Судья Чепик С.А. Дело 22-107/2018
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 25 января 2018 года
г.Красногорск Московской области
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего судьи Колпаковой Е.А., судей Филимоновой О.Г. и Козлова В.А.,
с участием: прокурора Моисеенко С.П.,
представителя потерпевшего Ткачева А.Н.,
осужденного Мурадяна А.А.,
защитников - адвокатов Шостака С.А.,
при секретаре
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Мурадяна А.А. и его защитника- адвоката Шостака С.А. на приговор Солнечногорского городского суда Московской области от 16 октября 2017 года, которым
Мурадян А.А., <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, ранее не судимый
осужден по ст.30 ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
Елакаева Г.А.К., <данные изъяты> года рождения, уроженка <данные изъяты>, гражданка РФ, ранее не судимая,
осуждена по ст.30 ч.3. ст.159 ч.4 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.
в соответствии со ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком на 3 года, с возложением обязанностей:
являться на регистрацию один раз в два месяца в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, по месту жительства, а также не менять место жительства без уведомления данного органа.
В отношении Елакаевой Г.А.К.-К. приговор не обжалуется.
Заслушав доклад судьи Филимоновой О.Г., объяснения и мнение участников процесса, судебная коллегия
установила:
Мурадян А.А. и Елакаева Г.А. признаны виновными и осуждены за покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.
В апелляционной жалобе осужденный Мурадян А.А. просит приговор суда отменить и уголовное дело в отношении него прекратить, или изменить приговор суда в части назначенного наказания и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.
Доводы на отмену приговора:
- не согласен с квалификацией преступления. Согласно Налоговому кодексу РФ <данные изъяты> никогда не смогло бы получить возмещение НДС в виде возврата, так как, имея задолженность по однородному налогу могло рассчитывать только на возмещение НДС путем зачета, поэтому никто их обвиняемых не мог рассчитывать на получение легальных денежных средств, что исключало преступный умысел, охватываемый ст.159 УК РФ, а его действия подпадают под ст.199 УК РФ;
- судом неправильно определены обстоятельства, а именно: 22 апреля 2015 года в налоговую инспекцию поданы уточненные декларации по возмещению НДС, налоговая инспекция начала проводить камеральную проверку, которая была прекращена. По утверждению следствия, преступление не было доведено до конца в связи с тем, что налоговая установила подложность документов, однако это ничем не подтверждено, за указанный период с 25.04.2015 г. по 11.06.2015 г. налоговая инспекция никаких решений (актов) в отношении юрлица не выносила, 24 августа 2015 года проведенная проверка по ст.ст.144.145 УПК РФ не выявила признаков преступления, и было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, которое прокуратурой было отменено;
- квалифицирующий признак – совершение преступления организованной группой не установлен и не доказан.
Указывает в жалобе, что суд, осуждая его за неоконченное преступление, назначил слишком суровое наказание, близкое к максимальному. Суд в приговоре не указал, почему не имеется оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, считает, что суд не в полной мере учел все положительные данные о его личности, семейном положении и состоянии здоровья.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Шостак С.А. в защиту осужденного Мурадяна А.А. просит приговор суда отменить и уголовное дело в отношении Мурадяна А.А. прекратить, а также просит изменить приговор суда в части назначенного Мурадяну А.А. наказания, и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.
Доводы для отмены приговора:
-ошибочность квалификации преступления, при установленных обстоятельствах, по мнению защиты, <данные изъяты> могло только рассчитывать на возмещение путем зачета, так как у организации имелась задолженность по однородному налогу НДС, включая штрафы и пени, на сумму <данные изъяты> руб., поэтому никто из осужденных не мог получить реальные денежные средства, что исключает преступный умысел, охватываемый ст.159 УК РФ. Считает, что <данные изъяты> пыталось занизить налоговую базу по НДС, т.е. члены преступной группы выбрали посягательством общественные отношения в сфере налогообложения и возмещения НДС. К возмещению была заявлена сумма <данные изъяты> руб., т.е. экономическим результатом должно было быть уменьшение (занижение) уплачиваемого НДС в бюджет, что подпадает, по мнению защиты, под диспозицию ст.199 УК РФ.
