Апелляционное определение Нижегородского областного суда (Нижегородская область) от 05.10.2020 № 22-5399/20

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе председательствующего судьи Кузнецова Д.А.,

судей Потаповой И.А., Кирпичниковой М.Н.,

при секретаре судебного заседания Морозовой Н.В.,

с участием прокурора второго апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области Меньшовой Т.Ю.,

осужденного ФИО1,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Курашвили Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1, апелляционной жалобе и дополнению к ней защитника ФИО1 – адвоката Курашвили Г.О., апелляционному представлению государственного обвинителя М.Ю.Сенкова,

на приговор Приокского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 21 июля 2020 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, состоящий на регистрационном учете и проживающий по адресу: <адрес>, д.Кусаковка, <адрес>, имеющий среднее профессиональное образование, неработающий, женатый, на момент совершения преступлений не судимый, осужденный: 25 февраля 2016 года Канавинским районным судом г.Нижний Новгород от по ст.226.1 ч.1 УК РФ, к 4 годам лишения свободы;

24 мая 2017 года Канавинским районным судом г.Нижний Новгород по ст.159 ч.4 УК РФ, к 2 годам лишения свободы, со штрафом в размере 100000 рублей. На основании ст.69 ч.5 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору от 24 мая 2017 года, частично сложено наказание по приговору от 25 февраля 2016 года и окончательно назначено наказание в виде 4 лет 9 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 100000 рублей.

Освобожден 23 октября 2018 года условно-досрочно на основании постановления Тоншаевского районного суда Нижегородской области от 10 октября 2018 года на срок два года один месяц пятнадцать дней, дополнительное наказание в виде штрафа исполнено,

признан виновным и осужден за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч.3 ст.159 УК РФ (по факту незаконного возмещения налога за 4 квартал 2011 года), к 1 году 8 месяцев лишения свободы;

- ч.3 ст.159 УК РФ (по факту незаконного возмещения налога за 1 квартал 2012 года), к 2 годам лишения свободы;

- ч.2 ст.159 УК РФ (по факту незаконного возмещения налога за 3 квартал 2012 года), к 6 месяцам лишения свободы;

- ч.3 ст.159 УК РФ (по факту незаконного возмещения налога за 4 квартал 2012 года), к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

На основании п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО1 освобожден от отбытия наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ, в связи с истечением срока привлечения к уголовной ответственности.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений, назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы.

На основании ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору Канавинского районного суда г.Нижний Новгород от 24 мая 2017 г. отменено.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ с наказанием по данному приговору частично сложено наказание по приговору Канавинского районного суда г.Нижний Новгород от 24 мая 2017 г. и окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 100000 рублей. Наказание в виде штрафа отбыто.

Избранная в отношении ФИО1 мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении заменена на заключение под стражу. ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания ФИО1 постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

ФИО1 в срок отбытия окончательного наказания зачтено отбытое по приговору Канавинского районного суда г.Нижний Новгород наказание с 25 февраля 2016 года по 28 октября 2018 года. В соответствии со ст.72 УК РФ время содержания под стражей за период с 25 февраля 2016 г. по 25 мая 2016 г., с 24 мая 2017 г. по 14 июня 2017 г. и с 22 июля 2020 г. по день вступления настоящего приговора в законную силу зачтено из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск удовлетворен.

С ФИО1 взыскан материальный ущерб в размере 2568062 рублей 71 копейки в доход Федерального бюджета Российской Федерации.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

УСТАНОВИЛ:

постановленным приговором ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору в крупном размере (по факту незаконного возмещения налога за 4 квартал 2011 года, по факту незаконного возмещения налога за 1 квартал 2012 года, по факту незаконного возмещения налога за 4 квартал 2012 года); за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору (по факту незаконного возмещения налога за 3 квартал 2012 года).

В суде первой инстанции ФИО1 вину в совершении преступлений не признал, факты подачи деклараций в налоговый орган по всем инкриминируемым ему преступлениям подтвердил и сообщил суду о том, что договоры с указанными в обвинении контрагентами не представлял налоговому органу.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с состоявшимся судебным решением, просит его изменить, указывая на то, что судом незаконно зачтено в срок настоящего приговора в соответствии со ст.72 УК РФ время содержания под стражей за период с 25 февраля 2016 года по 25 мая 2016 года, с 24 мая 2017 года по 14 июня 2017 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима, так как ранее Приокским районным судом г.Нижний Новгород от 25 июня 2020 года вынесено постановление в порядке ст.72 УК РФ о полном зачете времени содержания под стражей за период с 25 февраля 2016 года по 25 мая 2016 года, с 24 мая 2017 года по 14 июня 2017 года из расчета один день содержания под страже за полтора для отбывания в исправительной колонии общего режима по приговору Канавинского районного суда г.Нижний Новгород от 24 мая 2017 года.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник ФИО1 – адвокат Курашвили Г.О. просит приговор суда отменить, уголовное дело возвратить прокурору.

Считает, что в соответствии со ст.389.15 УПК РФ имеются основания для отмены приговора в апелляционном порядке по причинам несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенного нарушения уголовно-процессуального закона; неправильного применения уголовного закона.

