных счетов ООО «...» и ООО «...» перечислялись денежные средства на расчетный счет ООО «...» № в ОАО АКБ «...».

Сумма платежей с расчетного счета ООО «...» № в Дальневосточном филиале ОАО АКБ «...» на расчетный счет ООО «...» № в ОАО АКБ «... составляет 7 778 000 рублей.

Сумма платежей с расчетного счета ООО «...» № в ОАО СКБ Приморья «...» на расчетный счет ООО «...№ в ОАО АКБ «... составляет 1 340 000 рублей.

Сумма платежей с расчетного счета ООО ...» № в Филиале ...<адрес> на расчетный счет ООО «...» № в ОАО АКБ «... составляет 12 594 254 рублей.

Всего с расчетных счетов компании ООО «...» зачислено на расчетный счет ООО «...№ в ОАО АКБ «...» денежных средств в сумме 21 712 254 рублей.

Постановлением о признании вещественным доказательством от ДД.ММ.ГГГГ (т.8 л.д.33-34), согласно которому оптический диск с выпиской о движении денежных средств по расчетному счету ООО «...» признан вещественным доказательством и приобщен к уголовному делу.

Протоколом осмотра выписки по движению денежных средств по счету № в АО «ФИО3» в <адрес> (т.8 л.д.192-193), в соответствии с которым с корреспондирующего счета № на счет № открытому на имя ФИО1 в АО «ФИО3» в <адрес> перечислено денежных средств в общей сумме 671495,37 рублей.

Постановлением о признании иными документами от ДД.ММ.ГГГГ (т. 8 л.д. 194), согласно которому выписка по счету № в АО «ФИО3» признана иным документом и приобщена к уголовному делу.

Протоколом осмотра оптического диска, полученного из ОАО «...» (т.8 л.д.217-221), согласно которому на диске содержится выписка по операциям на счете ОАО «...» ООО «...» ИНН ... по счету №. В ходе осмотра установлено в строке 1661 имеется запись о том, что ДД.ММ.ГГГГ с расчетного счета ООО «...» № в ОАО «...» были зачислены денежные средства в сумме 7 803 000,00 рублей в счет поставок за оказанные услуги по договору № от ДД.ММ.ГГГГ.

Протоколом осмотра оптического диска, полученного из ОАО «...» (т. 8 л.д. 224-227), согласно которому на диске содержится выписка по операциям на счете ОАО «...» ООО «...» ИНН ... по счету №. В ходе осмотра установлено: в строке 2095 имеется запись о том, что ДД.ММ.ГГГГ с расчетного счета ООО «...» № в ОАО «...» были зачислены денежные средства в сумме 7 000 000,00 рублей в счет по договору б/н от ДД.ММ.ГГГГ закуп материалов на реконструкцию незавершенного строит. объекта ....

При исследовании выписки установлены основные виды платежей с расчетного счета: предоставление процентного займа; за автозапчасти; за автотранспортные услуги по перевозке грузов. При исследовании платежей не выявлены платежи по уплате НДФЛ, ФСС, ФОМС, за электроэнергию, за канцелярские принадлежности, бумагу, заправку картриджей для офисной техники.

Постановлением о признании вещественным доказательством от ДД.ММ.ГГГГ (т. 8 л.д.228-229), согласно которому оптический диск с выпиской о движении денежных средств по расчетному счету ООО «...» признан вещественным доказательством и приобщен к уголовному делу.

Протоколом осмотра оптического диска, полученного из ОАО СКБ Приморья «...» (т. 8 л.д. 230-250, т. 9 л.д. 1-9), на котором содержится выписка по операциям на счете ОАО СКБ Приморья «...» ООО «...» ИНН ... по счету №. В ходе осмотра установлено, что ДД.ММ.ГГГГ с расчетного счета ООО «...» № в ОАО «...» были зачислены денежные средства в сумме 3 000 000,00 рублей в счет оплаты по счету N 21 от 16.12.2010г. за строительные материалы в т.ч. кирпич, цемент, сумма 3000000-00.

- ДД.ММ.ГГГГ с расчетного счета ООО ...» № в ОАО «...» были зачислены денежные средства в сумме 1 000 000,00 рублей в счет оплаты по счету N21 от 16.12.2010г. за строительные материалы в т.ч. кирпич, цемент.

- ДД.ММ.ГГГГ с расчетного счета ООО «...» № в ОАО ...» были зачислены денежные средства в сумме 204 026,00 рублей в счет оплаты по счету N21 от 16.12.2010г. за строительные материалы.

- ДД.ММ.ГГГГ с расчетного счета ООО «...№ в ОАО «...» были зачислены денежные средства в сумме 350 000,00 рублей в счет оплаты по счету N21 от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы.

- ДД.ММ.ГГГГ с расчетного счета ООО «...» № в ОАО «...» были зачислены денежные средства в сумме 535 000,00 рублей в счет оплаты по счету N21 от 16.12.2010г. за строительные материалы.

Сумма платежей с расчетного счета ООО «...» № в ОАО «...» на расчетный счет ООО «...» № в ОАО СКБ Приморья «...» составляет 5 089 026,00 рублей.

При исследовании платежей не выявлены платежи по уплате НДФЛ, ФСС, ФОМС, за электроэнергию, за канцелярские принадлежности, бумагу, заправку картриджей для офисной техники.

Постановлением о признании вещественным доказательством от ДД.ММ.ГГГГ (т.9 л.д.10-11), согласно которому указанный оптический диск с выпиской о движении денежных средств по расчетному счету ООО «...» признан вещественным доказательством и приобщен к уголовному делу.

Протоколом осмотра выписки о движении денежных средств ООО «...», ИНН № по расчетному счету № за весь период ведения счета с 15.06.2010 по 13.12.2013 (т. 5 л.д.182-191), в соответствии с которым движение денежных средств в рамках позиций по кредиту с 121 по 531 позицию, то есть с 30.12.2010 по 12.12.2013 установлено:

- в позиции 123 от 30.12.2010 зачисление на счет ООО «...» из ФАКБ «...» (ООО «... 10000000 рублей в качестве предварительной оплаты по договору № от ДД.ММ.ГГГГ за поставку материалов.

Движение денежных средств в рамках позиций по дебету с 121 по 531 позицию, то есть с 30.12.2010 по 12.12.2013 выписки.

- в позиции 144 от ДД.ММ.ГГГГ оплата ООО «...» ИНН № на расчетный счет № в ОАО АКБ «...» г. Владивосток на сумму 5000002,20 рублей по счету № от ДД.ММ.ГГГГ за стройматериалы.