Осужденный Мурадян А.А. признан должностным лицом, хотя таковым не являлся, он не был генеральным директором или главным бухгалтером ООО <данные изъяты>, он не являлся участником этой компании. Также он не имел никакого отношения к созданию ООО <данные изъяты>, которое было создано 07 июня 2012 года;
-указанное преступление не могло быть совершено изначально, поскольку <данные изъяты> подало уточненные декларации по возмещению НДС за 1-4 кварталы 2014 года, им не было подано заявление о возврате НДС, которое должно быть подано не позднее окончания камеральной проверки, т.е. не было выражено волеизъявление о возврате налога, не было умысла на получение денежных средств;
-подсудимыми были приняты действия, направленные на отказ от совершения преступления. 22 апреля 2015 года были поданы налоговые декларации по возмещению НДС за 1-4 кварталы 2014 года на сумму <данные изъяты> руб., которые соответствуют данным, отраженным в книгах продаж и покупок <данные изъяты> за 2014 год. По результатам камеральной проверки в соответствии со ст.88 НК РФ были запрошены документы, которые бухгалтером Елакаевой Г.А.К. были представлены. Позже 11 июля 2015 года <данные изъяты> представило новые уточненные декларации за тот же период времени, только уже к уплате НДС- уточненные декларации за 1-4 кв. 2014 г. на суммы <данные изъяты>, т.е. осужденные добровольно отказались от совершения преступления, который сделали до обращения ИФНС в правоохранительные органы. ИФНС по <данные изъяты> обратилась в правоохранительные органы только 24 августа 2015 года;
- не доказано наличие организованной преступной группы, Мурадян А.А. не являлся должностным лицом <данные изъяты>, не руководил организованной группой в составе Елакаевой Г.А.К. и лица, уголовное дело в отношении которого выделено в связи с его розыском.
Доводы для изменения приговора: наказание Мурадяну А.А. назначено без учета тяжести совершенного преступления, данных о личности Мурадяна А.А., срок, определенный судом, ближе к максимальному.
Защита указывает на нарушение судом порядка представления доказательств: суд самостоятельно изменил порядок исследования доказательств, взял на себя функцию стороны обвинения, 15 августа 2017 г. в судебном заседании судья по собственной инициативе огласил письменные материалы уголовного дела, ходатайства со стороны государственного обвинителя не было.
Также автор жалобы считает, что не было оснований для допроса в качестве свидетеля следователя П, поскольку процессуальные функции следователя и свидетеля несовместимы.
Защита полагает, что ИФНС по <данные изъяты> незаконно признана потерпевшим лицом по уголовному делу в связи с тем, что ущерб налоговому органу не причинен и заявление о признании потерпевшим лицом ИФНС не писала.
Просит признать недопустимыми доказательствами протокол осмотра накопителя на жестких дисках, произведенный 08 июля 2016 года с 9час 30 мин. до 16 час.00 мин. (том 5 л.д.53), поскольку одновременно с указанным следственным действием следователь П составлял протокол получения образцов для сравнительного исследования ( том 5 л.д.50) с 10 час 10 мин. до 11 час. 00 мин., следователь не мог одновременно находиться в г.Москве и г.Солнечногорске Московской области.
Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37 - 39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.
Фактические обстоятельства совершения преступления судом были установлены с достаточной полнотой на основании совокупности исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре доказательств.