В обоснование своей позиции, указывает на отсутствие у ФИО1 умысла на хищение денежных средств из федерального бюджета РФ, также как и не имеется доказательств подтверждающих, что ФИО1 в налоговых декларациях указывал заведомо ложные сведения по сделкам между возглавляемым им ООО «ПромАвиа» с указанными в приговоре организациями, что позволило ему незаконно получить налоговые вычеты по НДС.

Анализируя показания ФИО1 указывает на то, что по всем эпизодам вмененных ему преступлений сделки с указанными в приговоре организациями как в г.Нижнем Новгороде, так и в Республике Беларусь заключал не он, а действующий по доверенности участник ООО «ПромАвиа» гражданин Республики Беларусь Т.А.В.; все сопроводительные документы по приобретению авиационных деталей вместе с договорами и счет-фактурами от ООО «Леском» ООО «Нижновтрейд» и ООО «Элитсервис» поступали от Т.А.В. экспресс-почтой, после чего он (ФИО1), не участвуя в совершении данных сделок, только подписывал документы и ставил на них печать общества. По факту приобретения и последующей продажи именно этих товаров впоследствии было обращено ООО «ПромАвиа» за возмещением НДС, что и явилось основанием для возбуждения в отношении ФИО1 настоящего уголовного дела.

Утверждает, что вывод суда, изложенные в приговоре о вступлении ФИО1 в преступный сговор с неустановленными лицами, направленный на хищение денежных средств из бюджета РФ путем обмана налогового органа посредством изготовления заведомо ложных документов по мнимым сделкам, основан на предположении.

Данное предположение основано на заключениях эксперта №4969 от 16 декабря 2013 года, № 4970 от 18 декабря 2013 года и №462 от 2 декабря 2017 года. Однако суд не учел, что в данных заключениях сделан не категоричный вывод о том, что на договорах №01-11 ННТ от 1 ноября 2011 года, №141 от 14 октября 2010 года и №02-02-12 от 2 февраля 2012 года (которые ФИО1 налоговому органу для возмещения НДС не предоставлял и которые были выявлены налоговым органом самостоятельно) подписи от имени директоров указанных организаций в соответствующие периоды времени выполнены не ими и не ФИО1, а другими лицами.

Это обстоятельство не подтверждает того, что подписи от имени продавцов были выполнены именно ФИО1, что позволяло бы утверждать об известности для него фактов недостоверности предоставленных налоговому органу сведений в этих договорах.

При этом ни следствие, ни суд не выяснили, при каких обстоятельствах и с какой целью «другие лица» выполнили подписи за руководителей ООО «Нижновтрейд», ООО «Леском» и ООО «Элитсервис» в документах по сделкам и какова в этом была роль ФИО1

Кроме того, ссылаясь на п.1 ст.172 НК РФ и ст.169 НК РФ, утверждает, что налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур. Именно счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров, на основании чего делает вывод, что договор основанием для возникновения права на налоговый вычет не является.

Между тем ФИО1 предъявлено обвинение, что для хищения из бюджета НДС он предъявил налоговому органу не поддельные счет-фактуры, а поддельные договоры. В данном случае, по мнению защиты, суд вышел за пределы предъявленного ФИО1 обвинения, указав, что для возмещения НДС были предъявлены также и фиктивные счета-фактуры.

Также отмечает, что решения налогового органа об отказе ООО «ПромАвиа» в возмещении НДС отменены решениями Арбитражного суда Нижегородской области, а также решением вышестоящего налогового органа. Арбитражный суд и вышестоящий налоговый орган в своих решениях опровергли выводы налоговых органов о фиктивности договорных отношений с ООО «Нижновтрейд», ООО «Леском» и ООО «Элитсервис».

Считает, что данные решения арбитражного суда имеют преюдициальное значение в соответствии со ст.90 УПК РФ, предметом их исследования выступали те же обстоятельства финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПромАвиа» с контрагентами ООО «Нижновтрейд», ООО «Леском» и ООО «Элитсервис», что и по данному уголовному делу, следовательно, установленные ими обстоятельства должны приниматься в уголовном деле без дополнительной проверки, однако суд данному обстоятельству надлежащей оценки не дал.

Так автор жалобы указывает на то, что в признании обоснованности получения налоговой выгоды может быть отказано, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность. Такие обстоятельства в судебном заседании не установлены, в связи с чем приговор суда является незаконным.

По мнению стороны защиты, по делу также отсутствует как признак безвозмездности получения ООО «ПромАвиа» из бюджета НДС, так нет и самого материального ущерба причиненного бюджету.

Считает, что по делу не доказано, что ФИО1, являясь директором ООО «ПромАвиа», стремился получить необоснованное обогащение за счет возврата из бюджета НДС по сделкам с ООО «Нижновтрейд», ООО «Леском» и ООО «Элитсервис», поскольку от имени своего предприятия ООО «ПромАвиа» заплатил налоги по этим же сделкам в том же размере, каком его заплатили контрагенты при продаже ООО «ПромАвиа» товаров.