- в позиции 162 от ДД.ММ.ГГГГ оплата ООО «...» ИНН <***> на расчетный счет № в ОАО АКБ «...» <адрес> на сумму 1000000,00 рублей по счету № от ДД.ММ.ГГГГ за стройматериалы.

Протоколом осмотра выписки движения денежных средств по счету № ООО «...» ИНН №, полученной из Филиала «...) <адрес> (т.7 л.д.41-65), в соответствии с которым при исследовании движения денежных средств в рамках позиций по кредиту с 15.12.2010 по 04.10.2011 установлено:

- пополнение счета № ООО «...» в ОАО «...» всего на сумму за указанный период – 2402000 рублей.

- пополнение счета № ООО «...» в ОАО СКБ Приморья «...» всего на сумму за указанный период – 5432806,79 рублей.

- пополнение счета № ООО «...» в филиале №...: всего на сумму за указанный период – 2650000 рублей.

- оплата ООО «...» ИНН № на расчетный счет № в ОАО «...» <адрес> на сумму 7000000 рублей по договору от ДД.ММ.ГГГГ.

- оплата ООО «... ИНН № на расчетный счет № в ОАО СКБ Приморья «...» <адрес>: на сумму 3000000 рублей (строительные материалы, кирпич, цемент), а всего на сумму за указанный период – 5089026 рублей.

- оплата ООО «...» ИНН № на расчетный счет № в ОАО АКБ «...» <адрес>: на сумму 6500000 рублей (аванс за СМР от ДД.ММ.ГГГГ), 2303280 (за стройматериалы, в т.ч. штукатурка сухая), 2000000 (за строительные материалы, в т.ч. штукатурка сухая), 215970 (за строительные материалы), 230004 (за строительные материалы), 285000 (за поставку строительных материалов), 400000 (за поставку строительных материалов), 660000 (за поставку строительных материалов), а всего на сумму за указанный период – 12594254 рублей.

- оплата ООО «...» ИНН № на расчетный счет № в ОАО «...» <адрес> на сумму 7803000 рублей (за услуги от ДД.ММ.ГГГГ).

- оплата ООО «...» ИНН № на расчетный счет № в ОАО «...» <адрес> на сумму 10000000 рублей (за поставку материалов), а всего на сумму за указанный период – 10120856 рублей.

- платежи в пользу ФИО4: 300000 рублей (оплата по договору займа № 1 от 27.01.2010 в Филиал «...» ЗАО «...» на р/с №), 53000 рублей (оплата по кредитному договору № от ДД.ММ.ГГГГ в ХФ ОАО «...<адрес> р/с №), 20000 рублей (оплата за ФИО4 согласно заявлению от ДД.ММ.ГГГГ в Новосибирский филиал ЗАО «...<адрес> р/с №), 419615.4 рублей (оплата за ФИО4 согласно заявления от ДД.ММ.ГГГГ в Новосибирский филиал ЗАО «...» <адрес> р/с №), 2300000 рублей (оплата по кредитному договору № от 01.11.2008 в ХФ ОАО «... р/с №), 221495.37 рублей (оплата по договору аренды а/м № от ДД.ММ.ГГГГ на счет ФИО4 р/с № в Филиал «... ЗАО «...»), 100000 рублей (оплата по договору аренды а/м № от ДД.ММ.ГГГГ на счет ФИО4 р/с № в Филиал «...» ЗАО «...»), 65000 рублей (выдача по чеку № на хоз. расходы ФИО4), 60000 рублей (выдача по чеку № на хоз. расходы ФИО4), 14000 рублей (погашение потребительского кредита № в ОАО «...» за ФИО4), 180000 рублей (оплата по договору аренды а/м № от ДД.ММ.ГГГГ), 14000 рублей (погашение потребительского кредита № в ОАО «...» за ФИО4), 14000 рублей (погашение потребительского ФИО6№ в ОАО «...» за ФИО4). Всего перечислений в пользу ФИО4 в сумме 3761110.77 рублей.

- платежи в государственные учреждения, службы, связанные с уплатой налогов, сборов иных платежей, на общую сумму 8722209.37 рублей.

В судебном заседании осмотрена книга учета доверенностей, изъятая в ходе выемки у свидетеля ФИО30 В ходе осмотра установлено, что в книге не содержится сведений о получении строительных материалов у компаний ООО «...», ООО «...», ООО «...», в тоже время в данной книге содержатся сведения о приобретении строительных материалов компанией ООО «...» в период с 08.12.2010 по 10.04.2013, то есть в период исполнения государственного контракта от 08.12.2010, заключенного с ....

Протоколом осмотра решения № о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от ДД.ММ.ГГГГ, актом № выездной налоговой проверки ООО ...» от ДД.ММ.ГГГГ (т.5 л.д.130-160), в ходе которого установлено:

акт № 48 выездной налоговой проверки ООО «...» ИНН № от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым специалистом МИФНС № по <адрес> на основании решения заместителя начальника МИФНС №ФИО64№ от ДД.ММ.ГГГГ проведена выездная налоговая проверка ООО «...» по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. При проведении проверки должностными лицами ООО «...» являлись руководитель ФИО4, главный бухгалтер ФИО31 В соответствии с п. 2.1.2. акта на основании п.1 ст.252, 270, 265 НК РФ затраты налогоплательщика уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организации, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а сведения содержащиеся в этих документах достоверными. Тогда как в ходе проведения проверки ООО «...» предоставило в МИФНС № уточненные декларации по налогу на прибыль организации за 2010-2012 года. В письменных пояснениях ООО «...» указало, что за 2010-2012 года были поданы корректирующие декларации по налогу на прибыль организаций в связи с тем, что по отдельным расходам, включенным в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль отсутствовали оригиналы первичных документов, подтверждающих расходы: 4 квартал 2010 года ООО «...» на сумму 7803000 рублей, 1 квартал 2011 года ООО «...» на сумму 37022,93 рублей, 4 квартал 2011 года ООО «... на общую сумму 10927281,36 рублей, ООО «...» на общую сумму 9418417,80 рублей. Таким образом, на дату окончания настоящей проверки ДД.ММ.ГГГГ за ООО «...» (на основании уточненных деклараций) имеется недоимка в федеральный бюджет 1022019 рублей, 9176393,54 рублей.