Вина осужденного подтверждается следующими доказательствами:
- показаниями осужденной Елакаевой Г.А.К. о том, что в декабре 2013 года она была принята на работу в ООО <данные изъяты> на должность бухгалтера. Папки с первичной документацией находились в шкафу организации по месту ее работы, она данные документы не изучала, поскольку данные документы относились к периоду до назначения ее на данную должность. В дальнейшем действовала с Мурадяном А.А. совместно, с единым умыслом и под его руководством. Именно Мурадян А.А. осуществлял фактическое руководство ООО <данные изъяты> все номинальные директора ему подчинялись. Инициатива подать в ИФНС <данные изъяты> необходимые документы для возврата НДС принадлежала Мурадяну А.А.. Подать документы в налоговую инспекцию на возмещение НДС из бюджета ей дал указания сам Мурадян А.А., она понимала, что действия незаконны. Документы, которые обнаружены у нее на съемном диске, который изъят при производстве обыска из ее сумки, она скопировала с компьютеров, которые находились в офисе по месту ее работы, по указанию Мурадяна А.А. она спрятала документацию ООО «<данные изъяты>», которую в последующем и нашли при производстве обыска в помещения;
- материалами проверки, направленными ИФНС по <данные изъяты> заместителем начальника ИФНС по <данные изъяты>П, в соответствии п. 3 ст. 32 ч. 1 НК РФ в ОМВД России по Солнечногорскому району для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 159 УК РФ в отношении представителей ООО <данные изъяты> ) по факту предоставления ложной документации при попытке возмещения НДС в особо крупном размере из средств бюджета РФ;
- информационным письмом <данные изъяты> от 01.03.2016 <данные изъяты>, согласно которому каких-либо договорных отношений на проведение строительных и монтажных работ на территории <данные изъяты> в 2012 году с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты> не оформлялись;
- информационным письмом <данные изъяты> от 02.03.2016, согласно которому с компаниями ООО «<данные изъяты>», ООО <данные изъяты> никогда не заключались договоры, и они не работали на территории <данные изъяты> Перечислением денежных средств в их адрес <данные изъяты> не осуществлялись;
- информационным письмом АО <данные изъяты>» от 31.05.2016, согласно которому с компаниями ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» филиал АО «<данные изъяты> договорных отношений на работы по объекту «Реконструкция и приспособление для современного использования <данные изъяты> не проводили;
- протоколом выемки от 25.05.2017, согласно которому в помещении ИФНС <данные изъяты> (<данные изъяты>) на основании постановления о производстве выемки осуществлено изъятие материалов камеральной проверки ООО «СМУ № 21» (<данные изъяты>), по факту возмещения НДС;
- протоколом обыска от 26.05.2016, согласно которому в помещении по адресу: <данные изъяты> изъята документация и электронные носители различных организаций, в том числе <данные изъяты> В ходе производства обыска в сумке при Елакаевой Г.А.К. был обнаружен и изъят съемный жесткий диск «WD Elements», P\N: WDBUZG5000ABK-05, S\N: WXM1E45AXU4H (<данные изъяты>);
- показаниями свидетеля Г в судебном заседании, с учетом показаний, данных на предварительном следствии и оглашенных с согласия сторон, из которых следует, что в должности старшего государственного налогового инспектора ИФНС России <данные изъяты> она работает с 2001 года. 22.04.2015 ООО <данные изъяты> в ИФНС по <данные изъяты> представлены по телекоммуникационным каналам связи уточненные декларации, согласно которым сумма НДС к возмещению составила: уточненная декларация <данные изъяты> за 1 квартал 2014 г. в сумме <данные изъяты> руб.; уточненная декларации <данные изъяты> за 2 квартал 2014 г. в сумме <данные изъяты> руб. - уточненная декларация <данные изъяты> за 3 квартал 2014 г. в сумме <данные изъяты> руб.; - уточненная декларации <данные изъяты> за 4 квартал 2014 г. в сумме <данные изъяты> руб.
В данном случае декларации подписаны представителем ООО «<данные изъяты>» генеральным директором О Все декларации, предоставляемые к возмещению из бюджета НДС, требуют углубленной камеральной проверки, это обязательное требование Налогового Кодекса РФ. Учетные данные налогоплательщика: учредители – К – <данные изъяты>, руководитель – О, дата регистрации – 20.12.2011 года. Адрес регистрации: <данные изъяты> Заявленный основной вид деятельности – строительство зданий, сооружений.
Причиной возмещения является выполнение подрядных работ по строительству объекта «Реставрация и приспособление для современного использования <данные изъяты>» за период 24.09.2012-02.10.2012. На основании первичного Требования о представлении документов, организация представила неполный пакет документов в подтверждение налоговых вычетов. Требование о предоставлении дополнительных документов в ООО <данные изъяты> было направлено электронным путем на электронный адрес, а также нарочно данные требования получала бухгалтер организации Елкакаева Г.А.К. у которой имелась при себе доверенность от имени руководства ООО «<данные изъяты>» на предоставление интересов организации.