Также указывает на то, что решение налогового органа №8 от 22 ноября 2013 года об отказе в возмещении НДС в размере 954.155 рублей ООО «ПромАвиа» обжаловало в вышестоящий налоговый орган. Жалоба решением от 24 февраля 2014 года №09-12/03240@ Управлением ФНС по Нижегородской области удовлетворена.

В этой связи полагает, что наличие неотмененного решения Управления ФНС по Нижегородской области от 24 февраля 2014 года №09-12/03240@ исключало возможность привлечения ФИО1 к уголовной ответственности по данному эпизоду обвинения, так как в его действиях отсутствует такой обязательный признак хищения как противоправность.

Находит, что данное решение Управления ФНС по Нижегородской области о том, что основание, на котором производится налоговый вычет по НДС, является не договор, а счет-фактура, применимо и к остальным эпизодам обвинения ФИО1 в совершении преступлений, так как все решения налогового органа в части оснований отказа ООО «ПромАвиа» в праве на возмещение НДС были идентичными и являются принятыми в нарушение требований законодательства о налогах и сборах.

Дополнительными основаниями незаконности приговора по первому эпизоду обвинения, по мнению адвоката, являются: отсутствие в материалах уголовного дела декларации за 4 квартал 2011 года на основании которой ФИО1 представил фиктивные документы.

Помимо отсутствия в материалах дела уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2011 года, в материалах дела отсутствуют также книги продаж и покупок ООО «ПромАвиа» за указанный налоговый период, из которых можно было бы сделать вывод по каким счетам – фактурам происходил вычет НДС. Согласно решению налогово органа №90 от 28 июня 2012 года сумма НДС, одобренная к возмещению, составляет 2 768.018 рублей. Согласно же предъявленному обвинению, сумма незаконного возмещения НДС ООО «ПромАвиа» составила 630 762,71 рубля. Каким образом суд пришел к выводу, что именно сумма в размере 630 762,71 рублей из одобренной к возмещению налоговым органом сумы 2768018 рублей получена ООО «ПромАвиа» незаконно, не ясно.

Кроме того в приговоре не указана дата перечисления УФК по Нижегородской области суммы 630 762,71 рублей на расчетный счет ООО «ПромАвиа». Данное обстоятельство является нарушением ст.73 УПК РФ, регулирующей обстоятельства, подлежащие доказыванию, кроме того лишает защиту возможности представить свои возражения.

Дополнительными основаниями незаконности приговора по второму эпизоду обвинения, по мнению автора жалобы являются: отсутствие в материалах уголовного дела налоговой декларации за 1 квартал 2012 года.

В судебном заседании ФИО1 пояснял, что после подачи ООО «ПромАвиа» декларации по НДС за 1 квартал 2012 года налоговым органом была проведена камеральная проверка, по итогам которой был составлен АКТ №16, которым ООО «ПромАвиа» было предложено полностью уменьшить сумму предъявленного к возмещению НДС.

Не согласившись с позицией налогового органа ООО «ПромАвиа» направило на акт камеральной проверки свои возражения от 13 февраля 2013 года, исходящий №013/13. Однако указанные возражения ООО «ПромАвиа» в материалах дела также отсутствуют по причине не предоставления их налоговым органом следственному органу и суду, что также является нарушением права ФИО1 на защиту.

Одновременно с возражениями от 13 февраля 2013 года ООО «ПромАвиа» подало налоговому органу 26 февраля 2013 года еще одну декларацию по НДС за 1 квартал 2012 года (корректировка 2).

Однако в приговоре имеется только ссылка на первую декларацию по НДС от 25 сентября 2012 года.

Ссылка на декларацию по НДС с корректировкой 2 от 26 февраля 2013 года в приговоре отсутствует, как и декларация с корректировкой 2 от 26 февраля 2013 года, что, по мнению адвоката является нарушением права ФИО1 на защиту.

Адвокат также указывает на то, что сумма 979 017,0 рублей, предъявленная ФИО1 в обвинении, была перечислена на расчетный счет ООО «ПромАвиа» 20 марта 2013 года по Решению №95768, то есть за несколько дней до принятия Решения №2 и №4 от 27 марта 2013 года из этого следует, что предъявленная ФИО1 сумма 979017,0 рублей не имеет отношения к предъявленному ему обвинению.

Дополнительными основаниями незаконности приговора по третьему эпизоду обвинения по мнению стороны защиты, являются тот факт, что 25 февраля 2013 года ФИО1 в ИФНС России по Приокскому району г.Нижний Новгород была подана уточненная налоговая декларация «Налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость» за 4 квартал 2012 года. Приговор в данном случае содержит ошибку, так как на самом деле налоговая декларация была подана за 3 квартал 2012 года.

Далее Согласно декларации по возмещению НДС за 3 квартал 2012 года (т.2 л.д.79-101) ООО «ПромАвиа» заявлена сумма возмещения НДС по экспортной сделке в размере 135 314 рублей.

Экспорт товара в Республику Беларусь по договору № от 24 сентября 2012 года между ООО «ПромАвиа» и ОАО «Оршанский авиационный завод» в предъявленном обвинении, с обоснованностью которого согласился суд указан ошибочно.

