«Копия»:и.о. судья Николаева Л.Н. № г.АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<адрес> 12 марта 2021 года
Курский областной суд в составе:
председательствующего судьи Сошникова М.В..,
судей Лариной Н.Г., Гудакова Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем
Шкурковой А.А.,
с участием:
прокурора Темираева К.О.,
защитников – адвокатов Раскина Л.Л., Коржова Е.Н.,
осужденного Апальков А.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> и апелляционные жалобы осужденного Апальков А.В. и его защитника Коржова Е.Н., дополнения к апелляционной жалобе защитника на приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым
Апальков А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование, женатый, работающий в МУП «Гортеплосеть» в должности директора, являющийся инвали<адрес> группы, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес> «А», несудимый,
осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении, с исчислением срока наказания со дня прибытия осужденного к месту отбывания наказания.
В соответствии со ст.75.1 УИК РФ Апальков А.В. обязан не позднее 10 суток со дня вступления приговора в законную силу явиться в УФСИН России по <адрес> для получения предписания и следования в колонию-поселение за счет средств государства самостоятельно.
В случае уклонения от предписания в установленный в предписании срок осужденный Апальков А.В. подлежит объявлению в розыск и задержанию.
Постановлено зачесть Апальков А.В. в срок лишения свободы время следования к месту отбывания наказания в соответствии с предписанием уголовно-исполнительной инспекции из расчета один день следования за один день лишения свободы.
Постановлено меру пресечения в отношении Апальков А.В. до вступления приговора в законную силу оставить прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Постановлено взыскать с Апальков А.В. в бюджет муниципального образования «<адрес>» причиненный ущерб в размере 111 783664 (сто одиннадцать миллионов семьсот восемьдесят три тысячи шестьсот шестьдесят четыре) рубля 89 копеек.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Лариной Н.Г., изложившей существо судебного решения, доводы апелляционного представления заместителя прокурора <адрес> Микитухо А.М., доводы апелляционной жалобы осужденного Апальков А.В., апелляционной жалобы адвоката Коржова Е.Н. и дополнений к ней, возражений на них заместителя прокурора <адрес> Микитухо А.М.; выступление прокурора Темираева К.О., просившего приговор суда изменить по доводам, изложенным в апелляционном представлении; выступления осужденного Апальков А.В., адвоката Коржова Е.Н. и адвоката Раскина Л.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката Коржова Е.Н. и дополнения к жалобе адвоката, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Согласно приговору Апальков А.В. осужден за то, что, являясь должностным лицом, использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы из иной личной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан, организаций, охраняемых законом интересов общества и государства.
Обстоятельства совершенного преступления подробно изложены в приговоре, согласно которому Апальков А.В., являясь должностным лицом - занимая с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ должность временно исполняющего обязанности председателя, а с ДД.ММ.ГГГГ по октябрь 2017 - председателя Комитета ЖКХ <адрес>, выполнял на постоянной основе организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, используя свои служебные полномочия, определенные положением «О комитете жилищно - коммунального хозяйства <адрес>», утвержденного решением Курского городского собрания от ДД.ММ.ГГГГ№-РС и должностной инструкцией председателя комитета ЖКХ <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по руководству деятельности комитета ЖКХ <адрес>.
ДД.ММ.ГГГГ по результатам открытого конкурса между комитетом ЖКХ <адрес> и ООО «АйТи. Энергофинанс» был заключен муниципальный контракт № на оказание услуг энергосервиса по наружному освещению муниципального образования «<адрес>», в соответствии с условиями которого ООО «АйТи. Энергофинанс» осуществляет оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности объекта энергосервиса «Комплекс электроустановок наружного освещения, расположенных на территории муниципального образования «<адрес>», а заказчик оплачивает предоставленные услуги, исходя из размера экономии энергетических ресурсов, возникающих в результате реализации энергосберегающих мероприятий, исходя из суммарной установленной мощности общего количества светильников в количестве 18401 штук – 4 393,43 кВт. При этом по условиям муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ размер плановых показателей экономии энергетического ресурса должен был составить 66 071 355,63 кВт/ч.
В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в результате проведенной инвентаризации системы городского освещения <адрес> с ограниченной ответственностью «Институт высоких технологий Белгородского государственного университета» было установлено, что количество осветительного оборудования составляет 21 917 светильников, а не 18 401 светильник, указанного в приложении к муниципальному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ, величина потерь в сетях и пускорегулирующей аппаратуре (далее - ПРА) составляет 17%.
Апальков А.В., обладая информацией о том, что сведения о дополнительно выявленном оборудовании в количестве 21 917 светильников и величине потерь в сетях и ПРА в размере 17%, содержащиеся в сводных данных о параметрах системы городского уличного освещения <адрес>№ к дополнительному соглашению № к муниципальному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ не соответствуют действительности, действуя вопреки интересам службы и из личной заинтересованности, выразившейся в стремлением извлечь выгоду неимущественного характера, в том числе желании карьерного роста, создании имиджа успешного руководителя, способного на решение вопросов местного значения в части реализации мероприятий, предусмотренных законодательством об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, а также скрыть свою некомпетентность, в нарушение запрета на изменение условий контракта, установленного ст. 4.1 и ч. 6 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в дневное время, заключил с ООО «АйТи. Энергофинанс» дополнительное соглашение № к муниципальному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ.
В результате действий Апальков А.В. были изменены существенные условия муниципального контракта, мощность оборудования в базовом периоде была незаконно увеличена с 4 845,35 кВт до 6 210, 89 кВт, согласно заключению бухгалтерской судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, что в свою очередь привело к незаконному увеличению экономии в расчетном периоде, о чем представители ООО «Айти. Энергофинанс» ежемесячно составляли акты в рамках исполнения муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ в период с ноября 2013 года по ноябрь 2017 года о достигнутой доле экономии энергетического ресурса, передавая их в комитет ЖКХ <адрес>, где они подписывались председателем Комитета ЖКХ <адрес>Апальков А.В. и иными уполномоченными лицами Комитета ЖКХ <адрес>, неосведомленными о преступных действиях Апальков А.В.
Согласно выводам дополнительной бухгалтерской судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, заключение дополнительного соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ с завышенным количеством осветительного оборудования и незаконным применением величины потерь в сетях и ПРА в размере 17 %, повлекло незаконное увеличение размера экономии электроэнергии на 19 109 185,36 кВт/ч, что в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного Контрактом размера экономии, составило 111 783 664,89 рублей. Указанная сумма из бюджета муниципального образования «<адрес>» в период с декабря 2013 года по февраль 2019 года была незаконно перечислена исполнителю контракта - ООО «АйТи Энергофинанс».
Действия Апальков А.В. повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан, организаций, охраняемых законом интересов общества и государства, выразившиеся в подрыве авторитета органа местного самоуправления, формирования негативного к нему отношения, а также ненадлежащего исполнения мероприятий об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, предусмотренных п. 8.2 ч. 1 статьи 17 №-Ф3 от ДД.ММ.ГГГГ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в целях реализации полномочий органа местного самоуправления по решению вопросов местного значения, причинило муниципальному бюджету <адрес> ущерб на сумму 111 783 664,89 рублей.
Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В ходе рассмотрения дела Апальков А.В. виновным себя не признал.
В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> Микитухо А.М. считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного осужденному наказания.