Согласно представленным документам в виде договора субподряда <данные изъяты> СМР от 24.09.2012г. и счет-фактура <данные изъяты> от 02.10.2012 г. между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> ООО <данные изъяты> ИНН/КПП <данные изъяты> (Подрядчик), заключило договор субподряда <данные изъяты> СМР от 24.09.2012г. с ООО <данные изъяты> ИНН/КПП <данные изъяты> (Субподрядчик) на выполнение монтажных и общестроительных работ по строительству объекта: «Реставрация и приспособление для современного использования <данные изъяты>. Субподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта. В соответствии со ст. 93.1 НК РФ в И<данные изъяты> по <данные изъяты> направлено поручение об истребовании документов ООО <данные изъяты>
22.06.2015 года получен ответ из ИФНС <данные изъяты> по <данные изъяты>, в котором сообщается: в соответствии с базой данных последняя отчетность сдана за 1 квартал 2015 года. К категории налогоплательщиков, предоставляющих «нулевую отчетность», организация не относится. ООО <данные изъяты> зарегистрировано 07.06.2012 года в ИФНС <данные изъяты> по <данные изъяты>, основной вид деятельности – строительство зданий, сооружений. Адрес регистрации: <данные изъяты>
В ходе проведенного анализа информационных ресурсов федеральной базы установлено, что в период с 07.06.2012г. по 07.05.2013г. руководителем являлся С, с 08.05.2013г. по 26.05.2015г. И, Ч является руководителем ООО <данные изъяты> с 27.05.2015 г. по настоящее время. По данным информационного ресурса МИ ФНС России по ЦОД ООО <данные изъяты>» является действующей, в ресурсе «Риски» значится с 2011 г. по критерию «Отсутствие основных средств» и по критерию «Отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера», основной вид экономической деятельности - строительство зданий, сооружений, среднесписочная численность с 2011г. по 2015г. не представлена, в ресурсе «Сведения о физических лицах (2-НДФЛ) начисление заработной платы отсутствует.
Требование направлено по почте, документы не представлены. Направлен запрос в УВД ЦАО по г. Москве для оказания помощи в определении местонахождения организации (исх. от 08.09.2014 <данные изъяты>), а также уведомление о вызове руководителя (исх. от 08.08.2014 <данные изъяты>). Кроме того, был проведен осмотр помещения 02.09.2014 г. - организация по указанному адресу не находится.
Сотрудниками И. Р. по <данные изъяты> 22.06.2015 г. проведен осмотр помещений и территорий (Протокол осмотра <данные изъяты> от 22.06.2015 г.) ООО <данные изъяты> по юридическому адресу: <данные изъяты>, <данные изъяты><данные изъяты> установлено - собственником является ООО <данные изъяты> ИНН/КПП <данные изъяты> На момент осмотра организация ООО <данные изъяты> по данному адресу не находится. Со слов генерального директора ООО <данные изъяты>Г организация ООО <данные изъяты> по данному адресу не регистрировалась, договор аренды не заключался, гарантийное письмо не выдавалось. Инспекцией ФНС России по <данные изъяты> в адрес генерального директора О направлялись повестки о вызове на допрос в качестве свидетеля, он не являлся. Инспекцией ФНС России по <данные изъяты> повторно выставлено Требование о представлении документов для подтверждения выполненных подрядных работ по строительству объекта «Реставрация и приспособление для современного использования <данные изъяты><данные изъяты>» за период 24.09.2012-02.10.2012, а именно: акты выполненных работ, основной договор на реставрацию Ленинградского вокзала и т.д. Документы на требование не представлены. Данные требование направлялись как по почте, так и лично бухгалтеру в лице Елакаевой Г.А.К.