Проверкой установлено, что ООО «...» завышены налоговые вычеты по причине неправомерного принятия к учету НДС по счетам-фактурам, полученным в частности от ООО «... ООО «...». В п. 5 указанного раздела установлено, что согласно данным бухгалтерского учета ООО «...» ДД.ММ.ГГГГ в адрес ООО «...» произведено перечисление предварительной оплаты на сумму 6500000 рублей. Счет-фактура, на перечисление предварительной оплаты ДД.ММ.ГГГГ на сумму 6500000 рублей на выездную проверку не предоставлена.

ООО «... имеет признаки, свидетельствующие об отсутствии объективных условий реальной возможности осуществления организацией предпринимательской деятельности: общество сведения по форме 2 НДФЛ в налоговый орган не представляло, общество не имело в собственности транспортных средств, спецтехники, основных средств, налоги исчисляются в минимальных размерах с целью создания видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «... показал, что большая часть денежных средств, поступающих на расчетный счет организации в дальнейшем перечисляются физическим лицам с наименованием платежа «возврат процентного займа по договору», «пополнение счета», «предоставление процентного займа» и др. Суммы перечисляемых денежных средств в размере около 500000 рублей по каждой операции. С ДД.ММ.ГГГГ ООО «...» реорганизовано в ООО «... которое по юридическому адресу не находится.

Решением № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.01.2014 ООО «... привлечено к налоговой ответственности.

Копией договора о кредитной линии № № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 6 л.д.80-85), из содержания которого следует, что ДД.ММ.ГГГГ между АКБ «...»№ (ЗАО) и ООО «... в лице генерального директора ФИО4 заключен договор о кредитной линии в размере 10000000 (десять миллионов) рублей в период с 09 июня 2010 года по 25 февраля 2011 года. Кредит предоставлен на целевое использование: ведение обычной хозяйственной деятельности. На основании п. 2.9 договора возврат кредитов, выданных в рамках договора обеспечивается: залогом транспортных средств, предоставленных ФИО4 и ФИО58, поручительством ФИО4 и ФИО58, поручительством ЗАО «...», поручительством ОАО «...», поручительством ФИО2 и ФИО65 На основании п. 4.2.4 договора банк имеет право произвести списание суммы задолженности заемщика по договору, включая неустойку, с любых счетов заемщика в банке или иных кредитных учреждений при нарушении Заемщиком срока возврата суммы основного долга или срока уплаты процентов за пользование кредитов. Данный договор подписан от имени ФИО4 и ФИО66, подписи заверены соответственно оттисками печатей ООО «...» и ФАКБ «...».

Соглашением от ДД.ММ.ГГГГ о расторжении договора № № от 09.06. 2010 (т.6 л.д.86). Из содержания договора следует, что данное соглашение заключено между ООО «...» и АКБ «...»№ (ЗАО) о том, что в связи с заявлением клиента № от ДД.ММ.ГГГГ стороны пришли к соглашению расторгнуть с ДД.ММ.ГГГГ договор № № от ДД.ММ.ГГГГ. На момент расторжения договора стороны не имеют друг к другу каких-либо претензий. Данное соглашение подписано от имени ФИО4 и ФИО67, подписи заверены соответственно оттисками печатей ООО «...» и ФАКБ «...».

Документами, подтверждающими внесение платежей по договору № № от ДД.ММ.ГГГГ (т.6 л.д.87-97). На первом листе движение денежных средств по кредитному договору за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. За указанный период банком начислено процентов и уплачено ООО «...» на сумму 892602,74 рублей. На втором листе сведения о зачислении на расчетный счет ООО «...» ДД.ММ.ГГГГ 10000000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ гашение по ссуде на сумму 10000000 рублей. Сведения о движении по счету ООО «...» № из которого следует, что ДД.ММ.ГГГГ на расчетный счет поступило 62284065 рублей в качестве аванса на реконструкцию объекта незавершенного строительства объекта ..., согласно выписке остаток денежных средств по счету на ДД.ММ.ГГГГ составляет 210616,17 рублей. ДД.ММ.ГГГГ имеются сведения о зачислении на расчетный счет банка 10000000 рублей в качестве гашения по ссуде в соответствии с условиями кредитного договора «№ от ДД.ММ.ГГГГ.

Письмом ООО «...» исходящий номер № от ДД.ММ.ГГГГ, адресованное начальнику ... (т.1 л.д.191), из которого следует, что срок ввода объекта в эксплуатацию по государственному контракту № № от ДД.ММ.ГГГГ истек ДД.ММ.ГГГГ и по причине низкой организации работ на объекте идет отставание от графика на девять месяцев. Общестроительные работы выполнены на 70 процентов, ведутся работы по устройству фасада. Заключены договоры на поставку основных материалов и оборудования, необходимые для дальнейшего выполнения работ. Организация ООО «...» на данный момент имеет все необходимые силы для завершения работ и ввода в эксплуатацию объекта и убедительно просит дать им возможность выполнить свои обязательства по контракту, также просит произвести оставшееся финансирование в полном объеме, которое будет потрачено целевым назначением на приобретение материалов и оборудования. При этом гарантируется срок ввода в эксплуатацию не позднее 30 сентября 2012 года. Данное письмо подписано от имени генерального директора ФИО4

Положительным заключением государственной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденным начальником отдела государственной экспертизы проекта ...ФИО68 по объекту капитального строительства «Реконструкция незавершенного строительством объекта «...», под размещение ...» (т.1 л.д.21-39). В соответствии с главой 6 указанного заключения государственной экспертизой установлено: проектные решения выполнены в соответствии с заданием на проектирование, техническим условиями, градостроительным планом. Принятые проектной документацией конструктивные решения, инженерные сети и системы соответствуют технологическим и эксплуатационным требованиям; сметная документация соответствуют действующим нормативам в области сметного нормирования и ценообразования. Проектная документация рекомендуется к утверждению.