Полагает, что суд пришел к ошибочному выводу о необоснованности квалификации действий Апальков А.В. по ч. 3 ст. 285 УК РФ по признаку совершения преступления, повлекшего тяжкие последствия, в связи с тем, что установленная сумма ущерба в размере 111 783 664,89 рублей не является значительной для бюджета МО «<адрес>», поскольку согласно имеющейся в свободном доступе информации (отчеты об исполнении бюджета <адрес> за 2014-2017 годы, утвержденные Решениями Курского городского Собрания), бюджет МО «<адрес>» в период совершения преступления имел дефицит, то есть превышение расходов над доходами: в 2014 году в сумме 432 785 134 рублей, в 2015 году в сумме 310 998 317 рублей, в 2016 году в сумме 297 224 699 рублей, в 2017 году в сумме 181 677 614 рублей.
Считает, что ущерб, причиненный МО «<адрес>» в размере 111 783 664,89 рублей, являлся значительным, так как данные денежные средства могли быть использованы для различных нужд муниципального образования, в том числе социального характера, в связи с чем преступные действия Апальков А.В. повлекли тяжкие последствия и должны быть квалифицированы по ч. 3 ст. 285 УК РФ.
Кроме того, по мнению автора апелляционного представления, в связи с неверной квалификацией действий Апальков А.В. по ч. 1 ст. 285 УК РФ, ему назначено необоснованно мягкое наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием в колонии-поселении, без учета характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, представляющих повышенную опасность для общества, существенно подрывающего авторитет органов местного самоуправления в глазах населения, всех обстоятельств дела.
Указывает, что судом в приговоре не приведены доводы об отсутствии оснований для назначения Апальков А.В. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационнораспорядительных и административно-хозяйственных полномочий, поскольку установлено, что Апальков А.В. совершил преступление,
являясь руководителем комитета ЖКХ <адрес>, а на момент рассмотрения
уголовного дела он являлся директором МУП «Гортеплосеть», то есть
муниципального предприятия, учредителем которого является МО «город
Курск».
Обращает внимание на то, что судом также не рассмотрен вопрос о назначении Апальков А.В. дополнительного
наказания в виде запрета занимать руководящие должности на государственной
службе, в органах местного самоуправления, связанные с выполнением
организационно-распорядительных и административно-хозяйственных
полномочий.
Просит приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Апальков А.В. изменить, признав его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ, назначив ему наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационной-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года.
В апелляционной жалобе осужденный Апальков А.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым.
При этом указывает, что судом были нарушены требования закона о состязательности и равноправии сторон, поскольку суд необоснованно отказал в отложении судебного разбирательства в связи с неявкой одного из защитников – адвоката Раскина Л.Л., чем существенно ограничил его в праве и возможности на защиту, необоснованно отклонял заявленные стороной защиты ходатайства, проигнорировал все доводы стороны защиты при вынесении приговора.
Утверждает, что вопреки изложенным в приговоре выводам суда, подписанное дополнительное соглашение к муниципальному контракту не изменило его существенные условия, поскольку предмет контракта, объем услуг и сроки их выполнения, цена контракта, методика определения размера экономии энергоресурса и приведения размера экономии к сопоставимым условиям, технические характеристики объекта энергосервиса остались прежними.
Обращает внимание на то, что конкурсная документация готовилась в течение года и в течение года в ней происходили изменения, шла работа по приемке сетей в федеральную и частную собственность.
Указывает на ошибочность судебно-бухгалтерской экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в расчеты эксперта не были включены светильники, указанные в таблице инвентаризации как отсутствующие, т.е. демонтированные или украденные.
Считает, что судом необоснованно не приняты во внимание расчеты потерь в сетях, которые должны учитываться в формулах согласно приложению № к контракту.
Анализируя выводы эксперта Бирюлина В.И. о том, что потери в сети недостаточно обоснованы, автор жалобы утверждает, что они сделаны безотносительно к данным о том, кто производил замеры, чем они производились и при какой температуре.
Полагает, что суд необоснованно отказал в приобщении к материалам дела экспертных заключений о том, что потери в электросети за 2010 год превысили 17%.
Отмечает, что сумма ущерба сложилась после того, как потери в сетях приравняли к нулю. Обращает внимание на то, что количество осветительных приборов и процент потерь в электросетях перед заключением дополнительного соглашения к муниципальному контракту определялся тремя компетентными организациями, о чем был составлен соответствующий акт, который суд не принял во внимание.
Утверждает, что решение о заключении дополнительного соглашения № к муниципальному контракту было принято на совещании первого заместителя Главы администрации города и только после этого было подписано действующим на тот момент председателем комитета ЖКХ.
Обращает внимание на то, что экономия электроэнергии с учётом 17 % потерь в сетях достигла плановых показателей или превосходила их в ряде периодов, о чем свидетельствуют акты о взаиморасчетах с ООО «Айти. «Энергофинанс».
Считает, что размер ущерба рассчитан неправильно, поскольку ответа на вопрос о потерях в сетях в <адрес> проведенные в ходе предварительного расследования экспертизы не дали, а величина потерь не может равняться нулю, что был заложено в расчетах размера ущерба, в связи с чем не признает гражданский иск.
Отмечает, что в приговоре неверно указано его место проживания, а также информация о принадлежащем ему недвижимом имуществе.
Обращает внимание на то, что со дня совершения преступления, за которое он осужден, относящегося к категории средней тяжести, прошло 6 лет, в связи с чем истекли предусмотренные п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ сроки давности привлечения к уголовной ответственности.
Просит отменить приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и вынести в отношении него оправдательный приговор.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Коржов Е.Н. в защиту интересов осужденного Апальков А.В. выражает несогласие с приговором ввиду нарушений требования уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.
В обоснование своих доводов указывает, что судом нарушено право Апальков А.В. на защиту ввиду отказа отложить судебное разбирательство из-за неявки защитника, а также принципы состязательности и равноправия сторон ввиду необоснованного отказа стороне защиты в истребовании и оглашении письменных доказательств, допросе свидетелей.
Указывает, что Апальков А.В. не является специалистом в области электроэнергетики, юриспруденции и экономики и вывод следствия о наличии у него умысла и мотива на совершение инкриминируемых действий является необоснованным.
Утверждает, что выводы суда о наличии у Апальков А.В. умысла и мотива на совершение инкриминируемого преступления обоснованы судом знанием должностных инструкций, сведений о количестве светильников и потерь в сетях, что противоречит выводу суда об отсутствии у Апальков А.В. сведений о правильности подсчета осветительного оборудования.
По мнению автора жалобы, Апальков А.В. не мог знать верно или нет определено количество светильников, а также величина потерь в сетях и пускорегулирующей аппаратуре, так как не является экспертом в данной области, участия в замерах и подсчетах не принимал, а представленный ему акт был подписан организациями, имеющими соответствующую специализацию и техническую компетенцию: ОАО «Курские электрические сети», ОАО «Горсвет», ООО «ИВТ БелГУ», оснований сомневаться в выводах которых у Апальков А.В. не имелось.
Обращает внимание на проведенные в 2010 году отчеты об эффективности наружного освещения в Центральном и <адрес>х <адрес>, где величина потерь в сетях наружного освещения составила от 38,9 до 47,7 %, что, по мнению автора жалобы, также свидетельствует об отсутствии у Апальков А.В. оснований сомневаться в обоснованности величины потерь в сетях и пускорегулирующей аппаратуре в размере 17%.
Полагает, что суд не дал должной оценки показаниям эксперта Бирюлина В.И. о том, что размер потерь в сетях и ПРА не может составлять 0%, но может превысить 17%, а вывод о необоснованности потерь сделан им в связи с недостаточностью данных о проводимых замерах.
Полагает, что не был доказан обязательный элемент состава преступления – факт существенного нарушения прав и законных интересов граждан, организаций, охраняемых законом интересов общества и государства.