Она поясняла Елакаевой Г.А.К., что документация предоставлена не в полном объеме, не хватает – КС – 1, КС – 2, актов приема- передачи основных средств от ООО «Новые Строительные Технологии», на что бухгалтер обещала их предоставить. Также она лично предупреждала Елакаеву Г.А.К. о том, что содержание документации, предоставленной ею в ИФНС, не соответствует действительности, является подложной и что за это грозит уголовная ответственность, на что она все время ссылалась на свое руководство, и что всем руководит генеральный директор О 11.07.2015 ООО <данные изъяты> представлены уточненные декларации, согласно которых сумма НДС к уплате составила: уточненная декларация <данные изъяты> за 1 квартал 2014 г. в сумме <данные изъяты> руб.; уточненная декларации <данные изъяты> за 2 квартал 2014 г. в сумме <данные изъяты> руб.; уточненная декларация <данные изъяты> за 3 квартал 2014 г. в сумме <данные изъяты> руб.; уточненная декларации <данные изъяты> за 4 квартал 2014 г. в сумме <данные изъяты> руб. Руководителем ИФНС России по <данные изъяты> было принято решение о направлении собранных материалов в отношении ООО <данные изъяты> ИНН/КПП <данные изъяты> в ОМВД России по <данные изъяты>, для принятия решения о возбуждении уголовного дела по ст. 159 УК РФ, по факту попытки незаконного возмещения НДС из федерального бюджета, в случае уплаты;
- показаниями представителя потерпевшего П, аналогичными показаниям свидетеля Г
- показаниями свидетелей СФ, В, Д, показаниями свидетелей Д, К, А, М, М, Р, С,
- показаниями свидетеля К о том, что он был назначен на должность генерального директора ООО «<данные изъяты>. Он от имени данной организации каких-либо договоров не заключал, какие-либо подписи не ставил, фактически какого-либо участия в финансово-хозяйственной деятельности данной организации не принимал. В ходе допроса свидетелю К предъявлена для обозрения копия договора субподряда <данные изъяты> СМР от 24.09.2012 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Реставрация и приспособление для современного использования <данные изъяты><данные изъяты>», ознакомившись с которой он пояснил, что данный договор как генеральный директор ООО «<данные изъяты>» он (К) не заключал, подпись, изображенная от его имени в копии данного документа, является поддельной, директором ООО «<данные изъяты>» был номинально и всего лишь 6 месяцев, каких-либо договоров не подписывал, кроме того ему ничего неизвестно о проведении каких-либо работ на территории <данные изъяты> со стороны ООО «<данные изъяты> в 2012 году в <данные изъяты>.;
- информационными письмами <данные изъяты> с приложениями, согласно которым компании ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» каких-либо работ на территории <данные изъяты><данные изъяты> не выполняли;
- заключением судебно-бухгалтерской экспертизы № 8\216 от 01.11.2016, заключением судебно-почерковедческой экспертизы № 840/16 от 30.12.2016,
- показаниями свидетеля Я о том, что Руководителем инспекции был утвержден план проведения выездной налоговой проверки, в том числе и по ООО <данные изъяты>. Согласно п. 12 ст. 89 НК РФ в связи с проведением выездной налоговой проверки было вынесено уведомление о необходимости ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов от 16.10.2014 года, с данным уведомлением был ознакомлен представитель по доверенности Р Также ООО <данные изъяты> выставлялось требование <данные изъяты> от 16.10.2014 года о необходимости предоставления бухгалтерской документации, касающейся деятельности ООО <данные изъяты>. Вскоре после начала проведения проверки с ней связались генеральный директор О и бухгалтер Елакаева Г.А.К.. Во время проведения проверки и общения с О у нее, Я, возникали вопросы к нему, как может быть так, что согласно представленным документам его компания участвовала в различных контрактах, а согласно налоговым отчетностям у ООО «<данные изъяты>» не имелось в собственности какой-либо техники и официально трудоустроенных сотрудников, на данные вопросы О старался не отвечать и уклонялся от ответа. Касаемо Елакаевой Г.А.К. у Я сложилось впечатление, что она является техническим бухгалтером, выполняла поручения генерального директора О и в процессе общения неоднократно указывалось Елакаевой Г.А.К. на то что, передаваемые ею документы в И. от имени ООО «<данные изъяты><данные изъяты>» на основании доверенности носят неправомерный характер. По результатам проверки было вынесено решение <данные изъяты> от 31.03.2015 о привлечении к ответственности <данные изъяты> за совершение налогового преступления;
- протоколом выемки от 14.02.2017, согласно которому на основании постановления о выемки осуществлено изъятие из ИФНС по <данные изъяты> документации, касающейся ведения финансово – хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>»;
- протоколами осмотра предметов, выемок и другими доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.