Протоколами технических совещаний по реконструкции незавершенного строительством объекта «...» под размещение ... за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ годы (т.1 л.д. 82-162). Во всех протоколах с 1 по 55 к представителю проектной организации ставятся вопросы об уточнении проектных решений различных элементов строительства, в протоколе № (т.1 л.д.104-105) от ДД.ММ.ГГГГ подрядчику указывается на необходимость приобретения ленточного конвейера, в протоколе № (т.1 л.д.111-112) от ДД.ММ.ГГГГ указывается на необходимость приобретения очистных сооружений, в протоколе № (т.1 л.д.113,114) от ДД.ММ.ГГГГ указывается на необходимость заказать очистные сооружения в соответствии с направленным ... решением по их комплектации, в протоколе № (т.1 л.д.115) от ДД.ММ.ГГГГ подрядчику указывается на необходимость заказать очистные сооружения; в протоколе № (т.1 л.д.116) от ДД.ММ.ГГГГ подрядчику указывается на необходимость заказать очистные сооружения; в протоколах с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.115-122) подрядчику указывается на необходимость приступить к монтажу системы вентиляции, оконных заполнений, к работам по устройству полов, в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ проектной организации ставятся незначительные вопросы по уточнению проектных заданий, тогда как подрядной организации указывается: неоднократно 15.06, 22.06, 29.06, 06.09, 13.09, 20.09, 28.09, 05.10, 12.10, 19.10, 26.10, 02.11, 09.11, 16.11 на выполнение таких работ как монтаж системы вентиляции, устройство полов, строительство бассейна, реконструкция кровли, монтаж системы отопления. В протоколе № (т. 1 л.д.128,129) от ДД.ММ.ГГГГ в п. 4,11 отражено, что работы по реконструкции кровли, системы отопления не могут быть продолжены в связи с отсутствием со слов представителя ООО «...» ФИО4 материалов и денежных средств, протокол подписан от имени ФИО4, ФИО23, ФИО25, ФИО69 В протоколе № (т.1 л.д.146-148) от ДД.ММ.ГГГГ в п. 12 отражено, что со слов главного инженера ООО «...» ФИО26 проинформировать ... о дате поставки ленточного конвейера, дизельной электростанции, оборудования систем кондиционирования, очистных сооружений не представляется возможным, так как оборудование не оплачено. В протоколе № (т.1 л.д.162) от ДД.ММ.ГГГГ с п. 1 по п. 20 отражено: подрядной организации ООО «...» приобрести кабельную продукцию для прокладки наружных сетей электроснабжения и монтажу силовых линий от существующего ВРУ до запроектированного; приобрести необходимые материалы и закончить работы по прокладке внутренних сетей электроснабжения и освещения.

Сопроводительным письмом ... о направлении дополнительного соглашения, дополнительным соглашением № от ДД.ММ.ГГГГ между ... и ООО «...» к государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ на одном листе о том, что стороны согласовали п. 17 контракта в отношении банковских реквизитов ООО «...»: р\с № в ОАО АКБ «... (т. 3 л.д.131-132).

Письмом ООО «...» от ДД.ММ.ГГГГ№ на имя начальника ... о невозможности продолжения производственной деятельности ООО «...» по государственному контракту от ДД.ММ.ГГГГ, подписано от имени ФИО4 (т.3 л.д.145).

Письмом ОАО «...» об отключении от теплоснабжения здания по <адрес> на имя начальника ... из-за задолженности в сумме 57190,07 рублей на ДД.ММ.ГГГГ и об окончании договора на отпуск тепловой энергии ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д.146).

Актами сверки взаимных расчетов между ООО «...» и ДВТУ (т.3 л.д.201-208). Согласно последнему по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ, в пользу ... 57582415,18 рублей (т.3 л.д.208). Акты подписывались со стороны ...: руководителем ФИО18, начальником ФБС ФИО70, главным бухгалтером ФИО24; со стороны ООО «...» - руководителем ФИО4, главным бухгалтером ФИО31

Ответом на запрос из МИФНС №№ от ДД.ММ.ГГГГ (т.4 л.д.12), на основании которого МИФНС сообщает, что по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ задолженность по налогам, сборам, пеням и штрафам числилась в сумме 983820,44 рублей.

Заключением о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО «...» от ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 57-65). Данное заключение проведено в целях проверки наличия (отсутствия) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства ООО «...» в период с 2009 по 2012 года. В соответствии с данным заключением п. 2.1 ООО «...» относится к неплатежеспособным организациям 2-й категории, это говорит о том, что ООО «...» не имеет возможности погасить текущую задолженность перед кредиторами за счет выручки как в среднесрочном, так и в долгосрочном периодах.

Счетами-фактурами, подписанными от имени ФИО4, справками о стоимости выполненных работ, подписанными от имени ФИО71, ФИО72, ФИО22, ФИО1, ФИО73, ФИО74, актами выполненных работ, реестрами актов выполненных работ, подписанными от имени ФИО71, ФИО72, ФИО22, ФИО1 и ФИО73, корректировочными счетами-фактурами, подписанными от имени ФИО74, актами о снятии объемов работ подписанными от имени ФИО72, ФИО22, ФИО1, ФИО74 за период с ДД.ММ.ГГГГ по 11.02 2013 г. (т. 10 л.д.72-233, т. 11, л.д. 1-144).

Соглашением № от ДД.ММ.ГГГГ о расторжении государственного контракта на реконструкцию незавершенного строительством объекта «...» под размещение ... от ДД.ММ.ГГГГ № № (т.9 л.д.202-230), из содержания которого следует, что данное соглашение заключено между ... и ООО ...» в лице ФИО4 в связи с неисполнением подрядчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом. Стороны признают, что основанием к расторжению контракта послужило существенное неисполнение подрядчиком обязательства, предусмотренных п. 6.2.3, 6.2.8., 6.ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, по пункту ДД.ММ.ГГГГ в части ведения специальных журналов работ.

В п. 3 установлено, что стороны признают, что на дату расторжения контракта заказчиком перечислены в качестве авансового платежа подрядчику для оплаты работ по контракту денежные средства в сумме 76 986 506,28 рублей, в свою очередь подрядчиком выполнены работы в объеме, указанном в перечне объемов выполненных работ, принятых по актам о приемке выполненных работ в сумме 19404091,10 рублей, что подтверждается актом о приостановке строительства формы КС-17 (Приложение № к соглашению).

В соответствии с п. 4 соглашения подрядчик обязуется в течение трех рабочих дней с момента подписания настоящего соглашения возвратить заказчику авансовые платежи, превышающие стоимость выполненных работ в сумме 57582415,18 рублей.

Указанное соглашение вступает в силу с момента его подписания, то есть с ДД.ММ.ГГГГ.

С указанным соглашением находятся Приложение № «Перечень объемов выполненных работ, принятых по актам о приемке выполненных работ и журналам учета выполненных работ», Приложение № «Акт о приостановке строительства», Приложение № «Акт сверки взаимных расчетов», Приложение № «Перечень рабочей документации». Соглашение подписано от имени генерального директора ООО «... ФИО4 и и.о. начальника ДВТУ ФИО75, подписи заверены оттисками печатей ООО «...» и ... соответственно.