Считает, что вывод суда о том, что в результате подписания и последующего исполнения дополнительного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ к муниципальному контракту, бюджету МО «<адрес>» был причинен ущерб, противоречит вступившим в законную силу решениям арбитражных судов, которыми признано законным и обоснованным исполнение муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ.
Полагает, что размер ущерба 111783664,89 рубля не подтверждён материалами дела, поскольку расчет ущерба определялся исходя из 0% в сети и ПРА, является ошибочным. Вместе с тем суд, указывая на ошибочность потерь в размере 17%, не принял мер к установлению фактического размера потерь в сетях.
Обращает внимание на то, что акты о достигнутой доле экономии энергетического ресурса и перечислении денежных средств платежными поручениями на счет ООО АЙТИ «Энергофинанс» подписывались не только Апальков А.В., но и другими лицами.
Указывает, что по делу не установлено время совершения преступления, поскольку дата подписания дополнительного соглашения противоречит установленным в судебном заседании обстоятельствам, из которых следует, что подписано оно было Апальков А.В. не ДД.ММ.ГГГГ, а только в ноябре 2013 года.
Утверждает, что по делу имеются данные о причастности иного лица, поскольку в материалах дела имеются два постановления о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в отношении Н.А.В., однако решения по данному вопросу до настоящего времени не принято.
Ссылаясь на показания Апальков А.В. о том, что он не желал занимать должность председателя комитета ЖКХ <адрес>, неоднократно отказывался от таких предложений, указывает на необоснованность выводов о личной заинтересованности Апальков А.В. в карьерном росте.
Считает неосновательными ссылки суда на Федеральные законы №44-ФЗ и 94-ФЗ в обоснование выводов о невозможности изменений условий муниципального контракта, поскольку п. 95 № 44-ФЗ и п. 6 ч. 1 ст. 9 94-ФЗ позволяют изменение положений контракта, если она была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а п. 6.7 и 6.8 контракта возможность таких изменений предусматривали.
Просит отменить приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Апальков А.В., вынести в отношении него оправдательный приговор.
В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Апальков А.В. и адвоката Коржова Е.Н. и дополнения к апелляционной жалобе адвоката Коржова Е.Н. заместитель прокурора <адрес> Микитухо А.М. просил оставить без удовлетворения доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника, считая их необоснованными.
В суде апелляционной инстанции:
прокурор Темираев К.О. поддержал доводы апелляционного представления по основаниям, в нем изложенным, просил приговор суда изменить, а апелляционные жалобы осужденного Апальков А.В. и адвоката Коржова Е.Н. оставить без удовлетворения;
осужденный Апальков А.В. доводы апелляционных жалоб своей и защитника поддержал, просил приговор суда отменить, оправдав его в совершении преступления, за которое он осужден;
адвокаты Коржов Е.Н. и Раскин Л.Л., посчитав необоснованными доводы апелляционного представления прокурора, просили оставить его без удовлетворения, оправдав Апальков А.В. в совершении инкриминируемого ему деяния, удовлетворив, тем самым, апелляционные жалобы защитника Коржова Е.Н. и осужденного.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемого приговора не имеется.
Вывод суда первой инстанции о виновности Апальков А.В. в совершении преступления, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, в том числе показаниями:
- представителя потерпевшего С.М.Г., пояснившего, что муниципальный контракт № от ДД.ММ.ГГГГ на оказание услуг энергосервиса по наружному освещению муниципального образования «<адрес>» был заключен между муниципальным заказчиком – Комитетом ЖКХ <адрес> и ООО «АйТи. Энергофинанс» в рамках Федерального закона № 261-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ и Муниципальной программы, утвержденной постановлением Администрации <адрес>№, в целях достижения энергетической эффективности, снижения затрат энергообеспечения, путем установления различного рода осветительного оборудования на территории улиц <адрес>, при этом обстоятельства заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту № стали ему известны только из представления прокурора, в котором было указано, что оно заключено неправомерно, по данным, не соответствующим количеству осветительного оборудования, в результате чего муниципальному образованию «<адрес>» был причинен значительный ущерб в размере 111 783 664,89 рублей, которые могли быть использованы для решения других вопросов местного значения;
свидетеля Т.М.В., начальника отдела муниципального заказа комитета ЖКХ <адрес>, из которых следует, что конкурсная документация для заключения муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ разрабатывалась ее отделом, с учетом аналогичных муниципальных контрактов других регионов и была размещена на официальном сайте, впоследствии с победителем конкурса ООО «АйТи. Энергофинанс» был заключен муниципальный контракт, по условиям которого ООО «АйТи. Энергофинанс» само, за собственные средства должно было установить энергосберегающие объекты и получить экономию в денежном выражении, при этом в Приложении № к Техническому заданию к муниципальному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ имелся перечень осветительных приборов в количестве 18 401 штук с указанием трансформаторных подстанций, типами светильников и силовых шкафов, который был предоставлен сотрудниками «Горсвет», а после заключения муниципального контракта инвентаризацию осветительного оборудования проводило ООО «АйТи. Энергофинанс», в подготовке проекта дополнительного соглашения и расчетов экономии ее отдел не участвовал;
свидетеля Ч.М.В., начальника отдела бухгалтерского учета Комитета ЖКХ <адрес>, подтвердившей, что из документации ей известно о проведении ООО «АйТи Энергофинанс» собственными силами за счет собственных средств на территории <адрес> энеоргосберегающих мероприятий, которые оплачивались заказчиком, исходя из размера экономии, возникающей в результате осуществления исполнителем энергосберегающих мероприятий, при этом в данных бухгалтерского учета за расчетные периоды отражено количество потребленной муниципальным образованием «<адрес>» электрической энергии, а также произведенные выплаты на основании муниципального контракта и дополнительного соглашения;
свидетеля Ш.А.А., начальника отдела коммунальной инфраструктуры комитета ЖКХ, пояснившего, что он занимается наружным освещением и техническим оснащением сетей наружного освещения на территории <адрес> и на основании графика включения и отключения сетей уличного освещения, утвержденного председателем комитета ЖКХ <адрес>, производит расчет фактического числа часов горения наружного освещения, ему также известно, что между комитетом ЖКХ <адрес> и ООО «АйТи. Энергофинанс» был заключен муниципальный контракт № на оказание услуг энергосервиса по наружному освещению муниципального образования «<адрес>», при этом расчет экономии электроэнергии производился на основании сведений о фактическом числе часов горения оборудования уличного освещения, которые он сравнивал с представленными данными ООО «АйТи. Энергофинанс», после чего акт о достигнутой доли экономии энергетического ресурса с расчетом величины поправки передавался заместителю председателя комитета по экономическим вопросам М.С.С.;