В действительности экспорт был произведен в адрес ОАО «558 Авиационный ремонтный завод», что подтверждается решением налогового органа об отказе в возмещении НДС № (т.2 л.д.157-163).

В основу решения налогового органа № об отказе в возмещении НДС положены результаты проведенной почерковедческой экспертизы от 29 марта 2013 года в отношении подписи директора ООО «Элитсервис» В.А.В., согласно которой подпись на договоре вероятно выполнена не В.А.В. а иным лицом с подражанием его подписи.

Вместе с тем по уголовному делу № года рассмотренному Канавинским районным судом г.Нижний Новгород в отношении ФИО1 по этому же договору также проводилась экспертиза подписи В.А.В. Стороной защиты было заявлено ходатайство об истребовании из Канавинского районного суда г.Нижний Новгород уголовного дела «1-10/2017 для обозрения экспертизы № от 18 февраля 2016 года с целью удостовериться, что подпись в договоре № от 2 февраля 2012 года, вероятно, выполнена В.А.В., однако суд незаконно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Дополнительными основаниями незаконности приговора по четвертому эпизоду обвинения по мнению стороны защиты, являются тот факт, что 29 апреля 2012 года ФИО1 подал в ИФНС России по Приокскому району г.Нижний Новгород уточненную налоговую декларацию «налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость» за 4 квартал 2012 года, представив в подтверждение правомерности применения вычета по НДС в размере 954 155 рублей документы, содержащие ложные сведения о наличии финансово-хозяйственных отношений между ООО «Элитсервис» и ООО «ПромАвиа», а также документы подтверждающие экспорт товара в Республику Беларусь, в частности договор № от 24 сентября 2012 года, заключенный между ООО «ПромАвиа» и ОАО «Оршанский авиаремонтный завод». Между тем налоговая декларация за 4 квартал 2012 года в материалах уголовного дела отсутствует, что свидетельствует о недоказанности подачи ФИО1 указанной декларации.

Защитник считает, что следствием нарушен принцип территориальной подсудности, при этом приводя положения Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года №48 «О судебном практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», указывает, что согласно обвинительному заключению денежные средств при возврате НДС могли быть похищены ФИО1 только с расчетных счетов ООО «ПромАвиа». Три расчетных счета ООО «ПромАвиа» открыты в Волго-Вятском банке ПАО Сбербанк России по адресу: <адрес>).

На какой из трех расчетных счетов федеральное казначейство перечислило ОО «ПромАвиа» денежные средства, а также дата получения ФИО1 этих денежных средств, в предъявленном обвинении не указано. В этой связи поскольку изъятие ФИО1 денежных средств с банковского счета владельца – УФК по Нижегородской области в Волго-вятском банке ПАО Сбербанк России произведено по адресу: <адрес>, что является территорией Нижегородского района г.Нижний Новгород, уголовное дело должно быть возвращено прокурору для определения территориальной подсудности. В материалах уголовного дела какого-либо мотивированного постановления руководителя вышестоящего следственного органа о проведении предварительного следствия по всем эпизодам совершенных преступлений на территории Приокского района г.Нижний Новгород не имеется.

Указывает на то, что согласно приговору материальный ущерб был причинен ФИО1 федеральному бюджету РФ. В связи с этим потерпевшим и гражданским истцом ИФНС по <адрес> следственным органом была признана ошибочно.

По мнению адвоката неправильное определение следственным органом потерпевшего повлияло на правильное установление места окончания преступления, начатого в одном месте – на территории <адрес> и оконченного в другом, на территории <адрес>.

Кроме того суд в нарушение требований уголовно-процессуального закона допустил для участия в репликах нового прокурора, не принимавшего ранее участие в деле, в том числе не участвовавшего и в прениях сторон. Поэтому предоставление прокурору, который не является участником прений, права выступать с репликой, противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Сенков М.Ю. просит приговор в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение. Обосновывая доводы, указывает на то, что при назначении ФИО1 наказания суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, отношение к содеянному, данные о его личности, что повлекло, по мнению автора преставления, вынесение несправедливого приговора ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и защитник осужденного – адвокат Курашвили Г.О. поддержали доводы апелляционных жалоб и дополнения, просили приговор суда отменить, по доводам, изложенным в жалобах и дополнении, уголовное дело возвратить прокурору, для выполнения требований ст.237 УПК РФ.

Прокурор Меньшова Т.Ю. полагала приговор изменить в связи с нарушением закона при назначении ФИО1 наказания, доводы представления об отмене приговора за мягкостью назначенного наказания не поддержала, просила доводы апелляционных жалоб - оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката Курашвили Г.О. с дополнениями, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как видно их представленных материалов, обжалуемый приговор суда в полной мере соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым ст.ст.297-299, 302-309 УПК РФ.

В соответствии со ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора изложено описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений, с необходимой степенью конкретизации отражены действия осужденного.