Приложение № соглашения «Перечень объемов выполненных работ, принятых по актам о приемке выполненных работ и журналам учета выполненных работ» подписано от имени генерального директора ООО «...» ФИО4 и и.о. начальника ...ФИО75, подписи заверены оттисками печатей ООО «...» и ... соответственно. В данном приложении отмечены объемы работ в принятых единицах.

Приложение № «Акт о приостановке строительства», акт подписан от имени генерального директора ООО «...» ФИО4 и и.о. начальника ...ФИО75, подписи заверены оттисками печатей ООО «Альтаир-ДВ» и ДВТУ соответственно.

Приложение № «Акт сверки взаимных расчетов». Акт сверки подписан от имени генерального директора ООО «...» ФИО4 и и.о. начальника ...ФИО75, подписи заверены оттисками печатей ООО «... и ... соответственно. Данный акт составлен по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ, стороны подтверждают, что в пользу ... за ООО «...» числится задолженность в общей сумме 57582418,18 рублей.

Приложение № «Перечень рабочей документации», подписан от имени генерального директора ООО «...» ФИО4 и заместителя начальника ... ФИО7, подписи заверены оттисками печатей ООО «...» и ... соответственно.

Акт приема-передачи незавершенного строительством объекта «...» под размещение ..., расположенного по адресу: <адрес> на 5 листах. Данный акт составлен ДД.ММ.ГГГГ, в указанном акте описаны конструктивные элементы с их кратким описанием, количеством и примечаниями. В графе примечания указаны недостатки. Акт подписан от имени генерального директора ООО «...» ФИО4 и и.о. начальника ...ФИО75, подписи заверены оттисками печатей ООО «...» и ... соответственно.

Заключением об итогах служебной проверки в дальневосточном таможенном управлении (т. 5 л.д. 214-218), в соответствии с которым проверка проведена на основании приказа ФТС России от 2 июля 2013 года № 1215 в период с 8 по 12 июля 2013 года. В ходе проверки были исследованы судебные акты Арбитражного суда Приморского края, а именно в постановлении от 6 ноября 2012 года по делу № № установлено, что доводы подрядчика о том, что срыв срока ввода объекта в эксплуатацию связан с несоответствием проектной документации требованиям СНиП, СанПиН, не соответствовали в действительности и были признаны несостоятельными. Комиссия по результатам проверки пришла к выводу, что государственный контракт от ДД.ММ.ГГГГ № № на реконструкцию незавершенного строительством объекта «...» под размещение ..., заключенный между ... и ООО «...» расторгнут в соответствии с положениями гражданского законодательства РФ, Закона № 94-ФЗ и в порядке, предусмотренным контрактом. Предложения комиссии приказ по итогам служебной проверки не издавать.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.07.2012 по делу № ... (т 11, л.д. 155-162) с ООО «...» в пользу ... взыскана неустойка в размере 4650543,52 рублей за ненадлежащее исполнение обязательств.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ по делу № № решением Арбитражного суда Приморского края от 24.07.2012 г. оставлено без изменения (т 11, л.д. 163-171).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.06.2013 по делу № № (т. 11, л.д. 172-174) с ООО «... в пользу ... взыскано 57732129,42 рублей неосновательного обогащения и 149714,24 рублей проценты за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 03.10.2013 по делу № № (т. 11, л.д. 175-179) с ООО «...» в пользу ... взыскана неустойка в размере 5695099, 19 рублей за ненадлежащее исполнение обязательств.

Детализированной выпиской о движении денежных средств ООО «...», ИНН № по расчетному счету № в ОАО «...» за весь период ведения счета то есть с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.10 л.д.3-71). Поступление денежных средств осуществляется с расчетных счетов ООО «...» в ...№, в ...№, в ОАО «...№, в ОАО АКБ «...№ в период с 16.12.2010 по 1.09.2014 в позициях выписки № 1541, 1545, 1550, 1559, 1562, 1569, 1574, 1580, 1656, 1670, 1679, 1684, 1688, 1695, 1699, 1702, 1707, 1714, 1715, 1726, 1731, 1739, 1746, 1751, 1780, 1808, 1815 на общую сумму 4150020 рублей.

Кроме того, поступление денежных средств осуществляется за НИР по договору № от ДД.ММ.ГГГГ... с расчетного счета № в ... в общей сумме в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ 14400000 рублей.

Также поступление денежных средств осуществляется за оплату по договору подряда с ФГУП «...» при Спецстрое России № от ДД.ММ.ГГГГ, по договору № от ДД.ММ.ГГГГ Школа № в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в общей сумме 7670666,99 рублей.

По договору № от 04.03.13с ЗАО «...» в общей сумме 515435,34 рублей.

По договору № № от ДД.ММ.ГГГГ в сумме 1347768,49 рублей.

А всего поступления из различных источников в исследуемый период на сумму 31732974,93 рублей.

При исследовании позиций с ДД.ММ.ГГГГ до последней операции по счету, то есть до ДД.ММ.ГГГГ по дебету было установлено:

Расходование денежных средств осуществляется по назначению:

- заработная плата в общей сумме 1283500 рублей;

- взыскания в пользу ПФР, налоги в общей сумме 2780248 рублей;

- в пользу ООО «...» в сумме 6156692 рублей;

- в пользу ООО «...» ИНН № в сумме 1300000 рублей;

- в пользу ООО «...» в сумме 8500000 рублей;

- пополнение счета ООО «...» в ОАО СКБ Приморья ...» и ОАО «...» в общей сумме 1708000 рублей.

Каких – либо платежей с указанием назначения платежа: за ..., ..., <адрес> не установлено.

Детализированной выпиской движения денежных средств по расчетному счету ООО «Альтаир-ДВ» № в Дальневосточном филиале ОАО АКБ «... Приложение № выписки за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, Приложение № за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т. 9 л.д. 98-122). При исследовании приложения № осуществлялся поиск платежей по кредиту от ..., а также с расчетного счета ООО «...» в ...№:

- 29.12.2011 на основании платежных поручений № 880, 853, 830, 833, 826, 840, 861, 849, 857, 874, 844, 865,837, 870 всего на общую сумму 12003532, 30 рублей.