свидетеля С.В.А., генерального директора АО «Горсвет», ранее ОАО «Горсвет», о том, что в целях реализации муниципального контракта, заключенного между Комитетом ЖКХ <адрес> и ООО «АйТи. Энергофинанс», ДД.ММ.ГГГГ ООО «АйТи Энергофинанс» заключил с ОАО «Горсвет» договор от на установку энергосберегающих светильников и шкафов наружного освещения по улицам <адрес>, по условиям которого до конца декабря 2013 года планировалось заменить 18401 светильников в комплекте с электролампами, однако фактически до мая или июня 2014 года было заменено около 20 000 светильников на территории <адрес>, до декабря 2015 года было заменено в общей сложности около 21 000 светильников, по причине задержки в поставке оборудования, акты выполненных работ были подписаны, работы оплачены, а в 2013 году перед установкой энергосберегающего оборудования ОАО «Горсвет» участвовало в инвентаризации оборудования на территории <адрес>, в ходе которой было выявлено 22345 светильников, в том числе 955 светильников, неподключенных к трансформаторной подстанции, к приборам учета, по какой причине их включили в акт, не знает, непосредственно самим подсчетом занимались сотрудники «ИВТБелГУ» и ООО «АйТи Энергофинанс», а их участие (ОАО «Горсвет») заключалось в том, чтобы включить наружное освещение от определенного источника питания, по результатам инвентаризации был подписан акт, при этом расчет потерь в сетях при инвентаризации в сентябре 2013 года ОАО «Горсвет» не проводило;
свидетеля М.С.С., оглашенные в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ (т. 5 л.д. 77-79), заместителя председателя по экономике и финансам комитета ЖКХ <адрес>, пояснившей, что в ее должностные обязанности входит курирование и общее руководство отделов бухгалтерского учета и экономического анализа, обстоятельства заключения муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ «на оказание услуг энергосервиса по наружному освещению муниципального образования «<адрес>», заключенного между муниципальным заказчиком - Комитетом ЖКХ <адрес> и ООО «АйТи. Энергофинанс» и дополнительного соглашения № к нему, ей известны из документации, согласно которой данный контракт являлся инвестиционным проектом и одним из его условий является то, что ООО «АйТи. Энергофинанс» обязано провести собственными силами, собственными средствами на территории <адрес> энергосберегающие мероприятия, которые оплачиваются заказчиком, исходя из размера экономии электроэнергии, возникающей в результате осуществления исполнителем энергосберегающих мероприятий, при этом размер полученной экономии определялся с учетом приведения параметров системы в сопоставимые условия, также предусматривалась система формул, определяющих абсолютную и относительную разницу экономии, а в ее обязанности входила ежемесячная проверка правильности математических расчетов в актах и счетах, представленных ООО «АйТи Энергофинанс», их соответствие параметрам контракта, фактическому графику горения и объемам потребленной электроэнергии, объем потребленной электроэнергии предоставлялся ежемесячно в соответствии со счетами, представленными поставщиком электроэнергии, при этом ею расчет экономической эффективности муниципального контракта не проводился, однако она несколько раз обращала внимание руководителя Апальков А.В., что выплачиваемая сумма является обременительной для бюджета, поскольку оплачиваемая сумма за полученную экономию зачастую превышала оплачиваемую сумму за поставляемую электроэнергию, на что тот отвечал, что они должны исполнять обязательства контракта;
свидетеля Н.А.В. о том, что с марта по сентябрь 2013 года он исполнял обязанности председателя Комитета ЖКХ <адрес> и для качественного освещения <адрес> и экономии электроэнергии было принято решение о заключении энергосервисного контракта, предусматривающего замену светильников и шкафов наружного освещения за счет средств исполнителя, с перечислением исполнителю экономии от электроэнергии, документы по муниципальному контракту подготавливались отделом муниципального заказа, контроль за которым осуществлялся Апальков А.В., а в период его отпуска он исполнял обязанности председателя Комитета ЖКХ <адрес>Апальков А.В., когда появился перечень дополнительно выявленных светильников, которые не вошли в конкурсную документацию, с начала сентября по ДД.ММ.ГГГГ он был в отпуске и участия в инвентаризации и в исследовании потерь в сетях не принимал, их согласовывать не мог, кто готовил дополнительное соглашение к муниципальному контракту, ему не известно, подготовили соглашение за его подписью, которое он подписал, будучи в отпуске, когда вышел на работу за два дня до окончания отпуска, также он мог подписать акт определения величины потерь вместе с другими документами, а через несколько дней после его выхода из отпуска в сентябре 2013 года Апальков А.В. был назначен председателем Комитета ЖКХ <адрес>;
свидетеля К.В.В., генерального директора АО «Курские электрические сети», пояснившего, что в 2013 году был заключен муниципальный контракт в целях модернизации наружного освещения <адрес>, до замены осветительного оборудования на энергосберегающее и шкафов наружного освещения, включение и отключение осуществлялось вручную диспетчером АО «КЭС», а после модернизации - в соответствии с программой «Гелиос» и управляется через Интернет, диспетчер может включить и отключить шкаф в случае возникновения аварийной ситуации, в 2013 году инвентаризацией наружного освещения <адрес> занимались сотрудники АО «Горсвет», Белгородского института высоких технологий, а АО «КЭС», в том числе с исполнителем контракта, с Комитетом ЖКХ <адрес> согласовывали проектную документацию и техническое задание по инвентаризации и модернизации наружного освещения <адрес>, согласно которой замене подлежало 20 564 светильника, а также 426 светильников, отсутствующих на момент проведения инвентаризации, и 345 шкафов наружного освещения, в 2013 году потери в сетях рассчитывались Белгородским институтом высоких технологий, он участия в определении величины потерь не принимал, только подписал акт определения величины потерь с другими участниками проводимых мероприятий, отметил также, что осветительное оборудование, не подключенное к трансформаторной подстанции, не имеет приборов учета;
свидетелей Г.В.Н., С.В.Н., Ж.А.В. оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ (т.5 л.д.120-122, л.д.126-128, л.д.132-134), сотрудников ООО «ИВТБелГУ», из которых следует, что в 2013 году они участвовали в инвентаризации и подсчете осветительного оборудования наружного освещения на территории <адрес>, в ходе которой осуществлялся подсчет опор и имеющихся на них светильников, он делал свод в табличной форме с указанием трансформаторных подстанций, а свидетель Ж.А.В., также указал, что были светильники, не подключенные к шкафу управления наружного освещения и к трансформаторной подстанции, не имеющие приборов учета, которые указывались в отдельном перечне, кроме того, он занимался замерами потерь в сетях, для чего на осветительное оборудование, относящееся к определенной трансформаторной подстанции, подавалось напряжение, после чего устанавливались горящие и не горящие светильники для подсчета их номинального потребления, после этого в шкафу наружного освещения при помощи измерительных клещей замерялось фактическое потребление светильников, полученные данные передавались представителям ООО «АйТи. Энергофинанс», общий подсчет потерь в сетях пускорегулирующей аппаратуры в процентном соотношение им или его коллегами не производился;
свидетеля К.Е.Н., аудитора в контрольно-счетной палате <адрес>, пояснившей, что в 2013 году ею проводилась проверка в Комитете ЖКХ <адрес>, которым был заключен муниципальный контракт на оказание услуг энергосервиса по наружному освещению муниципального образования «<адрес>» от ДД.ММ.ГГГГ№ с ООО «АйТи. Энергофинанс», в целях получения экономии энергетического ресурса за весь период действия контракта, сроком на 6 лет, цена контракта определялась в виде фиксированного процента экономии соответствующих расходов Комитета на поставки энергетического ресурса в денежном выражении, размер экономии электроэнергии за весь срок действия контракта должен составить 66 071 356 кВтч, при этом на период проверки дополнительное соглашение к контракту представлено не было, а в 2015 году ею также проводилась проверка Комитета ЖКХ <адрес>, в ходе которой было представлено дополнительное соглашение к контракту №, заключенное в нарушение ФЗ № 94-ФЗ, так как в нем были изменены условия муниципального контракта и конкурсной документации, а именно, в результате проведенной инвентаризации системы городского уличного освещения <адрес>, были уточнены показатели мощности в базовом периоде и определена величина потерь в сетях и ПРА – 17%, что повлияло на расчет величины экономии электроэнергии и повлекло дополнительную оплату исполнителю: при подсчете начисленных и оплаченных денежных средств за период 2014 год, 9 месяцев 2015 года, с учетом дополнительного соглашения и без него, разница составила примерно 94 млн. руб.;