Позиция осужденного и его защитника как по делу в целом, так и по отдельным деталям обвинения и обстоятельствам доведена до сведения суда с достаточной полнотой и определенностью. Она получила объективную оценку в приговоре, как и доказательства, представленные стороной защиты. Проверка и оценка доказательств проведены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, на основании которых суд установил способ, с помощью которого ФИО1 добился незаконного возмещения НДС.

Согласно показаниям представителя потерпевшего С.Ю.И. ФИО1, являясь директором организации «ПромАвиа», предоставлял налоговые декларации за четвертый квартал 2011 г. и за 2012 г., что связано с возмещением НДС, в связи с чем были проведены проверки по подтверждению налогового вычета. В ходе налоговых проверок было выявлено участие контрагентов, у которых был приобретен товар, в дальнейшем проданный на экспорт в Беларусь. Основными поставщиками для данного вида товара являлись ООО «Леском», ООО «Элитсервис», ООО «Нижновтрэйд». С данными организациями были проведены контрольные мероприятия, вызывались директора c целью подтверждения сделок. В ходе контрольных мероприятий было установлено, что данные фирмы не поставляли товар. Суммы, заявленные к возмещению, были незаконно получены из бюджета;

из показаний свидетеля Б.Л.С. усматривается, что ООО «ПромАвиа» в лице руководителя ФИО1 были поданы декларации на возмещение НДС, который данный субъект предпринимательской деятельности заплатил по документам по приобретенным авиадеталям, в связи с этим проводился камеральный контроль. Авиадетали приобретались, как правило, у трех предприятий: «Элитсервис», «Леском», «Нижновтрейд». Когда началась проверка данных предприятий, выяснился факт, что они существуют с одним руководителем, штатной численности нет, по адресу государственной регистрации они не находятся. Вызванные на проведение опросов руководители данных организаций не явились, документы на подтверждение факта продажи ООО «ПромАвиа» запчастей не представили. Дополнительный камеральный контроль проводился с помощью ОБЭП Приокского района - были вызваны два руководителя. Далее были сделаны запросы в таможню в связи с тем, что реализация шла в Беларусь. У производителя деталей были запрошены сертификаты на авиадетали. Было установлено, что напрямую ООО «ПромАвиа» детали не поставлялись. В связи с тем, что поставка от производителя до предприятия, которое заявило «ПромАвиа» в возмещение НДС, не прослеживалась, было принято решение об отказе в возмещении. Решение было обжаловано в арбитражный суд;

из показаний свидетеля З.Е.В. следует, что она является сотрудником ИФНС по Приокскому району г.Нижнего Новгорода. 29 апреля 2013 г. организация «ПромАвиа» представила уточненные декларации по НДС за четвертый квартал 2012 г., заявленная сумма к возмещению на внутреннем рынке составила 822969 рублей, по экспертным операциям 131186 рублей, общая сумма возмещения 954155 рублей. В рамках камеральной проверки организации направлены требования о представлении разъяснения по факту заявленного размещения, запрошены все соответствующие документы, связанные с возмещением. Из пояснений ФИО1 следовало, что возмещение связано с тем, что товар был приобретен у российского поставщика, но не был реализован, вычеты превысили исчисленную сумму НДС. Согласно книге покупок, в ходе проверки установлено, что товар был приобретен у «Элитсервис», о чем свидетельствует договор 020212 от 2 февраля 2012 г. Согласно книге покупок, представленной налогоплательщиком, по счетам-фактурам был приобретен у «Элитсервис» редуктор «ВР14», стекло обогревное на общую сумму 21260000 рублей. Предварительная оплата от «Авиатехникс» за главный редуктор «ВР14» составила 3500000 рублей. Реализация в адрес «Авиатехник групп» в четвертом квартале 2012 г. не была произведена. Инспекцией были направлены запросы в банк о движении денежных средств ООО «Элитсервис». После были получены соответствующие выписки с банковских счетов, инспекцией был произведен анализ полученных выписок и установлено, что оплата по договору организацией «ПромАвиа» в «Элитсервис» не была произведена. Кроме того в ходе камеральной проверки было установлено, что ООО «Элитсервис» занималось изготовлением мебели и имело минимальную численность сотрудников. О торговле авиадеталями данная организация не заявляла. Акт камеральной проверки был составлен 13 августа 2013 г. № 1238, решение по нему принято 22 ноября 2013 г;

из показаний свидетеля В.А.В. следует, что он был руководителем ООО «Элитсервис», при этом фактически управление данной организацией передал знакомому ФИО2, который погиб. ФИО2 предложил схему, согласно которой данное общество должно было участвовать в его бизнесе и бизнесе его друзей. В.А.В. полагалась оплата за выход и подписание документов, на что он согласился и передал печать, ключи и пароли от расчетного счета. В.А.В. директором числился, при этом фактически ничем не управлял. ФИО2 заверил В.А.В. о том, что деятельность будет осуществляться легально. В.А.В. встречался с ФИО1, который платил ему за подпись документов. Подсудимый показывал В.А.В. документы на вертолетные запчасти, уверяя, что все легально и с него удержали НДС, который он намеревался возвратить. ФИО1 просил подписать накладные, счета-фактуры. Сделка была с фирмой «ПромАвиа». За подписание документов В.А.В. несколько раз получал денежное вознаграждение. Далее В.А.В. стали вызвать в правоохранительные органы, где он подтвердил, что организацией не управлял;

из показаний свидетеля М.Д.М. также следует, что ранее он ФИО1 не знал, к ООО «Нижновтрэйд» отношения не имел, учредителем данного общества не являлся, с ФИО3 не знаком. Следователь предъявил М.Д.М. копию документа, в котором подпись последнему не принадлежала. М.Д.М. не открывал расчетный счет и не получал денежные средства в размере 250 миллионов рублей. М.Д.М. терял паспорт в 2005 и в 2007 годах.

