Судья – Преблагин А.Г. Дело № 22-1145/2017
Докладчик – Шпанов А.С.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Архангельск 11 мая 2017 года
Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе:
председательствующего Ротькина В.Ф.,
судей Шпанова А.С. и Осиповой А.С.,
при секретаре Козловой Е.Г.,
с участием:
- прокурора отдела Архангельской областной прокуратуры Лементовской Е.В.,
- представителя ИФНС России по г. Архангельску ФИО1,
- осужденного ФИО2,
- адвоката Воронова М.Б., представившего удостоверение №, ордер №,
рассмотрела в открытом судебном заседании <дата> апелляционное представление заместителя прокурора г. Архангельска Коваевой Л.В., апелляционные жалобы адвокатов Егулемова В.В. и Воронова М.Б. на приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 31 октября 2016 года, которым
ФИО2,
родившийся <дата> в <место>,
ранее не судимый,
осужден:
- по ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы.
На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением обязанностей, способствующих исправлению.
С ФИО2 в пользу ИФНС России по г. Архангельску взыскано <_> рублей в счет возмещения имущественного ущерба.
ФИО2 признан виновным и осужден за:
- мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, то есть хищение путем обмана денежных средств ООО «<организация>», с причинением данному предприятию имущественного ущерба в сумме <_> рублей.
- уклонение от уплаты налогов с ООО «<организация>» за <период> на общую сумму <_> рублей путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, совершенное в особо крупном размере.
Преступления совершены в г. Архангельске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденный ФИО2 свою вину не признал.
Заслушав доклад судьи Шпанова А.С., изложившего содержание приговора, апелляционных жалоб и представления, выступления прокурора Лементовской Е.В. о необходимости изменения приговора по доводам представления, осужденного ФИО2 и адвоката Воронова М.Б., поддержавших доводы жалоб, мнение представителя ИФНС России по г. Архангельску ФИО1 о законности приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Архангельска Коваева Л.В., не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, не согласна с приговором суда ввиду неправильного применения уголовного закона.
Полагает, что суд, признав ФИО3 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, не учел положения ст.10 УК РФ, а именно, назначая ФИО3 наказание, не указал редакцию уголовного закона, подлежащего применению, чем фактически применил редакцию закона, действовавшего на момент совершения преступления. Вместе с тем, редакция закона от 07 марта 2011 года смягчила наказание по ч.4 ст.159 УК РФ, что улучшает положение осуждение, совершившего преступление в период с <период>.
Просит приговор изменить, признать ФИО3 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.2011 года).
В апелляционных жалобах с дополнениями адвокаты Егулемов В.В. и Воронов М.Б. не согласны с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным. Полагают, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
По преступлению, предусмотренному ч.4 ст.159 УК РФ, ссылаясь на Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», устав ООО «<организация>», Постановление Пленума Верховного Суда РФ №51 от 27.12.2007г., указывают, что единственным лицом, уполномоченным на совершение сделок от имени ООО «<организация>», являлся именно ФИО3, и никакого согласия участников общества или иных лиц на осуществление сделок не требовалось.
Вывод суда о виновности ФИО2 и обмане учредителей считают противоречащим ст.48 ГК РФ и правовой позиции Конституционного суда РФ, которая определена в п. 4.2 постановления № 34-П от 27.12.2012 г. «По делу о проверке конституционности положений п. «в» ч.ч.1 и 5 ст. 4 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и подтверждается иной правоприменительной практикой, из которой следует, что у участников общества отсутствуют какие-либо полномочия по распоряжению имуществом общества, за исключением случаев прямо предусмотренных законом или уставом общества.
Обращают внимание, что участники общества М.А., М.Е. и М.Л., а также заместитель генерального директора К.Н. и главный бухгалтер ООО «<организация>» К.Е. не могли быть обмануты ФИО3, поскольку не могли осуществлять руководство текущей деятельностью общества, не являлись владельцами имущества и иными уполномоченными лицами. При этом ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного следствия М.Е. и М.Л. не допрашивались, а допрошенная в судебном заседании представитель потерпевшего - конкурсный управляющий ООО «<организация>» Ж. указала на отсутствие каких-либо сведений об ущербе и претензий к ФИО2 со стороны ООО «<организация>».
Адвокат Воронов М.Б. в жалобе делает вывод о том, что договор с ООО «Н» № от <дата> на сумму <_> рублей не является ни сделкой с заинтересованностью, ни крупной сделкой для ООО «<организация>» и для её совершения не требовалось согласия участников общества, поскольку согласно показаниям специалиста ФИО4 порог, с которого сделка будет считаться крупной, составляет <_> рублей, это 25% от общей балансовой стоимости активов ООО «<организация>» на <дата> Кроме того, инициатором заключения данного договора являлся М.А.
Ссылается на выписки по счету ООО «Н» о движении денежных средств, согласно которым более чем за 2,5 месяца до платежа, вменяемого в вину ФИО3 с личного счета М.А., как индивидуального предпринимателя, на счет ООО «Н» было перечислено <_> рублей <_> копеек. Данные доказательства подтверждают факт наличия личных взаимоотношений между этой организацией и М.А. и опровергают показания М.А. о том, что данная организация ему не знакома.