Выводы суда о доказанности вины Мурадяна А.А. в совершении указанного выше преступления соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и оценка которым даны в приговоре.
Доводы жалобы об обвинительном уклоне суда, нарушении принципа состязательности и права на защиту какими-либо обоснованиями не подтверждены. Как следует из протокола судебного заседания, ходатайства защиты разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Нарушений УПК РФ при установлении порядка исследования доказательств, исследовании доказательств, допросах свидетелей, подсудимых и оглашении их показаний судебная коллегия по доводам жалоб не усматривает.
Исходя из положений ст. 31 УК РФ, а также фактически совершенных осужденным действий, добровольный отказ Мурадяна А.А. от преступления не имел места, поскольку декларации были представлены в И. и по ним началась камеральная проверка, из показаний свидетеля Г следует, что во время проведения камеральной проверки она говорила Елакаевой Г.А.К. о недостоверности и подложности представленных документов к возмещению НДС, и уже после этих указаний ООО <данные изъяты> представило уточненные декларации к возмещению НДС за 1-4 кварталы 2014 года с иными суммами к возмещению НДС.
Доводы жалобы в части отсутствия заявления налогоплательщика о возврате НДС судебная коллегия считает необоснованными, поскольку в соответствии с п. 6 ст. 176 Налогового кодекса возмещение налога может быть произведено налоговым органом на любой известный счет.
Признательные показания Елакаевой Г.А.К., данные ею в ходе судебного разбирательства, обоснованно признаны судом доказательством по делу вопреки доводам жалобы.
Оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола осмотра предметов (том 5 л.д.53-55) и результатов перевода записей, предоставленных по результатам ОРМ (том 11 л.д.17-59) у судебной коллегии, как и у суда первой инстанции не имеется. По этому поводу в судебном заседании был допрошен следователь Прокопов, который давал показания по вопросам составления указанных протоколов, а не по обстоятельствам дела, поэтому нарушений УПК РФ при его допросе в суде первой инстанции судебная коллегия не усматривает.
Объектом посягательства по настоящему преступлению являются экономические и финансовые интересы государства, потерпевшим является государство в лице соответствующих государственных органов, в частности, И., поэтому вопреки доводам апелляционной жалобы И по <данные изъяты> обоснованно признано потерпевшим по данному уголовному делу (том 3 л.д.225-226). С сообщением о преступлении в правоохранительные органы обратилась И по <данные изъяты> (том 1 л.д. 16-19).
В приговоре приведена оценка показаниям свидетелей Шаповалова, Сперанской, Мкртчана и Вагапаова, поэтому судебная коллегия не соглашается с доводами жалобы защиты в этой части.
Осужденный Мурадян А.А. не отрицал свою причастность к деятельности ООО СМУ-21 и фактическое участие в ее хозяйственной деятельности, пояснял, что ранее был в составе ее учредителей, также пояснял о том, что его действия подпадают под состав, предусмотренный ст.199 УК РФ.
Судебная коллегия считает, что при уклонении от уплаты налогов и (или) сборов бюджетная система страны терпит убытки в виде упущенной выгоды, а при необоснованном возмещении из бюджета денежных средств последние находятся в фондах собственника, или представлены декларации к возмещению из бюджета НДС, а, следовательно, имеет место ущерб реальный, что и характерно для хищения. Исходя из этого, если виновный путем представления заведомо ложных документов увеличивает сумму вычетов и тем самым снижает сумму НДС или приравнивает ее к нулю, то его деяния подпадают под ст. ст. 198 или 199 УК РФ. По инкриминируемому Мурадяну А.А. преступлению сумма вычета по НДС по представленным в И. декларациям превышала сумму НДС, подлежащую уплате, поэтому действия осужденного обоснованно квалифицированы как покушение на мошенничество, по ст.33 ч.3, ст.159 УК РФ.