Показания свидетелей В.А.В. и М.Д.В. согласуются с заключениями проведенных экспертиз: - заключением эксперта № от 22.12.2017, согласно которому подпись от имени ФИО4 под договором № от 2.02.2012., в разделе «Поставщик: ООО «Элитсервис», вероятно, выполнена не В.А.В., а иным лицом с подражанием его подписи (том 10 л.д.167-170);

- заключением эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по Нижегородской области № от 16.12.2013 г., согласно которому подписи от имени М.Д.М. под договором № ННТ от 1 ноября 2011 г., копии счета-фактуры № от 29.02.2012 г., № от 29.02.2012 г., № от 16.01.2012 г., выполнены не М.Д.М., а иным лицом с подражанием его подлинной подписи (т. 9 л.д. 99-106);

- заключением эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по Нижегородской области № от 18.12.2013 г., согласно которому подписи от имени К.А.В. под договором № от 14 октября 2010 г., копией счета-фактуры № от 2.09.2011 г. выполнены не К.А.В., а иным лицом с подражанием его подлинной подписи (т. 9 л.д. 111-125);

- заключением эксперта № от 09.12.2017, согласно которому подпись от имени ФИО1 и цифровая запись «29.03.2013» в решении № о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, и в Решении № об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 27.03.2013 г., выполнена ФИО1 (том 10 л.д.185-197);

Кроме того из показаний свидетеля К.Л.И. усматривается, что ФИО1 она знала, с ним был заключен договор от 1 ноября 2012 г. на частичное ведение бухгалтерского учета, который расторгнут 14 сентября 2014 г. ФИО1 подавал декларации на возмещение НДС из бюджета;

из показаний свидетеля П.В.А. следует, что он работал в организации «Аудит и право», где подготавливал отчетность, предоставляемую в налоговый орган, для организации «Промавиа». Декларации П.В.А. передавал ФИО1 По поставщикам ООО «Элитсервис», ООО «Нижновтрэйд», ООО «Леском» декларации были по товарным накладным и счетам-фактурам, проверялись документы о перевозке товара и оплате, выписки из банка. Далее товар был поставлен на экспорт в Беларусь; Также из показаний специалиста Г.С.В. следует, что она проводила почерковедческие экспертизы по подписям ФИО5 и ФИО4. По выводам трех экспертиз, подписи данным лицам не принадлежали.

Положенные в основу обвинительного приговора показания свидетелей, другие материалы дела и фактические данные, содержащиеся в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенные в приговоре, были проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд всесторонне, объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода о виновности осужденного ФИО1, каких-либо сомнений в своей достоверности у апелляционной инстанции не вызывает.

Приведенные в приговоре показания свидетелей последовательны и не содержат противоречий, в совокупности с другими доказательствами получили в приговоре надлежащую оценку.

Заключения проведенных по делу экспертиз, положенные в основу приговора, суд также обоснованно признал допустимыми доказательствами, поскольку выводы экспертов надлежащим образом мотивированы, аргументированы, научно обоснованы и каких-либо сомнений не вызывают.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обосновании вины осужденного ФИО1, не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, и позволила суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

Тщательно проанализировав показания свидетелей, письменные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в том, что он, являясь директором ООО «ПромАвиа», действуя умышленно, путем обмана сотрудников налогового органа, преследуя цель незаконного возмещения НДС, 19 апреля 2012 года, 25 сентября 2012, 25 февраля 2013 года, 29 апреля 2013 года подал в ИФНС России по Приокскому району г.Н.Новгорода уточненную налоговую декларацию «Налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость» за 4 квартал 2011 года, за 1 квартал 2012 года, за 3 квартал 2012 года, за 4 квартал 2012 года, в обоснование которой предоставил заведомо для него фиктивные документы, на основании которых 28 июня 2012 года, 27 марта 2013 года, 2 сентября 2014 года, 11 марта 2014 года в соответствии с решением ИФНС России по Приокскому району г.Н.Новгорода в качестве возмещения НДС на лицевой счет ООО «ПромАвиа» Управлением федерального казначейства по Нижегородской области перечислены денежные средства, которые ФИО1, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами, в отношении которых выделено уголовное дело в отдельное производство, умышленно, из корыстных побуждений, похитили путем обмана, получив возможность распоряжаться ими по своему усмотрению, чем причинили федеральному бюджету Российской Федерации по факту незаконного возмещения НДС за 4 квартал 2011 г., 1 и 4 квартал 2012 г. материальный ущерб в крупном размере.