свидетелей А.А.Л., работавшего в период с 2014 г. по 2018 г. в должности заместителя председателя Комитета ЖКХ <адрес>, свидетеля Ц.С.М., работавшего с февраля 2017 года заместителем председателя, а с октября 2017 года председателем Комитета ЖКХ <адрес>, о том, что ежемесячно подписывались акты о достигнутой доле экономии, рассчитанные ООО «АйТи. Энергофинанс», некоторые из которых в период исполнения его обязанностей, они также подписывали, созваниваясь перед их подписанием с председателем ЖКХ <адрес>Апальков А.В. и согласовывая с отделом по экономике;
свидетеля З.Е.С., оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ (т.15 л.д.28-29), начальника отдела аренды Комитета по управлению муниципального имущества <адрес>, о том, что в реестровом и бюджетном учете муниципальные объекты наружного освещения отражаются в разделе объектов недвижимости как линейные сооружения, полное наименование сеть наружного освещения, в которую входит составные элементы, а именно, опора, кабель, фонарь, лампочка, отдельно светильники наружного освещения не учитываются, так как входят в состав объектов недвижимости – сеть наружного освещения;
свидетеля Л.Е.П., оглашенных в порядке ст.281 УПК РФ (т.18 л.д.59-62), заместителя начальника отдела правового обеспечения Комитета финансов <адрес>, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ на рассмотрение поступила расшифровка Комитета ЖКХ <адрес> от той же даты с муниципальным контрактом № от ДД.ММ.ГГГГ и дополнительным соглашением № от ДД.ММ.ГГГГ к нему, по результатам рассмотрения которых ею было составлено мнение о несоответствии представленного контракта требованиям ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно: отсутствовала дата подписания контракта, в связи с чем невозможно определить срок выполнения работ и срок действия договора, что противоречит ч. 2 ст. 19 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 261-ФЗ, отсутствовало извещение о проведении открытого конкурса, то сеть был представлен неполный пакет документов, при этом по условиям муниципального контракта (п.12.8) была предусмотрена ответственность заказчика за каждый день просрочки исполнения обязательств в размере 1/100, действующей на день уплаты неустойки, ставки рефинансирования ЦБ РФ, что превышает размер ответственности, предусмотренный п.9 ст. 9 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 94-ФЗ, п. 16.6 муниципального контракта необоснованно ограничивал права заказчика в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности использования энергетических ресурсов, в соответствии с п. 18.5 муниципального контракта неотъемлемой частью контракта является Приложение №, которое к расшифровке не было приложено, при этом Дополнительным соглашением № к муниципальному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ изменялись условия, предусмотренные контрактом, что нарушает требования ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 94-ФЗ;
свидетеля К.О.Ю., оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ (т.18 л.д. 67-69), в период с 2008 года являвшейся начальником отдела санкционирования расходов бюджета Комитета финансов <адрес>, а с 2019 года – заместителем председателя Комитета финансов <адрес>, пояснившей, что ДД.ММ.ГГГГ между Комитетом ЖКХ <адрес> и ООО «АйТи Энергофинанс» был заключен муниципальный энергосервисный контракт №, при соблюдении всех условий контракта денежные средства списывались с единого счета бюджета <адрес> на лицевой счет Комитета ЖКХ <адрес>, а Комитет ЖКХ <адрес>, в свою очередь, перечислял исполнителю муниципального контракта, при ежемесячном согласовании актов о достигнутой доле экономии энергетического ресурса ее отделом проверялась сумма за месяц, за который платилась экономия электроэнергии и сверялась сумма акта, которая была оплачена по наружному освещению, ответственность за подписание актов несет главный распорядитель бюджетных средств, оплатить данный акт они обязаны, чтобы не допустить кредиторской задолженности, а в 2018 году ею было замечено, что сумма выплачиваемых денежных средств по контракту начинает превышать сумму самого контракта, а до его исполнения оставалось еще 2 года, ею готовились письма о необходимости расторжения муниципального контракта, которые подписывались председателем Комитета финансов <адрес> и направлялись в адрес заместителя главы Администрации <адрес>;
свидетеля С.П.А., генерального директора ООО «АйТи. Энергофинанс», о том, что муниципальный энергосервисный контракт № от ДД.ММ.ГГГГ был заключен по итогам конкурса, размещенного на сайте «госзакупки», ООО «АйТи Энергофинанс» приняло участие в данном конкурсе и было признано победителем, по условиям контракта подлежали замене светильники и шкафы управления освещением на новое энергоэффективное оборудование с целью снижения энергопотребления светильниками городского освещения, при достижении экономии энергоресурсов предполагались выплаты со стороны заказчика в объеме достигнутой экономии энергоресурсов, в разработке проекта контракта он участия не принимал, обстоятельства подписания контракта не помнит, для разработки проекта модернизации, в целях определения актуальных сведений об объекте, факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса, необходимо было провести обследование (инвентаризацию) системы освещения города, для чего им был заключен договор с ООО «ИВТБелГУ», результаты обследования также были согласованы с ОАО «Горсвет» <адрес>, ОАО «Курские электрические сети» и Комитетом ЖКХ <адрес>, в ходе инвентаризации было обнаружено значительное количество светильников и их мощности, ранее неучтенные в контракте, но фактически относящиеся к объекту энергосервиса, произведен расчет потерь в сетях и ПРА, в связи с чем было подписано дополнительное соглашение к контракту, при этом ООО «АйТи. Энергофинанс» не являлось инициатором заключения дополнительного соглашения и его подготовкой не занималось, у него имелся один экземпляр дополнительного соглашения № к контракту, в котором в установочной части представителем Комитета ЖКХ <адрес> указан Никулин, а в разделе документа «подписи» представителем Комитета ЖКХ <адрес> указан Апальков А.В., отметил, что ООО «АйТи Энергофинанс» производилась закупка осветительного оборудования, монтаж светильников осуществлялся подрядчиком ОАО «Горсвет», о чем составлялись акты, в том числе в декабре 2014 года, при этом было установлено 20 988 светильников, так как светильники в количестве 1 357 шт. были установлены до заключения муниципального контракта и не могли быть заменены из-за отсутствия приборного учета потребления энергоресурсов и невозможности определения размера достигнутой экономии энергоресурсов, ежемесячный расчет экономии электроэнергии производился в соответствии с условиями контракта, на основании сведений о потреблении энергетического ресурса в форме актов, им производился расчет экономии, подготавливался и подписывался акт, который направлялся заказчику – в Комитет ЖКХ <адрес> и последним оплачивался.
Как правильно указал суд, оснований не доверять показаниям представителя потерпевшего и свидетелей обвинения у суда не было, поскольку они в целом последовательны, логичны, не имеют существенных противоречий относительно обстоятельств, имеющих значение для дела.
Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела, а также обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность их показаний, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного по делу, не установлено.