При исследовании платежей в Приложении № по дебету с наименованием платежей «...», «...», «<адрес>», «...» и т.д., то есть с назначением платежей, связанных с реконструкцией объекта таможни по <адрес>, а также платежей в адрес субподрядных организаций ООО «...» ООО «...», ООО «...», ООО «...», компаний ООО «...» ИНН №, ООО «...», ООО «...», ООО «...» было установлено:

- в пользу ООО «...» 80000 рублей ДД.ММ.ГГГГ по договору №№ от ДД.ММ.ГГГГ аванс за пусконаладочные работы оборудования теплового пункта ... в <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ – 290000 рублей (по договору №№ от ДД.ММ.ГГГГ аванс за пусконаладочные работы оборудования теплового пункта ... в <адрес>), ДД.ММ.ГГГГ – 100000 рублей (за пуско-наладочные работы (таможня) по счету-фактуре № от ДД.ММ.ГГГГ); всего на сумму 470000 рублей.

- в пользу ООО «...» 913300,00 рублей ДД.ММ.ГГГГ за нефтеулавливатель; ДД.ММ.ГГГГ – 200000 рублей за транспортные услуги; всего на сумму 1133300,00 рублей.

- в пользу ООО «...» ДД.ММ.ГГГГ – 200000 рублей (по договору субподряда №№ от ДД.ММ.ГГГГ за монтаж системы вентиляции), ДД.ММ.ГГГГ – 400000 рублей (по договору субподряда №№ от ДД.ММ.ГГГГ за монтаж системы вентиляции), ДД.ММ.ГГГГ – 400000 рублей (по договору субподряда №№ от ДД.ММ.ГГГГ за монтаж системы вентиляции), всего на сумму 1000000 рублей.

- в пользу ООО «...» ДД.ММ.ГГГГ – 800000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 800000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 1000000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 970000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 1000000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 2500000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 1964285,00 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 700000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 950000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 2000000 рублей (по счету № от ДД.ММ.ГГГГ за строительно-монтажные работы), ДД.ММ.ГГГГ – 500000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 1150000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), всего на сумму 14334285,00 рублей.

- в пользу ООО ...» ДД.ММ.ГГГГ – 700000 рублей (по счету № от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 500000 рублей (по счету № от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 30000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 1000000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 14000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 3834000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 700000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), ДД.ММ.ГГГГ – 1000000 рублей (по акту сверки от ДД.ММ.ГГГГ за строительные материалы), всего на сумму 7778000,00 рублей.

Иных платежей с указанием в назначении платежа для объекта Таможни не установлено.

Письмом ООО «...» № от ДД.ММ.ГГГГ на имя исполняющего обязанности ...ФИО22 (т.9 л.д.152-153). Данное письмо написано от имени главного инженера ФИО73 в котором отражено, что проектная документация по государственному контракту имеет грубые недочеты, указанные недостатки вовремя не устраняются проектировщиком, ввиду этого подрядчиком ООО «... работы ведутся в нарушении графика.

Письмом ... подписанное от имени ФИО22 в адрес ООО «...» по факту низкого темпа производства работ по реконструкции незавершенного строительством объекта «...» под размещение кинологического центра ... (т.9 л.д.154).

Письмом ООО «...», подписанное от имени генерального директора ФИО4 № 169 от 22.09.2011 на имя генерального директора ЗАО «...ФИО2 (т.9 л.д.155-156) по факту того, что в 2011 году ООО «...» находится в тяжелом финансово-экономическом состоянии, сокращена часть работников, некоторые работники находятся в отпусках без содержания. В связи с отсутствием денежных средств в компании образовалась просроченная кредиторская задолженность в ПФР, налоговую службу по НДС, НДФЛ, налог на прибыль, имущество, транспортный налог, ФСС всего на общую сумму 4172862,25 рублей. Для завершения сезонного этапа работ по ... Артеме необходимо произвести оплату материалов, комплектующих на основании заявок и выставленных счетов на сумму более 9000000 (девяти миллионов) рублей.

Договором поставки товара № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на поставку строительных материалов (т.9 л.д.181-182).

Договором поставки № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» ИНН № и ООО «...» на поставку строительных материалов. Местонахождение ООО «...» <адрес> на 4 листах (т.9 л.д.177-180).

Договором поставки с отсрочкой платежа № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на поставку строительных материалов на 4 листах (т.9 л.д.173-176).

Справкой ОАО СКБ Приморья «... о том, что на ДД.ММ.ГГГГ ООО «...» ссудной задолженности не имеет (т.9 л.д.172).

Справкой ... о том, что на ДД.ММ.ГГГГ ссудная задолженность ООО «...» составляет 10 000 000 рублей (т.9 л.д.171).

Справкой ОАО «...» о том, что на ДД.ММ.ГГГГ ссудная задолженность ООО «...» отсутствует (т.9 л.д.170).

Справкой ОАО СКБ Приморья «...» об отсутствии у ООО «...» задолженности по картотеке № на ДД.ММ.ГГГГ (т.9 л.д.169).

Лицензией № от ДД.ММ.ГГГГ ООО «...» (т.9 л.д.168).

Свидетельством СРО № № от ДД.ММ.ГГГГ ООО «...» (т.9 л.д.166,167).

Свидетельством СРО №.№ от ДД.ММ.ГГГГ ООО «...» без ограничения срока и территории его действия на 4 листах (т.9 л.д.162-165).

Свидетельством о государственной регистрации ООО «...» № от ДД.ММ.ГГГГ в МИФНС № по <адрес> (т.9 л.д.161).

Свидетельством о постановке на учет ООО «...» и присвоении ИНН № (т.9 л.д.160).

Договором субподряда № № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на сумму 3728779,00 рублей с приложениями на 22 листах на работы по изготовлению и монтажу систем вентиляции в ... в <адрес> (т. 3 л.д. 5-27).

Договором № № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на сумму 470000,00 рублей на монтаж теплового пункта «...» по <адрес> на 3 листах (т. 3 л.д.28-30).

Договором на отпуск тепловой энергии № от ДД.ММ.ГГГГ между ОАО ...» и ООО «...» для «...» с приложениями на 10 листах (т.3 л.д.31-40).

Договором на отпуск питьевой воды и прием сточных вод № от ДД.ММ.ГГГГ между КГУП «...» и ООО «...» на 4 листах (т.3 л.д.41-44).

Договором № № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на поставку закупаемых материалов на 5 листах, подписан от имени ФИО4 и ФИО36 (т.3 л.д.45-49).

Договором поставки № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на поставку товара на 2 листах (т.3 л.д.50-51).

Договором № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...-ДВ» и ООО «...» на изготовление нефтеуловителя, колодца стеклопластикового в комплекте с установкой обеззараживания на 5 листах (т.3 л.д.52-56).