В соответствии с установленными в стадии судебного разбирательства фактическими обстоятельствами дела суд дал действиям ФИО1 правильную юридическую оценку, квалифицировав их по ч.3 ст.159 УК РФ, ч.3 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.3 ст.159 УК РФ.

Выводы суда о наличии у ФИО1 умысла на хищение чужого имущества - денежных средств путем обмана, с чем выражает свое несогласие в жалобе адвокат Курашвили Г.О., надлежащим образом мотивированы в приговоре и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Оснований для иной оценки доказательств, не имеется.

Подтверждены материалами дела и выводы суда о том, что преступления были совершены ФИО1 группой лиц по предварительному сговору, когда последний совместно с другими неустановленными соучастниками заранее договорились о совершении преступлений, связанных с хищением бюджетных средств путем незаконного возмещения НДС, распределив роли.

При этом действия осужденного ФИО1 и его соучастников при совершении преступлений носили совместный и согласованный характер, охватывались единым преступным умыслом, дополняли друг друга, облегчая достижение намеченной ими цели. Указанные обстоятельства также являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре, с подробным указанием как роли самого ФИО1 при совершении преступлений, так и его неустановленных соучастников, - не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Доводы стороны защиты о том, что фактически делами в ООО «ПромАвиа» управлял Т.А.В., а ФИО1 действовал по доверенности; об обращении ФИО1 в арбитражный суд и вышестоящий налоговый орган в целях обжалования решения налогового органа; о том, что основанием для возмещения налога являлись не договоры, а счета-фактуры, по которым не проводились почерковедческие экспертизы; о неверном исчислении налога, подробнейшим образом были проверены судом первой инстанции на основании материалов дела и обоснованно признаны неубедительными, с указанием мотивов принятого решения. Оснований усомниться в тщательности проведенной судом проверки доводов в указанной части, не имеется.

Также нельзя согласиться с доводами защиты о том, что сделки, указанные в обвинении, были исполнены, что подтверждали счета-фактуры, дающие право на получение налогового вычета. Так, в судебном заседании установлено, что договоры со стороны контрагентов ООО «ПромАвиа» не были подписаны надлежащими лицами, имевшими право на заключение договоров от имени ООО «Нижновтрэйд», ООО «Леском», ООО «Элистервис». Таким образом, данные сделки являлись ничтожными, что исключало право на получение налоговых вычетов.

Доводы о необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайств, на которые имеется ссылка в дополнении к апелляционной жалобе адвоката Курашвили Г.О., являются несостоятельными, поскольку рассмотрение ходатайств является процессуальной функцией суда, а отказ в их удовлетворении не свидетельствует о допущенных судом нарушениях уголовно-процессуального закона и прав осужденного на защиту.

Доводы стороны защиты о нарушении судом положений ст. 90 УПК РФ являются голословными.

Так, по смыслу закона, фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, имеют преюдициальное значение для суда, прокурора, следователя и дознавателя по находящемуся в их производстве уголовному делу, когда в уголовном судопроизводстве рассматривается вопрос о правах и обязанностях того лица, правовое положение которого уже определено ранее вынесенным судебным актом. Принятые в порядке гражданского судопроизводства и вступившие в законную силу решения судов по гражданским делам не могут расцениваться как предрешающие выводы суда при осуществлении уголовного судопроизводства о том, содержит ли деяние признаки преступления, а также о виновности обвиняемого, которые должны основываться на всей совокупности доказательств по уголовному делу.

В связи с изложенным, суд верно указал в приговоре, что решения принятые в порядке арбитражного судопроизводства не могут иметь преюдициального значения для рассматриваемого в отношении ФИО1 уголовного дела.

Нельзя согласиться и с доводами жалоб о нарушении территориальной подсудности, поскольку место производства предварительного расследования и рассмотрения дела были определены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с учетом того, что на момент рассматриваемых событий и налоговый орган, в который ФИО1 были предоставлены декларации, и ООО «ПромАвиа», получившее возмещение налога, находились на территории Приокского района г. Нижнего Новгорода.

Доводы адвоката относительно смены государственного обвинителя и невозможности объективной оценки доказательств по делу прокурором, вступившим в процесс фактически на стадии судебных прений, признаются судебной коллегией несостоятельными, не основанными на положениях ч.4 ст.246 УПК РФ. При этом вопреки доводам защитника государственный обвинитель Сенков М.Ю. не выступал с репликами. Вступив в судебное разбирательство, государственный обвинитель завил ходатайство о возобновлении судебного следствия. После удовлетворения судом ходатайства государственного обвинителя и исследования доказательств, государственный обвинитель Сенков М.Ю. выступил в прениях сторон (т.19 л.д.236-250).

Вопреки доводам жалобы основания для возвращения уголовного дела прокурору у суда отсутствовали, несмотря на заверения адвоката Курашвили Г.О. в жалобе об обратном.

Доводы, изложенные в апелляционном преставлении о несправедливости назначенного ФИО1 наказания, вследствие его чрезмерной мягкости, являются необоснованными. Наказание ФИО1 назначено в строгом соответствии с требованиями закона, с учетом всех обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных деяний, сведений о его личности, наличия смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств.