Кроме того, эти показания согласуются между собой и с другими исследованными по делу доказательствами, положенными судом в основу приговора и признанными достоверными, в том числе: копией муниципального контракта № на оказание услуг энергосервиса по наружному освещению муниципального образования – <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.239-286); копией дополнительного соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ к муниципальному контракту на оказание услуг энергосервиса по наружному освещению муниципального образования « <адрес>» № от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.287-293); выпиской из приказа Администрации <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ№ о назначении Апальков А.В. на должность заместителя председателя Комитета ЖКХ <адрес> по вопросам муниципального заказа и контроля исполнения с ДД.ММ.ГГГГ (т.6 л.д.182); должностной инструкцией от ДД.ММ.ГГГГ на заместителя председателя Комитета ЖКХ <адрес>, утвержденной председателем Комитета ЖКХ <адрес> (т.6 л.д.183-187); распоряжением Администрации <адрес>№-ра-л от ДД.ММ.ГГГГ о возложении на Н.А.В. обязанностей председателя Комитета ЖКХ <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ (т.6 л.д.197); распоряжением Администрации <адрес>№-ра-о от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска Н.А.В., на Апальков А.В. возложено исполнение обязанностей председателя Комитета ЖКХ <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.6 л.д.189); должностной инструкцией от ДД.ММ.ГГГГ председателя Комитета ЖКХ <адрес>, утвержденной заместителем главы Администрации <адрес> (т.6 л.д.198-200); распоряжением Администрации <адрес>№-ра-л от ДД.ММ.ГГГГ о назначении Апальков А.В. председателем Комитета ЖКХ <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ (т.6 л.д.190); должностной инструкцией от ДД.ММ.ГГГГ председателя Комитета ЖКХ <адрес>, утвержденной заместителем главы Администрации <адрес> (т.6 л.д.191-193); Положением «О Комитете жилищно-коммунального хозяйства <адрес>», утвержденным решением Курского городского собрания от ДД.ММ.ГГГГ№-РС (т.6 л.д.202-209); отчетом о результатах контрольного мероприятия «Проверка использования бюджетных средств, направленных в 2010-2012 годах, прошедшем периоде 2013 года на уличное освещение, капитальный ремонт и обслуживание сетей уличного освещения» (т.9 л.д.69-85); протоколом лабораторных измерений уровней освещенности улиц <адрес>№ от ДД.ММ.ГГГГ (т.9 л.д.178); сопроводительным письмом Комитета ЖКХ <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении копий платежных поручений (т.10 л.д.2); копиями платежных поручений, свидетельствующих о выплате Клмитетом ЖКХ <адрес> в адрес ООО «АйТи. Энергофинанс» денежных средств за экономию электроэнергии за период с декабря 2013 г. по февраль 2019 г. (т. 10 л.д. 3-208); копией договора № на выполнение проектно-изыскательных работ от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между ООО «АйТи. Энергофнинанс» и ООО «ИВТБелГУ» (т.12 л.д.22-33); данными протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в помещении Комитета ЖКХ <адрес> изъяты оригиналы муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ, два дополнительных соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ, соглашения, заключенные между Комитетом ЖКХ <адрес> и ООО «АйТи. Энергофинанс», акты о достигнутой доле экономии, счета на оплату (т.12 л.д.50-52); данными протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у генерального директора ООО «АйТи. Энергофинанс» С.П.А. изъяты оригиналы актов установленных светильников и шкафов с 2013 года по 2014 год, сертификаты соответствия светильников и счета на оплату за поставку осветительного оборудования (т.12 л.д.56-61); данными протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в помещении ООО «ИВТБелГУ» изъяты документы о проведенной инвентаризации осветительного оборудования на территории <адрес> в 2013 году, а именно: том № под названием «пояснительная записка охрана окружающей природной среды организация строительства», том № под названием «исходные данные чертежи, ведомости объектов работ, спецификация оборудования» (т.12 л.д.184-186); данными протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у представителя ООО «АйТи. Энергофинанс» изъят акт определения величины потерь в ПРА светильников и сетях наружного освещения (т.15 л.д.51-53); данными протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у генерального директора АО «Горсвет» С.В.А. изъято осветительное оборудование, установленное на территории <адрес> (т.12 л.д.177-180); выводами заключения бухгалтерской судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в «Приложении к техническому заданию на проектирование модернизации сетей наружного освещения <адрес>» и «Листе регистрации изменений (дополнений) к таблице результатов инвентаризации сетей наружного освещения <адрес>» определено общее количество светильников/прожекторов - не менее 21917 ед. с суммарной мощностью 5074350 Вт, в том числе с пометкой «Центр питания» - не менее 21001 ед. и мощностью 4845350 Вт, без пометки «Центр питания» - 916 ед. и мощностью 229000 Вт; определены разницы показателей между общей установленной и потребляемой мощностей системы уличного освещения <адрес>, размеры фактического числа часов горения в базовом году (т.17 л.д.13-35); выводами заключения дополнительной бухгалтерской судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, в том числе размер достигнутой экономии электроэнергии без учета величины потерь в сетях и ПРА равной 17 %, а также с учетом мощности светильников 4845,35 кВт, выявленной в результате инвентаризации оборудования, установленной актом инвентаризации и приложению к техническому заданию на проектирование модернизации сетей наружного освещения <адрес>, рассчитанного при ответе на шестой вопрос заключения экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, за период с октября 2013 года по октябрь 2017 года составляет в натуральном выражении 19 109 185,36 кВт.ч, в стоимостном выражении – 111 783 664,89 руб. (т.18 л.д.16-47); выводами заключений комплексных электротехнических, оценочных, строительно-технических экспертиз от ДД.ММ.ГГГГ о несоответствии осветительного оборудования требованиям стандарта: №.1/19 - светильников NANO-1, Ambar-2 (100 Вт) и Ambar-2 (150 Вт) (т.8 л.д.149-175), №.2/19 - светильников Philips Selenium, Opalo 2 (т.8 л.д.180-204), №.3/19 - светильников Albany-2 (45Вт) и Albany-2 (150Вт) (т.8 л.д.209-234), обнаруженные дефекты не являются критическими, а являются малозначительными, устранимыми дефектами согласно ГОСТ 15467-79, а также другими доказательствами, получившими надлежащую оценку в приговоре.
Проверив и оценив аналогичные доводам апелляционных жалоб доводы защиты и показания осужденного о его невиновности, суд в приговоре привел убедительные мотивы, по которым признал показания осужденного не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, а доводы защиты необоснованными.
Как правильно указал суд, осуществление другими организациями наряду с исполнителем инвентаризации системы городского освещения <адрес> и отсутствие специальных познаний не освобождали Апальков А.В., в силу занимаемой им должности и служебного положения, от обязанности принять необходимые меры и обеспечить надлежащий контроль за проведением инвентаризации, в том числе провести проверку достоверности информации о количестве осветительного оборудования, определении величины потерь в сетях и пускорегулирующей аппаратуре, тем более что количество осветительного оборудования, подлежащего модернизации, заявленное в муниципальном контракте, существенно отличается от выявленного в процессе инвентаризации в большую сторону. Однако, контроль за проведением инвентаризации, определением процента потерь в сетях и ПРА Апальков А.В. не осуществлялся, несмотря на наличие в штате комитета ЖКХ <адрес> специалистов различного профиля, имеющих в силу своей профессиональной подготовки возможность проверить достоверность результатов инвентаризации, что следует из приведенных выше показаний свидетелей – сотрудников ЖКХ. Более того, из показаний свидетеля С.П.А., генерального директора ООО «АйТи Энергофинанс», свидетелей Г.В.Н., С.В.Н., Ж.А.В., сотрудников ООО «ИВТБелГУ», свидетеля С.В.А., генерального директора АО «Горсвет», что расчет процента потерь в сетях и ПРА произведен самим исполнителем, правильность определения величины которого также не проверялась, документальное обоснование потерь в сетях отсутствует. Акт-расчет определения средней величины потерь, утвержденный Апальков А.В., не содержит даты его составления, не содержит сведений о том кем, по какой методике, какими приборами производились замеры потерь в сетях, обладали ли лица, составившие акт, специальными познаниями, исходя из того, что одно из лиц, подписавших акт – Н.А.В., заявил, что не только не обладает специальными познаниями в этой области, но и вообще не участвовал в замерах потерь в сетях.
Указанное обстоятельство подтвердили выводы заключения дополнительной технической судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому определено несоответствие расчетов экономии энергетического ресурса, неполное выполнение принципа сопоставимости условий расчета экономии электроэнергии, применение поправочного коэффициента не к отчетному, а к базовому периоду работы системы наружного освещения, с учетом мощности 6211 кВт, не имеющей надлежащего документального обоснования, наличие противоречий величин времени горения электрооборудования или время работы системы уличного освещения за 2012 год в муниципальном контракте № и времени работы системы уличного освещения за 2012 год в Приложении № к дополнительному соглашению № к муниципальному контракту №; определен размер достигнутой экономии с учетом мощности реально установленного оборудования с учетом применения формул муниципального контракта и дополнительного соглашения (т.7 л.д.163-218), а также выводы заключения дополнительной технической судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, в том числе приведены значения экономии электроэнергии в отчетном периоде (помесячно) за 2013 - 2017 годы, о невозможности определения величины потерь в сетях и ПРА и отсутствии должного обоснования потерям, равным 17 % (т.17 л.д.53-130).
Суд правильно согласился с выводами судебно-технических экспертиз и положил их в основу приговора, поскольку из материалов дела усматривается, что заключения эксперта соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, экспертное исследование проведено на основании постановления следователя, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию эксперта, которому разъяснены положения ст. 57 УПК РФ, перед началом проведения экспертиз он был предупрежден об уголовной ответственности. Выводы эксперта непротиворечивы, компетентны, научно обоснованы, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами, а также показаниями самого эксперта Бирюлина В.И., данными им в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, пояснившего о своем профессиональном стаже, обстоятельствах проведения экспертизы, в которой приведены значения экономии электроэнергии в отчетном периоде (помесячно) за 2013-2017 годы, полученные по формуле, предусмотренной муниципальным контрактом № и показателей мощности 4393,43 кВт.
Вопреки утверждениям осужденного и стороны защиты, каких-либо противоречий в показаниях эксперта относительно обстоятельств проведения исследования, не имеется. С учетом изложенного, оснований для признания заключений экспертизы недопустимым доказательством, у суда первой инстанции не имелось.
Суд обоснованно принял во внимание показания эксперта Бирюлина В.И. о том, что в величину потерь мощности в сетях и ПРА на момент заключения дополнительного соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ к муниципальному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ в настоящее время определить невозможно, так как установленное в то время осветительное оборудование демонтировано, его техническое состояние и режим работы неизвестны, и отверг доводы стороны защиты о том, что судом не были предприняты меры к установлению величины потерь в сетях и ПРА.
Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что, не проверив объективность полученных в результате инвентаризации данных и определения величины потерь в сетях и ПРА, Апальков А.В., действуя в нарушение ч. 2 ст. 19 Федерального закона № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности», ч. 16 приложения № Постановления Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ№, в соответствии с которым на заказчика возложены обязанности по предоставлению актуальных сведений об объекте, в том числе о количестве объектов (зданий), дате постройки, типе ограждающих конструкций, дате капитального ремонта, технических характеристиках оборудования, потребляющего энергетический ресурс, наличии приборов учета используемого энергетического ресурса, в отношении которого планируется осуществлять мероприятия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, включенные в перечень мероприятий, в нарушение п. 11.2.2 Муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с которым заказчик обязан предоставлять исполнителю актуальные сведения об объекте, в отношении которого планируется осуществлять мероприятия, направленные на энергосбережение, в нарушение запрета на изменение условий контракта, установленного ч. 4.1 и п. 6 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ, ДД.ММ.ГГГГ заключил с ООО «АйТи Энергофинанс» дополнительное соглашение № к муниципальному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ которое существенно изменило условия контракта.
Согласно ч. 4.1 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, а п. 6 ст. 9 названного закона предусматривает, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.
Как видно из материалов дела, дополнительным соглашением № от ДД.ММ.ГГГГ были существенно изменены условия муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ количество светильников увеличилось с 18401 штуки до 22 345 штук, в связи с чем мощность оборудования в базовом периоде была увеличена с 4 845,35 кВт до 6 210, 89 кВт, а также установлена величина потерь в сетях и ПРА в размере 17%, это, в свою очередь, согласно заключению бухгалтерской судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, что привело к увеличение размера экономии электроэнергии на 19 109 185,36 кВт/ч, что в стоимостном выражении составило 111 783 664,89 рублей.
При таких обстоятельствах, изменения, внесенные в названный муниципальный контракт дополнительным соглашением № от ДД.ММ.ГГГГ, противоречат вышеприведенным нормам Федерального закона № 94-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку Апальков А.В., подписавший дополнительное соглашение, не имел законных оснований для его заключения, в связи с чем соответствующие доводы апелляционных жалоб не могут быть приняты во внимание.
Несостоятельны доводы стороны защиты о том, что муниципальным контрактом № предусматривалось внесение изменений в его условия, касающиеся объема потребления энергетических ресурсов. В соответствии с п. 7.8 муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ в случае выявления неопределенных контрактом факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов, исполнитель и заказчик вносят изменения в приложение № к контракту. Однако в соответствии с условиями контракта, а также п. 6 ст. 9 ФЗ № от ДД.ММ.ГГГГ изменения в Приложение № к муниципальному контракту не вносились, а было незаконно заключено дополнительное соглашение № от ДД.ММ.ГГГГ.
Необоснованными являются ссылки стороны защиты на решения Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ о взыскании с Комитета ЖКХ <адрес> в пользу ООО «АйТи. Энергофинанс» задолженности и неустойки по муниципальному контракту № и определение от ДД.ММ.ГГГГ об утверждении мирового соглашения между Комитетом ЖКХ <адрес> и ООО «АйТи Энергофинанс» муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку нормы гражданского законодательства предписывают исполнять договоры и контракты, в установленном законом порядке не признанные недействительными либо ничтожными. Кроме того, на момент расторжения муниципального контракта ДД.ММ.ГГГГАпальков А.В. не был признан виновным в совершении инкриминируемого ему преступления.
То обстоятельство, что помимо Апальков А.В. в его отсутствие акты о достигнутой доле экономии, рассчитанные ООО «АйТи. Энергофинанс», подписывали А.А.Л. и Ц.С.М. – заместители председателя Комитета ЖКХ <адрес>, не ставит под сомнение выводы суда о виновности Апальков А.В. в совершении инкриминируемого преступления, поскольку А.А.Л. и Ц.С.М. не участвовали в подготовке и заключении муниципального контракта и дополнительного соглашения к нему, не были осведомлены о преступной деятельности последнего, а названные акты подписывали в рамках исполнения своих должностных обязанностей.
В основу приговора положены доказательства, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и исследованные в судебном заседании, в связи с чем доводы осужденного и защиты о том, что суд в приговоре сослался на недопустимые доказательства, судебная коллегия находит несостоятельными.
Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Версия осужденного, выдвинутая им в свою защиту, оценена судом должным образом и признана надуманной, противоречащей установленным судом фактическим обстоятельствам дела, с чем судебная коллегия не может не согласиться.
Анализ, положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре, при этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими, поэтому доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях, несостоятельны.
Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденного Апальков А.В., и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения не установлено.
С учетом изложенного, принимая во внимание совокупность собранных по делу доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, правильно установил фактические обстоятельства дела, дал им верную юридическую оценку, и на основе совокупности исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности Апальков А.В. в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 285 УК РФ, надлежаще мотивировав в приговоре свои выводы. Оснований для иной оценки доказательств, иной квалификации действий осужденного, не имеется.
Выводы суда относительно квалификации действий осужденного носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. При этом судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла.
Судебная коллегия не находит оснований согласиться с доводами осужденного и защиты о его невиновности в связи с отсутствием события преступления, а также состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела.
Судом первой инстанции правильно установлен круг прав и обязанностей Апальков А.В., являвшегося должностным лицом- начальником Комитета ЖКХ <адрес>, в том числе его полномочия при заключении муниципального контракта и дополнительного соглашения к нему.
По смыслу закона под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы судам следует понимать совершение таких деяний, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями.
Поскольку по делу установлено, что Апальков А.В. из иной личной заинтересованности совершил действия, которые хотя и были непосредственно связаны с его должностными полномочиями, однако объективно противоречили в ч. 2 ст. 19 Федерального закона № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности», ч. 16 приложения № Постановления Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ№, п. 11.2.2 Муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ, Федерального закона № 94-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, и эти действия повлекли за собой существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.
Доводы стороны защиты об отсутствии причинно-следственной связи между действиями осужденного и существенным нарушением прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, судебная коллегия находит неубедительным и противоречащим установленным по делу обстоятельствам, согласно которым именно в результате действий Апальков А.В. были существенно нарушены права и законные интересы граждан, а также охраняемые законом интересы общества и государства, что выразилось в подрыве авторитета органа местного самоуправления, формирования негативного к нему отношения, а также ненадлежащего исполнения мероприятия об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, предусмотренного п. 8.2 ч.1 статьи 17 №-Ф3 от ДД.ММ.ГГГГ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в целях реализации полномочий органа местного самоуправления по решению вопросов местного значения, причинении муниципальному бюджету <адрес> ущерба на сумму 111 783 664,89 рублей.
Вопреки доводам стороны защиты, по делу установлено, что действия Апальков А.В., связанные с заключением дополнительного соглашения № к муниципальному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ были совершены из иной личной заинтересованности, которая выразилась в желании карьерного роста, создании имиджа успешного руководителя, способного на решение вопросов местного значения в части реализации мероприятий, предусмотренных законодательством об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, а также сокрытии своей некомпетентности.
Доводы осужденного том, что он отказывался от должности руководителя Комитета ЖКХ <адрес>, судом первой инстанции обоснованно не были приняты во внимание, поскольку непосредственно после заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту, Апальков А.В. был назначен на указанную должность.
В соответствии с требованиями закона суд мотивировал в приговоре свое решение о переквалификации действий Апальков А.В. с ч. 3 ст. 285 УК РФ на ч. 1 ст. 285 УК РФ, и это решение судебная коллегия находит правильным, имея в виду, что суд сделал обоснованный вывод о существенных последствиях, возникших в результате совершения преступления, указав в приговоре, что они, помимо нарушений прав граждан и организаций, охраняемых законом интересов общества и государства, заключаются в причинении ущерба бюджету муниципального образования.
Вместе с тем, сумма причиненного ущерба за период с 2014 года по 2017 год в размере 111 783 664,89 рублей составляет менее 0,2 % от бюджета города за указанный промежуток времени, и ее изъятие из бюджета города не повлекло за собой тяжких последствий. Доводы апелляционного представления о наличии тяжких последствий в результате того, что из бюджета муниципального образования «<адрес>» за четырехлетний период выбыла названная сумма, носят предположительный характер и не основаны на каких-либо конкретных данных.
Суд 1-й инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, при проведении следственных и процессуальных действий по уголовному делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств недопустимыми. Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре.
В связи с доводами, приведенными осужденным и его защитниками, о том, что судом не дана надлежащая юридическая оценка действиям Н.А.В., других сотрудников комитета ЖКХ, судебная коллегия считает необходимым обратить внимание на положение части 1 статьи 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства. С учетом положения данной статьи давать юридическую оценку действиям других лиц в рамках данного уголовного дела суд не вправе.
Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденных на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не допущено.
В судебных заседаниях интересы Апальков А.В. представляли два профессиональных защитника - адвокаты Коржов Е.Н. и Раскин Л.Л. В период отсутствия адвоката Раскина Л.Л. защиту интересов осужденного Апальков А.В. осуществлял адвокат Коржов Е.Н., таким образом его право на защиту нарушено не было.
Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, представляя и исследуя доказательства, а также участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст. ст. 256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении ходатайств, заявленных стороной защиты, судебной коллегией не установлено.
Приговор суда не противоречит протоколу судебного заседания, смысл показаний допрошенных в суде лиц, исследованных материалов дела, приведены в приговоре в соответствии с данными, отраженными в протоколе судебного заседания.
Наказание ФИО1 назначено судом в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ - с учетом обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, смягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Отсутствие оснований для применения ст. 15 ч. 6, ст. 64, 73 УК РФ, необходимость назначения наказания в виде лишения свободы суд в приговоре надлежащим образом мотивировал.
Вид и размер наказания ФИО1 определены судом в пределах санкции ст. 285 ч. 1 УК РФ.
Все заслуживающие внимания обстоятельства учтены при решении вопроса о назначении ФИО1 наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному и личности осужденного.
Вместе с тем, судебная коллегия находит вынесенное в отношении а ФИО1 судебное решение подлежащим изменению.
Как усматривается из материалов дела, ФИО1 был признан виновным и осужден в том числе по ч. 1 ст. 285 УК РФ, то есть за преступление, которое, в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ, относится к категории преступлений средней тяжести.
Согласно п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ срок давности уголовного преследования за преступления средней тяжести, исчисляющийся со дня совершения преступления и до момента вступления приговора в законную силу, составляет шесть лет.
Инкриминируемое ФИО1 преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 285 УК РФ, было совершено ДД.ММ.ГГГГ, и, следовательно, на момент вынесения приговора судом первой инстанции – ДД.ММ.ГГГГ, срок давности привлечения его к уголовной ответственности за это преступление истек.
При этом судебная коллегия исходит из положений ч. 2 т. 9 УК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» с последующими изменениями и дополнениями о том, что под днем совершения преступления, с которого начинается течение и исчисление сроков давности привлечения к уголовной ответственности, следует понимать день совершения общественно-опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.
При таких обстоятельствах приговор в отношении ФИО1 в части осуждения его за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, подлежит изменению, а ФИО1 на основании ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ подлежит освобождению от назначенного ему за совершение этого преступления наказания.
Гражданский иск потерпевшего муниципального образования «<адрес>» рассмотрен судом в соответствии с требованиями ст. 1064 ГК РФ.
Следует также отметить, что освобождение ФИО1 от наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования не является основанием к отмене приговора в части взыскания с него материального ущерба.
Исходя из правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда РФ №-О от ДД.ММ.ГГГГ, №-О от ДД.ММ.ГГГГ, прекращение уголовного дела и освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением срока давности не освобождает виновного от обязательств по возмещению нанесенного ущерба и компенсации причиненного вреда и не исключает защиту потерпевшим своих прав.
При таких обстоятельствах обязанность по возмещению материального ущерба на ФИО1 возложена обоснованно.
В остальном оснований для удовлетворения апелляционного представления заместителя прокурора <адрес> Микитухо А.М., апелляционных жалоб осужденного ФИО1 и его защитника не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1изменить:
на основании п. "б" ч. 1 ст. 78 УК РФ освободить его от назначенного наказания в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в колонии-поселении за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.
В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> Микитухо А.М., апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Коржова Е.Н. – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня его вынесения в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УК РФ.
Разъяснить осужденному ФИО1 его право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции.
Председательствующий судья М.В.Сошников
Судьи Н.Г.Ларина
ФИО2
«Копия верна»:
Судья Курского областного судаН.<адрес>