Договором поставки № между ООО ТД «...» и ООО «...» на 3 листах (т.3 л.д.57-59).

Договором поставки № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «МС ...» на поставку оконных конструкций на 5 листах (т.3 л.д.60-64).

Договором поставки товара от 26 апреля между ООО «...» и ООО «...» на 3 листах (т.3 л.д.65-67).

Договором поставки № № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «... и ООО «...» на поставку товара на 5 листах (т.3 л.д.68-72).

Договором поставки № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на поставку плоттера на 2 листах (т.3 л.д.73-74).

Договором № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на поставку товара на 1 листе (т.3 л.д.75).

Договором на выполнение работ от ДД.ММ.ГГГГ между ИП ФИО86. и ООО «...» по выполнению изделий из оцинкованного в том числе ЛКП железа на 1 листе (т.3 л.д.76).

Договором поставки товара № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на поставку товара на объект «Международный аэропорт» на 4 листах (т.3 л.д.77-80).

Договором аренды между ООО «...» и ООО «...» на 21 листе (т.3 л.д.81-101).

Договор страхования гражданской ответственности ООО «...ДВ» от ДД.ММ.ГГГГ. По данному договору страхуется гражданская ответственность ООО «...», которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства на 12 листах (т.3 л.д.111-122).

Договором № на поставку продукции от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «...» и ООО «...» на 2 листах (т.3 л.д.129-130).

Исследованные судом и положенные в основу приговорадоказательства получены с соблюдением требований действующего уголовно-процессуального законодательства и, вопреки доводам осужденного,не содержат противоречий, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о доказанности вины осужденного. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

В соответствии со ст. 17 УПК РФ суд оценил исследованные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Предусмотренные главой 11 УПК РФ правила проверки и оценки доказательств судом соблюдены, правильность оценки судом доказательств как каждого в отдельности, так и их совокупности сомнений не вызывает.

Вопреки доводам жалобы и доводам осужденного в суде апелляционной инстанции судебная коллегия не находит оснований ставить под сомнение данную судом оценку указанных выше доказательств, отмечая, что в показаниях представителя потерпевшего, свидетелей и письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, каких-либо существенных противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности не имеется. Какой-либо заинтересованности со стороны представителя потерпевшего, свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Доводы осужденного в суде апелляционной инстанции о совершенном следователем подлоге доказательств, а именно протокола допроса представителя потерпевшего ФИО13 от 08.10.2014г., показания которого на последнем листе протокола, находящегося в материалах уголовного дела (т.5, л.д. 122-125), не соответствует его же показаниям на последнем листе в приложенной к материалу по ходатайству об избрании ему меры пресечения в виде домашнего ареста копии этого протокола, предметом проверки суда апелляционной инстанции не являются, поскольку показания представителя ФИО13, данные им в ходе предварительного следствия и изложенные в оспариваемом осужденным протоколе его допроса судом первой инстанции не исследовались и в качестве доказательства виновности ФИО4 в приговоре не приведены, в связи с чем оснований для признания протокола допроса представителя потерпевшего ФИО13 недопустимым доказательством не имеется.

Вопреки доводам осужденного, всесторонне исследовав собранные по делу доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и с приведением соответствующих мотивов в приговоре отверг доводы ФИО4 о невиновности. Приведенные в приговоре аргументы о несостоятельности указанных доводов осужденного убедительны и сомнений в их правильности не вызывают.

Доводы, аналогичные указанным осужденным в апелляционной жалобе и в суде апелляционной инстанции, об отсутствии умысла на хищение, корыстной цели, о криминализации обычной хозяйственной предпринимательской деятельности, отсутствии доказательств его виновности, являлись предметом проверки суда первой инстанции, обоснованно отвергнуты по основаниям, подробно изложенным в приговоре (т.19, л.д. л.д. 57-76), с которыми соглашается судебная коллегия. В апелляционной жалобе не приведены доказательства, свидетельствующие об обратном.

При этом вопреки доводам жалобы наличие решения Арбитражного суда о взыскании с ООО «...» 57582415,18 рублей и соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ о расторжении государственного контракта реконструкцию незавершенного строительством объекта «...» под размещение ... от ДД.ММ.ГГГГ № №, не препятствуют привлечению осужденного ФИО4 к уголовной ответственности за мошенничество и не могут служить основанием для утверждения об отсутствии предмета хищения.

Все доводы, которыми аргументирована жалоба, а также доводы осужденного в суде апелляционной инстанции, сводятся к выражению несогласия с произведенной судом оценкой обстоятельств дела, показаний свидетелей и представленных по делу доказательств, выполненной судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку доказательствам по делу судебная коллегия не находит.

Несогласие осужденного ФИО4 с данной судом оценкой доказательств не является основанием для признания их недопустимыми и недостоверными.

Органами предварительного следствия при производстве предварительного следствия и судом первой инстанции при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Согласно протоколу судебного заседания судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, всесторонне, полно и объективно. Все представленные сторонами доказательства, в том числе и те, на которые ссылается осужденный в своей жалобе и в суде апелляционной инстанции, судом были исследованы и им, вопреки доводам осужденного, дана надлежащая оценка в приговоре.

Ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства судом разрешены в соответствии с требованиями закона, с учетом положений ст. 73, 252 УПК РФ, по ним судом приняты решения, каких-либо сведений о нарушении принципов равенства и состязательности сторон, предвзятом отношении председательствующего к той или иной стороне протокол судебного заседания не содержит.

Органами предварительного следствия ФИО4 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств, которые являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11. 2012 г. N 207-ФЗ) с приведением соответствующих мотивов (т.19, л.д. 73-76), с которыми согласна судебная коллегия.

Вопреки доводам апелляционного представления, данная судом первой инстанции юридическая оценка действиям ФИО4 является правильной, в связи с чем оснований для отмены приговора, постановления нового приговора по ч. 4 ст. 159 УК РФ, не имеется. Отвергая приведенные в апелляционном представлении доводы, судебная коллегия исходит из следующего.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 159.1 - 159.6 УК РФ, разграничивающие составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

Согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, которое означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что совершенный ФИО4 факт мошенничества был сопряжен именно с преднамеренным неисполнением им как руководителем и распорядителем денежных средств юридического лица и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

При этом, как следует из материалов уголовного дела, ООО «...» было учреждено с целью извлечения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности ДД.ММ.ГГГГ, то есть задолго до заключения с ... государственного контракта № № от ДД.ММ.ГГГГ., осуществляло реальную хозяйственную деятельность, в том числе связанную с ремонтно-строительными работами, и ФИО4, занимая в нем руководящую должность, уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, при этом это общество ранее не было создано с целью видимости исполнения обязательств перед заказчиками.