При этом все обстоятельства подлежащие учету при назначении наказания в силу ст.6 УК РФ, а также положений главы 10 УК РФ, приняты во внимание судом в должной мере. Учитывая это, суд апелляционной инстанции находит, что осужденному назначено справедливое наказание как за каждое из совершенных преступлений, так и наказание, назначенное на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, соразмерное содеянному.

Вид исправительного учреждения судом также определен верно.

При проверке решения суда первой инстанции по настоящему уголовному делу в апелляционном порядке судебная коллегия не установила нарушений материального или процессуального законов влекущих его отмену.

Таковыми не являются и доводы апелляционных жалоб и дополнения, поскольку не содержат сведений, которые не были приняты во внимание судом первой инстанции при постановлении приговора или обстоятельств, опровергающих выводы суда, а направлены на иную оценку собранных по делу доказательств относительно действий ФИО1, с которой судебная коллегия согласиться не может.

Вместе с тем, проверив в соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ производство по уголовному делу в полном объеме, судебная коллегия считает приговор в отношении ФИО1 подлежащим изменению по основанию, предусмотренному п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Как видно из материалов уголовного дела, по приговору Канавинского районного суда от 24 мая 2017 года, которым ФИО1 был осужден по ч.4 ст.159 УК РФ, с назначением наказания на основании ст.69 ч.5 УК РФ с частичным присоединением наказания по приговору от 25 февраля 2016 года к окончательному наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 9 месяцев, со штрафом в размере 100000 рублей, осужденный был освобожден 23 октября 2018 года условно-досрочно на основании постановления Тоншаевского районного суда Нижегородской области от 10 октября 2018 года.

Все преступления по настоящему приговору ФИО1 совершил до вынесения приговоров от 26 февраля 2016 и 24 мая 2017 года.

По смыслу закона назначение в указанной ситуации наказания по правилам, предусмотренным ч.5 ст.69 УК РФ, не допускается, поскольку ст.79 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, на основании которых возможна отмена условно-досрочного освобождения от отбывания наказания.

Предусмотренных в ч.7 ст.79 УК РФ обстоятельств, по которым условно-досрочное освобождение ФИО1 от наказания по приговору от 24 мая 2017 года могло бы быть отменено, не имеется. Приговоры в этом случае исследует исполнять самостоятельно.

Учитывая это судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора, ссылку суда на отмену ФИО1 на основании ст.79 УК РФ условно-досрочного освобождения по приговору Канавинского районного суда г.Нижний Новгород от 24 мая 2017 год и указание на назначение окончательного наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, а также не допуская ухудшения положения осужденного, исключить указание о зачете в срок отбытия окончательного наказания, назначаемого по ч.5 ст.69 УК РФ наказание отбытое по приговору Канавинского районного суда г.Нижний Новгород наказание с 25 февраля 2016 года по 28 октября 2018 года, в соответствии со ст.72 УК РФ время содержания под стражей за период с 25 февраля 2016 г. по 25 мая 2016 г., с 24 мая 2017 г. по 14 июня 2017 г. из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима, зачтенные судом по приговорам от 26 февраля 2016 и 24 мая 2017 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Приокского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 21 июля 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из приговора указание на отмену ФИО1 на основании ст.79 УК РФ условно-досрочного освобождения по приговору Канавинского районного суда г.Нижний Новгород от 24 мая 2017 года;

- исключить указание на назначение окончательного наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ и назначенное по данной статье наказание.

Исключить из приговора указание о зачете в срок отбытия окончательного наказания отбытое по приговору Канавинского районного суда г.Нижний Новгород наказание с 25 февраля 2016 года по 28 октября 2018 года. В соответствии со ст.72 УК РФ время содержания под стражей за период с 25 февраля 2016 г. по 25 мая 2016 г., с 24 мая 2017 г. по 14 июня 2017 г. из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Считать ФИО1 осужденным по:

- ч.3 ст.159 УК РФ (по факту незаконного возмещения налога за 4 квартал 2011 года), к 1 году 8 месяцев лишения свободы;

- ч.3 ст.159 УК РФ (по факту незаконного возмещения налога за 1 квартал 2012 года), к 2 годам лишения свободы;

- ч.2 ст.159 УК РФ (по факту незаконного возмещения налога за 3 квартал 2012 года), к 6 месяцам лишения свободы;

- ч.3 ст.159 УК РФ (по факту незаконного возмещения налога за 4 квартал 2012 года), к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

На основании п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО1 считать освобождённым от отбытия наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ, в связи с истечением срока привлечения к уголовной ответственности.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ, считать ФИО1 осуждённым к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания ФИО1 исчислять с 5 октября 2020 года.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания время нахождения ФИО1 под стражей с 21 июля 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор Канавинского районного суда г.Нижний Новгород от 24 мая 2017 года исполнять самостоятельно.

В остальной части этот же приговор - оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционную жалобу защитника ФИО1 – адвоката Курашвили Г.О. и дополнение к ней - без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ.