В суде первой инстанции слушал дело судья Карева А.А.
Дело № 22-506/14 г. Хабаровск
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:
председательствующего Ванеева П.В.
судей: Шорохова М.В., Рюмина В.В.
прокурора Фроловой Н.А.
представителя потерпевшего ФИО1
адвокатов Ключищевой Е.Г., Щерба А.Д.
осужденной Хоменко С.А.
при секретаре Безуглой Е.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании 24 марта 2014 г. дело по апелляционным жалобам потерпевшего ФИО1 и осужденной Хоменко С.А. на приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 19 декабря 2013г., которым
Хоменко С.А., <данные изъяты>
осуждена по ст. 159 ч.4, 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом 100 тысяч рублей. На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 4 года.
Заслушав доклад судьи Ванеева П.В., потерпевшего ФИО1 и осужденную Хоменко С.А., поддержавших доводы своих жалоб, адвокатов Щерба А.Д., просившего изменить приговор, адвоката Ключищеву Е.Г., просившую приговор отменить, прокурора Фролову Н.А., полагавшую приговор оставить без изменений, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Хоменко С.А. осуждена за то, что используя служебное положение, путем обмана похитила денежные средства в особо крупном размере.
Преступление было совершено в период ДД.ММ.ГГГГ <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Хоменко С.А. вину не признала.
В апелляционной жалобе потерпевший ФИО1, указывая на необоснованность условного осуждения, просит изменить приговор и усилить Хоменко С.А. наказание. При назначении наказания не в полной мере учтены характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденной. Суд необоснованно признал смягчающим обстоятельством частичное возмещение ущерба, сославшись на решение Арбитражного суда, в котором в счет погашения суммы долга, возникшего из необоснованного перечисления более <данные изъяты> со счета ООО «ФИО2» на счет ООО «ФИО3», было зачтено более <данные изъяты>. Суд не учел, что этот спор инициировала осужденная, доказывавшая необходимость возврата ей более <данные изъяты>., т.к. они были перечислены ООО «ФИО2» ошибочно, а не в счет погашения ущерба. Суд не учел реальность причиненного ущерба на сумму более <данные изъяты> и непризнание Хоменко вины, ее возраст смягчающим наказание обстоятельством признан необоснованно.
В апелляционной жалобе осужденная Хоменко С.А. просит приговор отменить, а уголовное дело прекратить, т.к. событие преступления отсутствует. Суд не принял во внимание, что свидетели по делу работают в одной группе компаний, непосредственно подчиняются свидетелю ФИО4, являются заинтересованными. Суд не дал оценки тому обстоятельству, что ФИО1 принял решение о зачете сумм начисленных дивидендов в счет поставки оборудования ИП ФИО1 на сумму более <данные изъяты> и с этой суммы налог на доходы физического лица (далее НДФЛ) и не удерживается. Суд не устанавливал, что свидетель ФИО11 является родственницей супруги ФИО1. В бухгалтерии ООО «ФИО2» работала ФИО5, однако суд не посчитал нужным ее допросить. Свидетели ФИО6 и ФИО7 дали показания, на основании которых нельзя сделать никаких выводов, суд их показания оценил неверно. Следствие не запросило детализацию всех телефонных переговоров, согласно которым все свидетели созванивались с ФИО4, не допросило свидетелей. Исследованное дополнительное соглашение не свидетельствует о составе преступления. Один лишь факт получения денежных средств ООО «ФИО3» не является основанием для обвинения по ст. 159 УК РФ. Она не убеждала Зайнулина перечислять деньги в виде НДФЛ на счет ООО «ФИО3». ООО «ФИО2» добровольно перечисляло деньги на счет ООО «ФИО3» по распоряжению ФИО1. Суд не учел, что она представляла в налоговых и других органах всю группу предприятий, в том числе «ФИО2». Судом смягчающими обстоятельствами не учтено отсутствие у нее собственности и проживание с больным отцом, находящимся на ее иждивении.
В дополнительных апелляционных жалобах осужденная указывает, что по делу имеет место неосновательное обогащение и просит признать недопустимым доказательством заключение эксперта. Орган расследования не допросил по ее ходатайству свидетелей. Суд не дал оценки, что ФИО4 являлся в 2010г. учредителем ООО «ФИО2», продал свою долю в уставном капитале ФИО1 и поэтому дивиденды должны были распределяться ему, а не ФИО1. Доказательств правильности исчисления дивидендов в деле нет.