То обстоятельство, что ФИО4 не имел реальной финансовой возможности выполнить свои обязательства перед Дальневосточным таможенным управлением, в связи с чем изначально не имел намерений их выполнять в полном объеме, не свидетельствует о том, что его действия не могут быть расценены как совершенные в сфере предпринимательской деятельности, так как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного разными статьями Уголовного кодекса в новой редакции, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, характеризующих преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Таким образом, виновный, заключая обязательство или гражданско-правовой договор, уже предполагает, что не будет их выполнять, а завладеет соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

При этом судом первой инстанции правильно отвергнуты аналогичные изложенным в апелляционном представлении доводы государственного обвинителя о совершении ФИО4 хищения вне сферы предпринимательской деятельности со ссылкой на введенное ФЗ № 323-ФЗ от 03.07.2016 года примечание 4 к ст. 159 УК РФ и п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности», как ухудшающие положение осужденного, поскольку до принятия указанного постановления и введения примечания 4 к ст. 159 УК РФ, предметом хищения чужого имущества применительно к преступлению, предусмотренному статьей 159.4 УК Российской Федерации, могли быть как средства потребителей (граждан), так и бюджетные средства (при преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных контрактов), а также средства других коммерческих и некоммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, а второй стороной не обязательно должна была быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель.

Несмотря на то, что Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 11.12.2014 года N 32-П положения статьи 159.4 УК РФ признаны несоответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание, действовавший в период с 29.11.2012 года и до момента признания его противоречащим Конституции РФ, уголовный закон в соответствии со ст. 10 УК РФ подлежит применению, поскольку улучшает положение осужденного, на что прямо указано в п. 6 названного Постановления Конституционного суда.

Поскольку ФИО4 совершено деяние, подпадающее под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершено оно осужденным до 12 июня 2015 года (с которого данная статья утратила силу в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от от 11.12.2014 года N 32-П), оно не является декриминализированным, то действия ФИО4 не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание. Такие деяния в соответствии со ст. 9 УК РФ следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ, так как эта статья является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ.

При таких обстоятельствах довод апелляционного представления об отсутствии оснований для переквалификации действий осужденного на ст. 159.4 УК РФ в связи с тем, что из приговора не усматривается, что мошенничество совершено ФИО4 в сфере предпринимательской деятельности, противоречит установленным самим судом фактическим обстоятельствам содеянного осужденным, и действия ФИО4 правильно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере, поскольку причиненный действиями осужденного ущерб превышает 6000000 рублей.

При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора по доводам апелляционного представления судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 389.17 УПК РФ.

О том, что ООО «...» по государственному контракту выполнена часть общестроительных работ, подтверждается показаниями представителя потерпевшего, свидетелей ФИО73, ФИО21, ФИО20, ФИО22, ФИО23, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО29, ФИО30 Из соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ о расторжении государственного контракта реконструкцию незавершенного строительством объекта «...» под размещение ... от ДД.ММ.ГГГГ № № следует, что стороны признали, что на дату расторжения контракта заказчиком перечислены в качестве авансового платежа подрядчику для оплаты работ по контракту в сумме 76986506,28 рублей, в свою очередь подрядчиком выполнены работы, принятые по актам о приемке выполненных работ в сумме 19404091,10 рублей.

В то же время из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что стоимость фактически выполненных ООО ...» работ по реконструкции составляет 21556293 рублей, что на 2152202 рубля больше стоимости, указанной в актах о приемке выполненных работ.

Таким образом, установлено, что ООО «...» по государственному контракту выполнено работ на сумму 21556 293 рублей, которая подлежит исключению из объема предъявленного ФИО4 обвинения, посколькуиз материалов уголовного дела усматривается, что умысел осужденного был направлен на хищение денежных средств, поступивших из ... для выполнения комплекса работ по реконструкции незавершенного строительством объекта «...» под размещение ..., в сумме, определяемой разницей между суммами, поступившими в распоряжение ФИО4 денежных средств из ..., и затраченных непосредственно на выполнение условий контракта, то есть фактически на поступившие денежные средства в той их части, которая превышает понесенные ООО «...» расходы, связанные с выполнением заключенного между ООО «...» и ... государственного контракта № № от 08.12.2010г., а именно в сумме 55430 213рублей.

В связи с уменьшением объема предъявленного ФИО4 обвинения назначенное ему наказание подлежит смягчению.

При таких указанных обстоятельствах взысканная с ФИО4 в пользу ... в счет возмещения причиненного ущерба сумма подлежит изменению. В бесспорном порядке взысканию в пользу ... подлежит сумма похищенных денежных средств в размере 55430213 рублей, а в части взыскания с ФИО4 стоимости выполненных ООО «...», но не принятых ... ремонтно-строительных работ на сумму 2152202 рублей, судебная коллегия считает необходимым признать за... право на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства для представления ... дополнительных доказательств невозможности использования указанных работ на эту сумму при реконструкции незавершенного строительством объекта «... под размещение ....

Доводы осужденного о том, что ввиду неоднократного взыскания решениями Арбитражных судов задолженности в сумме 57582415, 18 рублей с разных юридических лиц, а также ввиду погашения требования кредитора ... вследствие завершения процедуры банкротства ООО «...», очередное удовлетворение иска в рамках данного уголовного дела ведёт к неосновательному обогащению ..., являются несостоятельными, поскольку приговором суда ФИО4 признан виновным в причинении ... ущерба в размере 55430213 рублей, который подлежит взысканию с лица, причинившего вред, в порядке ст. 1064 ГК РФ.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Артемовского городского суда Приморского края от 05 июня 2017 года в отношении ФИО4 изменить.

Исключить из объема обвинения ФИО4 хищение 21556 293 рублей

Смягчить ФИО4 наказании, назначенное по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, до 3 (трех) лет 11 месяцев лишения свободы.

Взыскать с ФИО4 в пользу ... 55430 213 (пятьдесят пять миллионов четыреста тридцать тысяч двести тринадцать) рублей.

Признать за ... право на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства о взыскании стоимости выполненных ООО «...», но не принятых ... ремонтно-строительных работ на сумму 2152 202 рубля.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление оставить без удовлетворения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, предусмотренном гл. 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий С.П. Гуменчук

Судьи Н.Ю. Хромина

Е.В. Лукьянович