Оснований для переквалификации действий Мурадяна А.А. на ст.199 УК РФ по доводам жалоб судебная коллегия не усматривает.
В соответствии с требованиями закона, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Наличие признака устойчивости означает, что участников организованной группы объединяет цель совместного совершения множества преступлений в течение продолжительного периода времени. Из материалов дела таких действий со стороны Мурадяна А.А. не усматривается.
Изложенное свидетельствует об ошибочности выводов суда о том, что Мурадян А.А. совершил преступление в составе организованной группы, в связи с чем судебная коллегия соглашается с доводами жалоб в этой части и считает необходимым указанный квалифицирующий признак исключить из обвинения.
Установленные судом фактические обстоятельства дела свидетельствуют о совершении преступления Мурадяном А.А. в составе группы лиц по предварительному сговору.
В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными Примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным Примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). По делу установлено, что Мурадян А.А. не являлся должностным лицом ООО <данные изъяты>, не выполнял никаких обязанностей, связанных с осуществлением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.
Согласно ст.34 ч.4 УК РФ лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника.
При таких обстоятельствах действия Мурадяна А.А. подлежат квалификации по ст.33 ч.3, ст.30 ч.3 ст.159 ч.4 УК РФ как организация покушения на мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Согласно ст.389.19 УПК РФ, если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а апелляционные жалоба или представление принесены только одним из них либо в отношении некоторых из них, суд апелляционной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.
В связи с вышеизложенным судебная коллегия считает необходимым действия Елакаевой Г.А.К.-К. квалифицировать по ст.30 ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ как покушение на мошенничество, совершенное группой лицо по предварительному сговору, в особо крупном размере.
В связи с переквалификацией действий осужденных и исключением квалифицирующего признака совершения преступления организованной группой наказание, назначенное Мурадяну А.А. и Елакаевой Г.А.К., подлежит смягчению.
В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.
Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере. Фактически оставлено без внимания то обстоятельство, что до вынесения приговора Мурадян А.А. находился под домашним арестом с 28.06.2016г. по 13.12.2016 г., на момент вынесения приговора ему была избрана мера пресечения в виде денежного залога, ранее избранные меры пресечения он не нарушал.
Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.
Осужденный Мурадян А.А. ранее не судим, исключительно положительно характеризуется по месту жительства и работы, имеет благодарности и общественные награды, участвует в благотворительной деятельности, на учетах не состоит, имеет семью, двоих малолетних детей, в результате совершения преступления ущерб не причинен.
Таким образом, принимая во внимание данные о личности осужденного, на которые ссылается суд в приговоре, влияние назначаемого осужденному наказания на его исправление и условия жизни его семьи, судебная коллегия считает возможным применить в отношении осужденного положения ст. 73 УК РФ.
Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Солнечногорского городского суда Московской области от 16 октября 2017 года в отношении Мурадяна А. А. и Елакаевой Г.А.К. изменить:
Исключить из обвинения Мурадяна А.А. и Елакаевой Г.А.К.-К. квалифицирующий признак совершения покушения на мошенничество организованной группой.
Действия Мурадяна А.А. переквалифицировать со ст. 30 ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ на ст.33 ч.3, ст.30 ч.3 ст.159 ч.4 УК РФ (как организация покушения на мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере).
Назначить наказание Мурадяну А.А. по ст.33 ч.3, ст.30ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года.
В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное Мурадяну А.А. наказание считать условным с испытательным сроком на 3 года, с возложением обязанностей:
- являться на регистрацию один раз в два месяца в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, по месту жительства, а также не менять место жительства без уведомления данного органа.
Мурадяну А.А. меру пресечения в виде содержания под стражей отменить, из-под стражи освободить.
Действия Елакаевой Г.А.К.-К. квалифицировать по ст.30 ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ как покушение на мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Смягчить Елакаевой Г.А.К.-К. наказание по ст.30 ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ до 2 лет лишения свободы и уменьшить испытательный срок, назначенный в соответствии со ст.73 УК РФ, до 2 лет.
В остальном тот же приговор оставить без изменения. Апелляционные жалобы удовлетворить частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.
Председательствующий
Судьи