В возражениях на апелляционную жалобу потерпевший ФИО1 считает, что виновность Хоменко подтверждается исследованными доказательствами и оснований для удовлетворения ее доводов не имеется.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.
Виновность осужденной Хоменко С.А. установлена собранными по делу и приведенными в приговоре доказательствами, которые были тщательно проверены в судебном заседании и верно оценены судом в их совокупности.
В подтверждение своих выводов суд обосновано сослался на показания представителя потерпевшего ФИО1 - учредителя ООО «ФИО2», о том, что летом 2010г. Хоменко С.А. предложила услуги по аудиторской проверке, в связи с чем между ООО «ФИО2» и ООО «ФИО3» был заключен договор №. Хоменко С.А. также предложила помочь при составлении налоговой декларации по доходам за 2010 год, и сдать ее в ИФНС. При этом пояснила о необходимости перечислить сумму НДФЛ в ООО «ФИО3» для последующего перечисления в ИФНС, т.к. бухгалтер ФИО11 недостаточно опытная и может ошибиться. В связи с доверительными взаимоотношениями, не сомневаясь в правомерности действий Хоменко С.А., он подписал составленное ею дополнительное соглашение к договору №. Об этом Хоменко С.А. сообщила бухгалтеру ФИО11., которая перечислила налог на его доходы в сумме более <данные изъяты> на расчетный счет ООО «ФИО3». В апреле 2012г. в районной ИФНС он узнал, что НДФЛ в указанной сумме от полученных дивидендов в бюджет не поступал. В связи с этим он уплатил НДФЛ в указанной сумме самостоятельно.
Показания ФИО1 полностью согласуются с показаниями свидетеля ФИО11., работавшей в ООО «ФИО2» главным бухгалтером и пояснившей, что до этого ее работу контролировала работавшая там же аудитор Хоменко С.А., с которой сложились доверительные отношения. Уволившись, в 2009г. Хоменко С.А. учредила ООО «ФИО3». Между ООО «ФИО2» в лице ФИО1 и ООО «ФИО3» в лице Хоменко С.А. были заключены договоры о проведении аудиторских проверок. Когда учредитель ООО «ФИО2» ФИО1 принял решение о выплатах дивидендов и удержании из них НДФЛ, было подписано дополнительное соглашение. Хоменко С.А. ей сообщила, что по условиям этого соглашения, сумму НДФЛ с дивидендов ФИО1 необходимо перечислять не в бюджет, а на счет ООО «ФИО3», заверив, что этот вопрос согласован с ФИО1. По указанию Хоменко С.А. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ она перечислила со счета ООО «ФИО2» НДФЛ с дивидендов ФИО1 в общей сумме <данные изъяты> на расчетный счет ООО «ФИО3». Весной 2012 узнала, что эти деньги Хоменко С.А. в налоговый орган не перечислила.
Показания потерпевшего ФИО1 и свидетеля ФИО11. объективно подтверждаются изъятыми и осмотренными: договорами № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ООО «ФИО3» аудиторской проверки бухгалтерской отчетности ООО «ФИО2»; дополнительным соглашением к договору № от ДД.ММ.ГГГГ о составлении ООО «ФИО3» налоговой декларации по форме 3 НДФЛ на ФИО1 по всем доходам, включая дивиденды от деятельности ООО «ФИО2»; решениями о выплате учредителю ООО «ФИО2» дивидендов и удержании с них НДФЛ; расходно-кассовыми ордерами о получении ФИО1 сумм дивидендов; платежными поручениями, выписками по банковским счетам, согласно которым со счета ООО «ФИО2» на счет ООО «ФИО3» переведены денежные средства с основанием платежа «НДФЛ с доходов, полученных налоговым резидентом РФ ФИО1 в виде дивидендов; налоговой декларацией ФИО1 и кассовыми чеками о перечислении им <данные изъяты> в ИФНС.
Вопреки доводам апелляционной жалобы суд правильно сослался на показания свидетелей ФИО6 и ФИО7 и дал им оценку в совокупности с другими доказательствами по делу.
Свидетель ФИО6, которому стало известно о том, что Хоменко в рамках заключенного договора на аудиторские услуги перевела денежные средства в виде НДФЛ ФИО1 на счет своей компании «ФИО3», пояснил, что в связи с данными обстоятельствами договорные отношения между ООО «ФИО3» и возглавляемым им ООО «ФИО8» были прекращены.
Работавшая с октября 2010г. до апреля 2011г. юрисконсультом в ООО «ФИО3» свидетель ФИО7 пояснила, что руководители предприятий, с которыми заключались договоры на проведение аудита, доверяли осужденной. При проведении правовой и бухгалтерской проверки она узнала, что в 2010-2011гг. по указанию Хоменко С.А. бухгалтером ООО «ФИО2» ФИО11 на счет ООО «ФИО3» было необоснованно и незаконно перечислено более <данные изъяты>, предназначенных для уплаты в бюджет в качестве НДФЛ на доходы ФИО1. В дальнейшем ООО «ФИО2» осуществило переуступку прав требования на сумму <данные изъяты> ООО «ФИО9», из которых более <данные изъяты> по решению Арбитражного суда были засчитаны как возврат НДФЛ по ФИО1.
Показания представителя потерпевшего и перечисленных свидетелей согласуются с дополняющими друг друга показаниями ФИО4, ФИО15, ФИО16, ФИО12 и объективно подтверждаются заключениями бухгалтерских экспертиз.
Свидетель ФИО4. пояснил, что он помог бывшему главному бухгалтеру ООО «ФИО2» Хоменко С.А., которую знает как грамотного специалиста, открыть аудиторскую компанию ООО «ФИО3» и порекомендовал ФИО1 для аудиторской проверки ООО «ФИО2». Со слов ФИО1 ему известно, что ООО «ФИО2» по просьбе Хоменко перечисляло на счет ООО «ФИО3» сумму НДФЛ, которую Хоменко не уплатила в бюджет. Финансами ООО «ФИО3» он не распоряжается.
Свидетель ФИО15., работавший до 2011г. исполнительным директором в ООО «ФИО2», рассказал о доверии учредителя ФИО1 бывшему главному бухгалтеру Хоменко С.А. В 2009г. ФИО10 учредила ООО «ФИО3», с которым ООО «ФИО2» заключило договор на оказание аудиторских услуг. В марте 2012г. стало известно, что оказывая подобные услуги ООО «ФИО9», Хоменко С.А. без ведома учредителя перевела на счет своего общества более <данные изъяты>. В связи с этим ФИО1 попросил проверить финансовую деятельность ООО «ФИО2» и ООО «ФИО3». В ходе проверки он установил, что со счета ООО «ФИО2» на счет ООО «ФИО3» был переведен НДФЛ ФИО1 на сумму более <данные изъяты> для дальнейшего перечисления в бюджет. Однако, в налоговой инспекции, куда он и ФИО1 обратились, сообщили, что деньги не поступали. Сама Хоменко С.А. документально подтвердить перечисление налога в ИФНС не смогла, сославшись на проблемы с выписками движения денег по счету ООО «ФИО3».
Свидетель ФИО16., пояснил о том, что он работал финансовым директором в ООО «ФИО2», учредитель и генеральный директор которого ФИО1 полностью доверял своему бывшему бухгалтеру и аудитору Хоменко С.А.
Свидетель ФИО12 пояснила, что по приглашению Хоменко С.А. работала аудитором в ООО «ФИО3». Бухгалтер ООО «ФИО2» в день перечисления дивидендов от прибыли предприятия ФИО1 была обязана удержать с выплаченного дохода НДФЛ и перечислить его в этот же день со счета ООО «ФИО2» в бюджет, как того требует ст. 226 Налогового Кодекса РФ. Если за налогового агента, т.е. за ООО «ФИО2» деньги будут перечислены другим лицом, то они будут числиться в инспекции, как невыясненные платежи. Обо всем этом Хоменко С.А. знала.
Аналогичные показания о порядке уплаты НДФЛ и последствиях его уплаты третьим лицом были даны в суде специалистом ФИО13 - главным государственным налоговым инспектором ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска.
По заключению экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ единственному учредителю ООО «ФИО2» ФИО1 за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ выплачены дивиденды в общей сумме <данные изъяты>., а сумма денежных средств, переведенная с расчетного счета ООО «ФИО2» на расчетный счет ООО «ФИО3» с основанием платежа «НДФЛ с доходов полученных налоговым резидентом РФ ФИО1 в виде дивидендов», составила <данные изъяты>.
Согласно выводам экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ деньги, поступившие на расчетный счет ООО «ФИО3» в качестве платежа «НДФЛ с доходов полученных налоговым резидентом РФ ФИО1 в виде дивидендов», перечислялись на выдачу заработной платы работникам ООО «ФИО3», на счет Хоменко С.А., на счет ФИО14 (арендодатель помещения, занимаемого ООО «ФИО3»), а всего в сумме не менее <данные изъяты>.
Проанализировав и оценив эти и другие изложенные в приговоре доказательства в совокупности, суд пришел к правильному выводу о том, что вина Хоменко С.А. в хищении путем обмана денежных средств ООО «ФИО2» в особо крупном размере с использованием служебного положения доказана.
Соглашаясь с такой оценкой суда, судебная коллегия находит доводы апелляционных жалоб осужденной Хоменко С.А. о том, что событие преступления отсутствует, а имеет место неосновательное обогащение, несостоятельными и надуманными с целью уйти от ответственности за содеянное.
Необоснованных отказов осужденной и ее защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не усматривается. Согласно протоколу судебного заседания осужденная не заявляла ходатайства о допросе свидетеля ФИО5, просила допросить свидетелями ФИО17, ФИО18, ФИО19 и ФИО20, обеспечив явку в судебное заседание только ФИО21. При таких данных, доводы апелляционной жалобы о том, что суд не счел нужным допрашивать Рылькову, являются не состоятельными.
Оснований считать оговором осужденной Хоменко С.А. показания представителя потерпевшего ФИО1 и свидетелей по делу, судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.
Доводы жалоб о необходимости начисления дивидендов свидетелю ФИО4, а не ФИО1, об отсутствии доказательств правильности начисления дивидендов, об их зачете ФИО1 в счет поставки оборудования, не влияют на выводы суда о доказанности вины Хоменко С.А. и правильность юридической оценки ею содеянного с учетом установленного факта поступления на счет ООО «ФИО3» более <данные изъяты> от ООО «ФИО2».
Не могут быть приняты во внимание доводы апелляционных жалоб о том, что на предварительном следствии не запрашивалась детализация телефонных переговоров, не допрашивались некоторые свидетели, поскольку решения об этом принимаются следователем, уполномоченным в соответствии со ст. 38 УПК РФ самостоятельно направлять ход расследования.
Судебная коллегия также не находит оснований для признания заключений бухгалтерских экспертиз недопустимыми доказательствами, как об этом просила осужденная в апелляционных жалобах, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при их назначении и проведении не установлено.
Действиям Хоменко С.А. по ст. 159 ч. 4 УК РФ судом дана правильная юридическая оценка.
Основное наказание с применением ст. 73 УК РФ Хоменко С.А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о личности, согласно которым осужденная характеризуется положительно, смягчающих обстоятельств, в том числе частичного возмещения материального ущерба, является справедливым и соразмерным.
Данных о том, что осужденная не имеет собственности и проживает с отцом, который находится на ее иждивении, суду представлено не было, поэтому вопрос о признании этих обстоятельств смягчающими не мог быть рассмотрен при назначении наказания.
То обстоятельство, что Хоменко С.А. в Арбитражном суде выступила истцом и оспаривала перечисление от ООО «ФИО3» в марте-апреле 2012г. более <данные изъяты> на счет ООО «ФИО9», право требования которых данному обществу переуступило ООО «ФИО2», не отменяет самого факта уменьшения причиненного преступлением материального ущерба.
Непризнание Хоменко С.А. вины, на что также обращалось внимание в апелляционной жалобе потерпевшего ФИО1, не должно учитываться при рассмотрении вопроса о наказании, так как такая позиция осужденной является способом ее защиты, не запрещенным уголовно – процессуальным законом.
С учетом изложенного оснований признать смягчающие наказание Хоменко С.А. обстоятельства неправильными, а решение суда применить условное осуждение – необоснованным, и отменить приговор вследствие чрезмерной мягкости по доводам апелляционной жалобы потерпевшего ФИО1, судебная коллегия не усматривает.
Дополнительное наказание в виде штрафа назначено Хоменко С.А. с учетом тяжести совершенного преступления, всех данных о ее личности и в соответствии с требованиями закона.
Оснований к отмене либо изменению приговора не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 19.12.2013г. в отношении Хоменко С.А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы потерпевшего ФИО1 и осужденной Хоменко С.А. – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Хабаровский краевой суд в течение 1 года со дня его вынесения в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий: Ванеев П.В.
Судьи: Шорохов М.В., Рюмин В.В.
<данные изъяты>