Согласно сведениям из выписки о движении денежных средств за период с <дата> по <дата> по счету ООО «Б» <дата> и <дата> с данного счета на счет ООО «СП» было перечислено <_> рублей за оплату автомобиля <марка>, на счет ИП И. – <_> рублей за оплату материалов. Свидетели Д. и О. подтвердили, что данные средства пошли на оплату материалов и ремонт автомобиля <марка1>, который был представлен М.А. Данные сведения подтверждаются и актом выездной налоговой проверки от <дата>.
Делает вывод о системном характере использования М.А. компаний, с которыми ООО «<организация>» заключали договоры, для оплаты своих личных нужд.
Представитель потерпевшего ООО «<организация>» конкурсный управляющий Ж. по сделкам с ООО «Н» сообщила, что балансовая стоимость активов общества была около <_> рублей и данные сделки не являются крупными для ООО «<организация>». Исковые требования конкурсный управляющий не поддержала.
Ссылаясь на решение общего собрания кредиторов ООО «<организация>» и вступившее в силу определение Арбитражного суда Архангельской области от 23 октября 2015 года по делу № А05-3413/2013, указывает на отсутствие каких-либо сведений о причинении ФИО3 какого-либо ущерба ООО «<организация>», а также каких-либо претензий у общества к ФИО3.
Высказывает мнение о нарушении требований ст.20 УПК РФ при вынесении постановления от <дата> о возбуждения уголовного дела по ч.4 ст.159 УК РФ, поскольку фактически уголовное дело частно-публичного обвинения было возбуждено в отношении руководителя ООО «<организация>» ФИО3 при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя.
По преступлению, предусмотренному п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ, ссылаясь на постановление Пленума Верховного суда РФ № 64 от 28.12.2006 г. «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» указывают, что данные преступления могут совершаться только с прямым умыслом, тогда как обвинением не представлено никаких доказательств наличия у ФИО3 прямого умысла.
Полагают лишним включение в объем обвинения суммы налогов по ООО «Р» <место> и ОАО «А», расходы по которым не оспариваются ни обвинением, ни налоговым органом.
Ссылаясь на заключение специалистов ООО «Аудит-Проф» адвокат Воронов М.Б. указал, что общая сумма налогов, предъявленная ФИО3 составляет <_> рублей, в эту сумму входит сумма налогов по работам, выполненным ОАО «А» - <_> рублей <_> копеек, сумма налогов по расходам по поставке дизельных двигателей и их наладке (ООО «Р» <место>) – <_> рублей <_> копейки, сумма налогов по налоговым декларациям по НДС, поступившие <дата> – <_> рублей. При этом каждая из указанных сумм оспаривается стороной защиты и исключение их как вместе, так и каждой по отдельности, влечет за собой невозможность квалификации действий ФИО3 по ч.2 ст.199 УК РФ, так как остаток будет меньше 15 млн. рублей, то есть суммы, которая в соответствии с п.1 примечания к ст.199 УК РФ является особо крупным размером.
Отмечает, что суд, признавая ФИО3 виновным в уклонении по уплате сумм налогов по расходам на ООО «К», ООО «О», ООО «Э», ИП П., ИП А., ООО «Э1», ООО «Г», ООО «А1», ООО «Э2», ООО «П» ЗАО «Э3», ООО «А2», не исследовал ни одного доказательства, подтверждающего выводы суда.
Согласно показаний свидетелей П.Д., К.Ф., Б.А. основным лицом, которое принимало решения относительно выполнения ремонта на судах ООО «<организация>» был М.А. Более того, из выписок по расчетным счетам ООО «Б» и ООО «Н», акта выездной налоговой проверки, показаний свидетеля Д. видно, что М.А. имеет прямое отношение к компаниям, сделки с которыми суд квалифицировал, как направленные на уклонение от уплаты налогов.
Указывает на отсутствие каких-либо доказательств связи ФИО3 с О. и связанными с ней компаниями, и напротив, говорит о том, что, связь М.А. с указанными компаниями подтверждается представленными материалами.
Ссылается на показания свидетеля К.Е., которая в период с <период> была главным бухгалтером ООО «<организация>». Из её показаний следует, что налоговую отчетность ООО «<организация>» готовила и сдавала в ИФНС России по г. Архангельску она сама, при этом никаких указаний по налоговой отчетности от ФИО3 не поступало, никакой электронной подписи на ФИО3 для подачи в налоговый орган не оформлялось. Документы, которые она принимала к учету привозили разные люди, что опровергает доводы обвинения о том, что это делал исключительно ФИО3. Кроме того, показала, что не исключает возможность подписания части налоговой отчетности иным лицом, что подтверждается актом почерковедческого исследования, согласно которому подписи в налоговых декларациях за 24 налоговый период <дата> г., 23 и 24 налоговые периоды <дата> г., и на доверенности ООО «<организация>», ФИО3 не принадлежат, в связи с чем осуждение ФИО3 за внесение ложных сведений в налоговые декларации является необоснованным и суммы налогов в указанных декларациях подлежат исключению. Отмечает, что данные налоговые декларация поступили в налоговый орган в один день <дата> и имеют последовательные регистрационные номера.
Указывает на грубое нарушение методик проводимого в ходе следствия почерковедческого исследования, что привело к неверным выводам, в связи с чем заключение эксперта № от <дата> является недопустимым доказательством.
Адвокат Егулемов В.В., ссылаясь на ст.1064 ГК РФ, п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 28.12.2006, п.1 ст.45, ст.143 НК РФ и правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в определении от 22.01.2004 г.№41-О, указывает на возникновение ущерба в виде недополученных налоговых платежей только из противоправных действий юридического лица, в связи с чем требования налогового органа не могут быть предъявлены к ФИО3, как к физическому лицу, поэтому исковые требования ИФНС России по г. Архангельску к ФИО3 являются необоснованными.
Просят приговор отменить, по преступлениям, предусмотренным ч.4 ст.159 и п.«б» ч.2 ст.199 УК РФ ФИО2 оправдать, в части удовлетворения исковых требований ИФНС России по г. Архангельску - отказать
В письменных возражениях на апелляционные жалобы начальник ИФНС России по г. Архангельску ФИО5 просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.
Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит, что выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении хищения путем обмана денежных средств ООО «<организация>», с причинением данному предприятию имущественного ущерба в сумме <_> рублей, а также в уклонении от уплаты налогов с ООО «<организация>» за <период> года на общую сумму <_> рублей путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на представленных сторонами, проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных и надлежаще мотивированных в приговоре.
Утверждения ФИО3 и его защитников об отсутствии в действиях осужденного состава преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ, его невиновности в совершении мошенничества, организации М.А. сделки по ремонту баржи <_> между ООО «<организация>» и ООО «Н», судом при постановлении приговора проверялись и обоснованно отвергнуты.
Так, в соответствии с протоколом общего собрания участников от <дата>, приказом № от <дата>, Уставом ООО «<организация>» именно ФИО2 являлся генеральным директором ООО «<организация>», имел право первой подписи в бухгалтерских и банковских документах, право действовать от имени Общества без доверенности, представлять его интересы, совершать сделки. Достоверно зная, что работы по договору исполнены не будут, заключил фиктивный договор № от <дата> на оказание услуг по ремонту баржи <_> между ООО «<организация>» и ООО «Н», стоимостью работ <_> рублей, подписал акт № от <дата> о принятии ООО «<организация>» услуг по ремонту баржи <_>, тем самым оформил первичные учетные документы, необходимые для обоснования перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «<организация>». Предоставил указанные фиктивные документы главному бухгалтеру ООО «<организация>» К.Е., которая на их основании оформила платежное поручение № от <дата> на перечисление <_> рублей на расчетный счет ООО «Н», передала его на подпись заместителю генерального директора ООО «<организация>» К.Н., в результате чего <дата> в Архангельском ОСБ № 8637 была осуществлена банковская операция по перечислению <_> рублей на расчетный счет ООО «Н». В дальнейшем, по просьбе ФИО3 денежные средства в сумме <_> рублей были перечислены О. со счета ООО «Н» на счет ООО «ТЦ» в счет оплаты за приобретение автомобиля <марка2> на супругу осужденного - З.Е.
Установленные судом обстоятельства объективно подтверждаются неоднократными показаниями О., данными ею на предварительном следствии, в которых последовательно указывала, что она осуществляла фактическое руководство ООО «Н», номинальным учредителем и руководителем являлась К. Никакой производственной деятельности ООО «Н» не вело, занималось оказанием услуг для сторонних организаций по выводу денежных средств из оборота с целью последующего их обналичивания и возврата руководству данных фирм. За данную помощь она получала вознаграждение в виде 2,5 процентов от суммы сделки. В <период>, к ней обратился ФИО3 с просьбой о заключении фиктивного договора с ООО «Н» по ремонту баржи <_>. <дата> ФИО3 привез к ней домой составленный договор на оказание услуг по ремонту, согласно которого ООО «Н» брало на себя обязательство по ремонту баржи <_>. Договор заключался между генеральным директором ООО «<организация>» ФИО2 и директором ООО «Н» К. При этом ФИО2 через Г.В., своего знакомого, передал ей счет № от <дата>, акт № от <дата> по ремонту баржи <_> и исполнительную ведомость по ремонту баржи <_>. Счет-фактуру № от <дата> по просьбе ФИО3 сделала она. Одномоментно подписав документы от имени К., она передала их Г.В.. Какие-либо работы ООО «Н» по ремонту баржи <_> не производило. Из поступивших денежных средств в сумме <_> рублей по платёжному поручению от ООО «<организация>» деньги в сумме <_> рублей 00 копеек она по просьбе ФИО3 перечислила на счет ООО «ТЦ» в <место>. ФИО3 пояснил ей, что данные денежные средства необходимы для оплаты за приобретаемый на имя З.Е. автомобиль <марка2>. Остаток в сумме <_> рублей она обналичила и вернула ФИО3 через Г.В..
М.А. она знает, фиктивных договоров с ним не заключала. В период <период> годов М.А. очень сильно пил запоями, фактически самоустранился от участия в деятельности ООО «<организация>».
ООО «Н» никаких договоров займа с ФИО3 и его женой не заключало, денежные средства им не передавало, З-вы никаких денег не возвращали. Договор займа на сумму <_> рублей между ООО «Н» и З.Е. от <дата>, квитанции к приходным кассовым ордерам № от <дата> на сумму <_> рублей и № от <дата> на сумму <_> рублей, являлись фиктивными, были оформлены по просьбе ФИО3 и переданы ему, существовали только на бумаге, каких-либо последствий не имели, денежные средства по ним в ООО «Н» не поступали.
Вопреки мнению стороны защиты о даче О. изобличающих ФИО3 показаний на допросах под давлением и правдивости её показаний в судебном заседании, суд первой инстанции обоснованно признал достоверными изложенные выше показания О., поскольку данные показания она подтвердила в ходе очной ставки с ФИО3 (т.23 л.д.75-78), проведенной в присутствии защитника Зигаева адвоката Воронова М.Б. в условиях, исключающих оказание на неё какого-либо давления.
Кроме того показания О. объективно согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами.
Свидетель Н.С.. в суде пояснил, что производственной, бухгалтерской и финансовой деятельностью ООО «<организация>» в <период> годах занимался генеральный директор ФИО3. М.А. касался только вопросов в сфере кредитов, долгов организации, так как в остальном ничего не понимал и злоупотреблял спиртным.
Работавшая в ООО «<организация>» в должности главного бухгалтера с <период> свидетель К.Е. пояснила, что фактически осуществляла свою деятельность на дому. Кто конкретно привез документы по договору с ООО «Н» № от <дата> на сумму <_> рублей она не помнит. Однако документы ей могли привезти ФИО3, К.Н., П.Д., либо К.Ф.. М.А. ей документы не привозил.
Свидетель К.Н., работавший в период <период> в ООО «<организация>» заместителем генерального директора показал, что он обладал правом подписи платежных поручений. О необходимости подписания платежного поручения в адрес ООО «Н» ему сообщила главный бухгалтер. Договора с ООО «Н» от <дата> на ремонт баржи <_> и других документов по ней он не видел. По поводу приобретения автомашины ФИО3 знает, что тот обзванивал автосалоны.
Показания О. о том, что именно она подписала переданные ей ФИО3 договор № от <дата> на оказание услуг по ремонту, договорную ведомость на ремонт баржи <_>, счет № от <дата>, исполнительную ведомость по ремонту баржи <_>, счет-фактуру № от <дата>, акт № от <дата>, согласуются с выводом, изложенным в заключении эксперта от <дата>№, что подписи в указанных документах выполнены не К. (т.21 л.д.12-14).
Достоверность показаний О. о знакомстве ФИО3 с Г.В. подтверждается протоколом осмотра предметов, в ходе которых, в изъятом при обыске по месту жительства Г.В. сотовом телефоне, среди контактов имеются абонентские номера сотовых телефонов О. («О.<номер абонента><номер абонента>») и ФИО2 («ФИО2<номер абонента><номер абонента>») (т.17 л.д.40-64, 66-67),
Изготовление именно ФИО3 фиктивных документов на оказание услуг по ремонту баржи <_> между ООО «<организация>» и ООО «Н», нашло свое подтверждение в заключении эксперта от <дата>№, согласно которому подписи от имени ФИО2 в договоре на оказание услуг по ремонту № от <дата>, договорной ведомости на ремонт баржи <_>, исполнительной ведомости по ремонту баржи <_>, акте № от <дата> выполнены ФИО2 (т.21 л.д.92-111).
Фиктивность заключенного ФИО3 договора № от <дата> на оказание услуг по ремонту баржи <_> между ООО «<организация>» и ООО «Н», стоимостью работ <_> рублей правильно установлена судом на основании:
- показаний свидетеля М.А., согласно которым баржа <_> в <дата> году стояла в акватории ОАО «А». <дата> он заключил договор с ООО «<организация>» на передачу в аренду баржи <_> без экипажа сроком на 5 лет с правом в межнавигационный период при невозможности эксплуатации судна вывести его из эксплуатации и перевести в режим зимнего отстоя. Поскольку баржа <_> была в плохом состоянии, и в связи с окончанием навигации, он решил продать баржу на металлолом, в связи с чем и заключил договор с ООО «Э4», продав баржу <_> на распиловку на металлолом. О том, что ООО «<организация>» в лице ФИО2 заключило договор на ремонт баржи <_> от <дата> на сумму <_> рублей, он не знал. На <дата> баржа <_> была в плохом состоянии, она не эксплуатировалась (т. 22 л.д. 18-20, 22-25, 32-34).
- показаний свидетеля К.Ф., который с <период> года он работал в ООО «<организация>» в должности заместителя генерального директора по технической части. К.Ф. пояснил, что у ООО «<организация>» среди судов была, в том числе баржа <_>. О ее ремонте ему ничего не известно.
- показаний свидетеля М.В. о том, что баржа <_> стояла в акватории А на отстое в период с <дата> по <дата>, после чего была уведена с акватории ОАО «А». Данная баржа точно не ремонтировалась ОАО «А», в том числе на слипе. До <дата> года, пока генеральным директором ООО «<организация>» был ФИО2, вопросы, касающиеся ремонта флота ООО «<организация>» решал именно ФИО3, а также К.Ф.. Все вопросы по судам ООО «<организация>» он всегда решал с ФИО6. По предъявленному договору от <дата>№ на сумму <_> рублей между ООО «<организация>» и ООО «Н» по ремонту баржи <_> пояснил, что для перечисленных в ведомостях работ по ремонту ледового пояса по всех работам необходимо поднятие судна на слип.
- заключения специалиста от <дата>№, согласно которому документы ООО <организация>» не подтверждают реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «Н» в части ремонта баржи <_>. В бухгалтерском учете ООО «<организация>» стоимость работ отражена <дата> в размере <_> рубль <_> копейки. Оплата работ произведена по платежному поручению от <дата>№ на сумму <_> рублей (т. 21 л.д. 145-183).
Из платежного поручения № следует, что ООО «<организация>» <дата> перечислило с расчетного счета №, открытого в Архангельском ОСБ № 8637 <_> рублей на расчетный счет ООО «Н» №, открытый в Архангельском ОСБ № 8637, в качестве предоплаты за ремонт баржи <_>. (т.20 л.д.123-174, 248-261).
Факт приобретения Зигаевым автомобиля «<марка2>» на имя своей жены на денежные средства, перечисленные по фиктивному договору в ООО «Н» подтверждается:
- договором № от <дата> между ООО «ТЦ» в лице Б.А. (Продавец) и З.Е. (Покупатель) на продажу-приобретение автомобиля «<марка2>» VIN: № за <_> рублей;
- счетом № от <дата>, выставленным ООО «ТЦ» З.Е. для оплаты за транспортное средство <марка2> VIN: №;
- актом приема-передачи транспортного средства от <дата> к договору № от <дата>;
–платежным поручением № от <дата> по перечислению ООО «Н» <_> рублей со счета № в Архангельском ОСБ № 8637 на счет ООО «ТЦ» (счет №) в счет оплаты по счету № от <дата> по договору № от <дата> в т.ч. НДС <_> рублей;
–письмом ООО «Н» в лице К. от <дата> в адрес ООО «ТЦ» с просьбой считать платеж по п/п № от <дата> на сумму <_> рублей согласно счету № от <дата> за З.Е. оплатой за автомобиль <марка2> VIN:№;
– приложением № к договору № от <дата> о передаче ООО «ТЦ» и принятии З.Е. автомобиля «<марка2>» VIN: № за <_> рублей;
–товарной накладной № от <дата> поставщика ООО «ТЦ», плательщик и грузополучатель З.Е., на автомобиль <марка2> VIN:№ стоимостью <_> рублей, НДС <_> рублей, всего стоимостью <_> рублей;
- паспортом технического средства – автомобиля <марка2> VIN:№.
Таким образом, исследованные в судебном заседании и приведенные в приговоре доказательства со всей очевидностью свидетельствуют о том, что ФИО3, имея умысел на хищение денежных средств ООО «<организация>» в особо крупном размере, путем обмана учредителей, заместителя генерального директора и главного бухгалтера ООО «<организация>», с использованием своего служебного положения, договорился с О., осуществляющей фактическое руководство ООО «Н», о перечислении для него на расчетный счет данного Общества со счета ООО «<организация>» денежных средств в сумме <_> рублей, оформил первичные учетные документы, необходимые для обоснования перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «<организация>», предоставил их главному бухгалтеру ООО «<организация>». В результате действий ФИО3 <дата> денежные средства в сумме <_> рублей были перечислены на расчетный счет ООО «Н», а в дальнейшем со счета ООО «Н» были перечислены на счет ООО «ТЦ» в счет оплаты за приобретение автомобиля на супругу осужденного.
Доводы стороны защиты об отсутствии необходимости получения ФИО3 согласия других участников ООО «<организация>» на совершение сделки по ремонту арендуемого имущества и оплаты произведенных работ, а также доводы о незначительности для ООО «<организация>» размера похищенных ФИО3 денежных средств, юридического значения для определения преступного характера действий ФИО3 не имеют.
Как следует из учредительного договора от <дата>, устава ООО «<организация>», протокола общего собрания от <дата>, учредительного договора (новая редакция) от <дата>, приказа № от <дата>, не смотря на то, что ФИО3 как генеральный директор являлся единоличным исполнительным органом, имел право самостоятельного принятия решений в рамках своей деятельности, он не был единоличным владельцем имущества ООО «<организация>», обладал лишь 25 % доли уставного капитала Общества, обязан был действовать в его интересах, поэтому любой ущерб, причиненный действиями ФИО3 не может признаваться лишь его убытками, а является ущербом другим соучредителям и Обществу в целом.
В соответствие с примечанием 4 к статье 158 УК РФ особо крупным размером в статьях главы 21 УК РФ признается стоимость имущества, превышающая 1 000 000 рублей. Поскольку в результате мошеннических действий ФИО3 ООО «<организация>» причинен ущерб на сумму, превышающую 1 000 000 рублей, его действия образуют состав мошенничества по признаку особо крупного размера независимо от доли в общей балансовой стоимости активов данного Общества.
Что касается ссылки стороны защиты на позицию представителя потерпевшего - конкурсного управляющего ООО «<организация>» Ж. об отсутствии сведений об ущербе и претензиях ФИО3, то судебная коллегия отмечает, что указанная позиция основывается на наличии в ООО «<организация>» фиктивных первичных учетных документов, подтверждающих сделку по ремонту баржи <_> между ООО «<организация>» и ООО «Н» и отраженных результатов в виде выполненных работ.
Оценив все представленные сторонами доказательства, суд обоснованно установил вину ФИО3 в совершении мошенничества, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.
В то же время, квалифицируя действия виновного по ст.159 ч.4 УК РФ, суд не учел положения ст.10 УК РФ, предусматривающие необходимость применения уголовного закона, смягчающего наказание или иным образом улучшающего положение лица, совершившего преступление.
Приговором правильно установлено, что данное преступление совершено ФИО3 в период с <дата>, то есть в период действия редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ.
Вместе с тем, Федеральным законом от 07.03.2011 № 26-ФЗ в санкции части 4 статьи 159 УК РФ исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы, что улучшает положение осужденного и поэтому указанная редакция уголовного закона подлежала применению при постановлении приговора в отношении ФИО3.
Мнение защитника осужденного о нарушении органом предварительного расследования требований уголовно-процессуального закона при возбуждении данного уголовного дела, является ошибочным.
Согласно ч.3 ст.20 УПК РФ к уголовным делам частно-публичного обвинения относятся уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьей 159 УК РФ, если они совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности. Данные дела возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат.
Вместе с тем положения части 4 статьи 20 УПК РФ предусматривают возможность возбуждения уголовного дела о любом преступлении и при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя, если данное преступление совершено лицом, данные о котором на момент вынесения постановления не известны.
Из постановления о возбуждении уголовного дела № от <дата> следует, что данное уголовное дело было возбуждено по признакам преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ и ч.2 ст.174.1 УК РФ в отношении неустановленного лица, то есть в полном соответствии с требованиями ч.4 ст.20 УПК РФ. При этом мнение автора апелляционной жалобы о фактическом возбуждении уголовного дела в отношении именно ФИО3, является предположением и самим содержанием постановления не подтверждается.
Не может согласиться судебная коллегия и с мнением стороны защиты о недоказанности вины ФИО3 и отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.199 УПК РФ.
В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 28.12.2006г. №64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» под уклонением от уплаты налогов и сборов, ответственность за которое предусмотрена ст.199 УК РФ понимаются умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшее полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему РФ.
Способами уклонения от уплаты налогов и сборов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы, представление которых является обязательным, заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или указанных документов. Под включением в налоговую декларацию или иные документы, представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений следует понимать умышленное указание в них любых не соответствующих действительности данных об объекте налогообложения, расчете налоговой базы, наличии налоговых льгот или вычетов и любой иной информации влияющей на правильное исчисление и уплату налогов и сборов.
Включением в налоговую декларацию или иные обязательные для представления документы заведомо ложных сведений может выражаться в умышленном неотражении в них данных о доходах из определенных источников налогообложения, в уменьшении действительного размера дохода, искажении размеров произведенных расходов, которые учитываются при исчислении налогов (например, расходы, вычитаемые при определении совокупного налогооблагаемого дохода). К заведомо ложным сведениям могут быть также отнесены не соответствующие действительности данные о времени (периоде) понесенных расходов, полученных доходов, искажение в расчетах физических показателей, характеризующих определенный вид деятельности, при уплате ЕНВД и т.п.
Вывод суда о доказанности вины ФИО3 в уклонении от уплаты налогов с организации путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, совершенном в особо крупном размере основано на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.
Так, согласно заключению специалиста от <дата>№, в период с <дата> по <дата> между ООО «<организация>» и организациями: ООО «Б», ОАО «А», ООО «а», ООО «И», ООО «Н», ООО «С1», ООО «С2» заключались договоры подряда, договоры на оказание услуг, по ремонту барж и теплоходов, а также по отстою судов, подписывались акты выполненных работ, а за оказанные услуги (поставленный товар) последними выставлялись акты (товарные накладные) и счета-фактуры. Всего за период с <дата> по <дата> в бухгалтерском учете ООО «<организация>» отражено выполнение работ, оказанных услуг, поступление товара от вышеперечисленных организаций на сумму <_> рублей с учетом НДС, а именно: по взаимоотношениям с ООО «Б» - <_> рублей; по взаимоотношениям с ООО «а» - <_> рублей; по взаимоотношениям с ООО «И» - <_> рублей; по взаимоотношениям с ООО «Н» - <_> рублей; по взаимоотношениям с ООО «С1» - <_> рублей; по взаимоотношениям с ООО «С2» - <_> рублей; по взаимоотношениям с ООО «А» - <_> рублей. В нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ ООО «<организация>» включило в состав расходов для целей налогообложения недостоверные затраты по взаимоотношениям с организациями ООО «Б», ООО «а», ООО «И», ООО «Н», ООО «С1», ООО «С2», ОАО «А», в том числе по ремонту, модернизации и переквалификации судов, в то время как все виды работ в полном объеме, либо частично, проводились силами ОАО «А» и связанные с ними расходы также включены ООО «<организация>» в состав расходов для целей налогообложения. Документы ООО «<организация>» не подтверждают реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «Б» в части ремонта барж <1>, <2>, теплохода <название>, что привело к завышению расходов для целей исчисления налога на прибыль в <дата> на <_> рублей. Документы ООО «<организация> не подтверждают реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «а» в части ремонта теплохода <название>, что привело к завышению расходов для целей исчисления налога на прибыль в <дата> на <_> рублей. Документы ООО «<организация>» не подтверждают реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «И» в части ремонта теплохода <название>, что привело к завышению расходов для целей исчисления налога на прибыль в <дата> на <_> рублей. Документы ООО «<организация>» не подтверждают реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «Н» в части ремонта баржи <_>, что привело к завышению расходов для целей исчисления налога на прибыль в <дата> на <_> рублей. Документы ООО «<организация>» не подтверждают реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «С1» в части ремонта теплоходов «У» и «Л», что привело к завышению расходов для целей исчисления налога на прибыль в <дата> на <_> рублей. Документы ООО «<организация>» не подтверждают реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «С2» в части ремонта теплохода «Л» и приобретения для него дизельгенератора, что привело к завышению расходов для целей исчисления налога на прибыль: <дата> на <_> рублей, в <дата> на <_> рублей. Документы ООО «<организация>» не подтверждают реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ОАО «А» в части ремонта теплохода «Л», ремонта баржи <3> и ее стоянки, а также буксировке баржи <_>, что привело к завышению расходов для целей исчисления налога на прибыль: в <дата> на <_> рублей, в <дата> на <_> рублей. В нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ ООО «<организация>» необосновано включило в состав расходов для целей налогообложения стоимость комплектующих и расходных материалов для теплохода «<П1>», а также стоимость транспортных расходов в <дата> году в размере <_> рублей. В результате указанного нарушения завышены расходы для целей исчисления налога на прибыль в <дата> на <_> рублей. В нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ ООО «<организация>» необоснованно включило в состав расходов для целей налогообложения прибыли: стоимость материалов, запчастей и деталей на восстановление отдельных узлов и агрегатов теплохода «Л»: <дата> в размере <_> и в <дата> в размере <_> рублей; стоимость расходов по внеочередному освидетельствованию и техническому наблюдению за ремонтом теплохода «Л» в <дата> году в размере <_> рублей. В результате указанного нарушения, завышены расходы для целей исчисления налога на прибыль: в <дата> на <_> рублей, в <дата> на <_> рублей. В нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 5 статьи 270, пункта 1 статьи 256, пункта 1 статьи 258 Налогового Кодекса РФ ООО «<организация>» необоснованно включило в состав расходов для целей налогообложения стоимость услуг, оказанных ОАО «А»: в <дата> году: стоимость работ на ремонт баржи <1> в размере <_> рублей, стоимость работ на ремонт баржи <4> в размере <_> рублей; в <дата> году: стоимость работ на ремонт баржи <1> в размере <_> рублей. В результате указанного нарушения завышены расходы для целей исчисления налога на прибыль: в <дата> году на <_> рублей, в <дата> году на <_> рублей. В результате вышеуказанных нарушений завышены расходы для целей исчисления налога на прибыль в размере <_> рублей: в <дата> году – <_> рублей (сумма); в <дата> году – <_> рублей (сумма). В нарушение пункта 1 статьи 172, пунктов 2, 5, 6 статьи 169 Налогового Кодекса РФ ООО «<организация>» включило в состав налоговых вычетов суммы НДС по счетам-фактурам, содержащим недостоверную информацию по нарушениям, изложенным в налоге на прибыль настоящего заключения. В результате вышеуказанных нарушений завышены налоговые вычеты в размере <_> рублей: в 3 квартале <дата> года – <_> рублей; в 4 квартале <дата> года – <_> рублей; во 2 квартале <дата> года – <_> рублей; в 3 квартале <_> года – <_> рублей; в 4 квартале <дата> года – <_> рублей; в 1 квартале <дата> года – <_> рублей. В результате нарушений: в период руководства ООО «<организация>» генерального директора ФИО2 с <дата> по <дата> сумма неуплаченных налогов составила <_> рублей, а именно: неуплата налога на прибыль за <дата> г. составила <_> рублей, в том числе по сроку уплаты <дата>; неуплата налога на добавленную стоимость составила <_> рублей, в том числе: за 3 квартал <дата> г. – <_> рублей, в том числе: по сроку уплаты <дата> – <_> рублей;- по сроку уплаты <дата> – <_> рублей;- по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; за 4 квартал <дата> г. – <_> рублей, в том числе: по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; за 3 квартал <дата> г. – <_> рублей: по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; за 4 квартал <дата> г. - <_> рублей: по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; по сроку уплаты <дата> – <_> рублей; сумма налога на добавленную стоимость неправомерно предъявленного к возмещению в размере <_> рублей: за 2 квартал <дата> года – <_> рублей. Согласно представленных ООО «<организация>» за указанный период налоговых деклараций, организацией заявлены к уплате в бюджет следующие суммы налогов: налог на прибыль за <дата> год – <_> рублей; единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системой налогообложения за период с <дата> по <дата> – <_> рулей; налог на добавленную стоимость за <дата> – <_> рублей; налог на имущество за <дата> – <_> рублей. Таким образом, в период руководства ФИО2 с <дата> по <дата> сумма неуплаченных налога на прибыль и налога на добавленную стоимость составляет <_> руб., что соответствует суммовому критерию части 2 статьи 199 Уголовного Кодекса РФ, так как за период в пределах трех финансовых лет подряд превышает 10 000 000 рублей, при этом доля неуплаченных налогов превышает 20 процентов подлежащих уплате сумм налогов (т.21 л.д.145-183).
Выводы специалиста полностью согласуются с результатами выездной налоговой проверки ООО «<организация>», изложенными в акте ИФНС России по г. Архангельску от <дата>№ и решением ИФНС России по г. Архангельску от <дата>№ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которым сделаны выводы и принято решение в отношении ООО «<организация>» по поводу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организации за период с <дата> по <дата>, налога на добавленную стоимость за период с <дата> по <дата>; установлена неуплата налога на добавленную стоимость в сумме <_> руб., налога на прибыль организации в сумме <_> рублей (т. 4 л.д. 1-250, т. 5 л.д. 1-236, т. 6 л.д. 1-244, т. 7 л.д. 1-186, т. 8 л.д. 1-217, т. 20 л.д. 248-261) Указанные акт и решение ИФНС России по Архангельску ни ФИО3, ни другими лицами не оспорены.
Кроме того заключение специалиста полностью подтверждается приведенными в приговоре показаниями свидетелей, финансовыми и иными документами ООО «<организация>» ООО «Б», ООО «а», ООО «И», ООО «Н», ООО «С1», ООО «С2», ОАО «А».
При этом стороной защиты в апелляционной жалобе не оспаривается, что ООО «<организация>» по договорам подряда, заключенными с организациями ООО «Б», ООО «а», ООО «Н», ООО «С1» фактически не осуществляло расходы, связанные с ремонтом судов: баржа <1>, баржа «<2>, теплоход «<название>», баржа <_>, теплоход «У», теплоход «Л», баржа «<3>, баржа <4>, в результате чего, в бухгалтерскую и налоговую отчетность были включены ложные сведения о несуществующих расходах, якобы понесенных ООО «<организация>» по договорам на выполнение ремонтных работ с организациями ООО «Б», ООО «а», ООО «Н», ООО «С1», для целей исчисления налога на прибыль. По вышеуказанным ничтожным сделкам, в нарушение пункта 1 статьи 172, пунктов 2, 5, 6 статьи 169 Налогового Кодекса РФ неправомерно включены в состав налоговых вычетов ООО «<организация>» суммы НДС по счетам-фактурам, содержащим недостоверную информацию, предъявленным ООО «Б», ООО «а», ООО «С1», ООО «Н», что повлекло уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость.
При этом утверждение стороны защиты о непричастности к этим противоправным действиям ФИО3 несостоятельно и опровергается исследованными доказательствами.
Так, согласно показаниям свидетеля М.А., ФИО3 <дата> был назначен генеральным директором ООО «<организация>», и с того же момента вошел в состав учредителей. В должностные обязанности ФИО3 как генерального директора, входили обязанности, установленные Уставом общества, непосредственное управление деятельностью предприятия, ФИО3 обладал правом подписи финансовых и банковских документов, отчетности перед налоговыми органами и другое. Он во время работы ФИО3 генеральным директором никакой производственной, управленческой и иной деятельности на данном предприятии не осуществлял. Все финансовые, налоговые документы подписывались ФИО3, он с их содержанием не знакомился, не знал, что ООО «<организация>» в лице ФИО3 заключало фиктивные договоры с ООО «Б», ООО «а», ООО «И», ООО «С1», ООО «Н», ООО «С2», ОАО «А», предназначенными для ухода от уплаты налогов (т.22 л.д.18-20,22-25,32-34).
В ходе очной ставки с ФИО7 полностью подтвердил свои показания о том, что в <период1> не участвовал в финансово-хозяйственной деятельности ООО «<организация>», никаких договоров с ООО «С1», ООО «Б», ООО «а», ООО «И», ООО «Н», ООО «С2» он не заключал. Он лишь был в курсе ремонтных работ, проводимых ОАО «А» (т.22 л.д.26-31).
Тот факт, что в <период1>М.А. фактически не участвовал в финансово-хозяйственной деятельности ООО «<организация>», злоупотреблял спиртным подтверждается показаниями свидетелей Н.С., М.В., П.Д., О. и др.
Из приведенных выше и обоснованно признанных достоверными показаний свидетеля О. следует, что она является учредителем и руководителем ООО «а», ООО «М», ООО «Б», ООО «В1», а также занимается деятельностью ООО «С1» и ООО «Н» ООО «А3», ООО «Б-Т», ООО «В», ООО «Т». Как таковой деятельности указанные ООО не ведут. У нее имеются печати и чековые книжки данных фирм. Она и ее сын со счетов данных фирм с <дата> года занимались снятием денежных средств для их вывода из оборота сторонних организаций с целью возврата их наличными руководителям данных организаций. За данную помощь она получала вознаграждение в виде 2,5 процентов от суммы сделки.
Договор от <дата> между ООО «<организация>» и ООО «Н» по ремонтным работам баржи <_> являлся фиктивным, был заключен по просьбе ФИО3. Какие-либо работы ООО «Н» по ремонту баржи <_> не производило, а поступившие от ООО «<организация>» денежные средства она по просьбе ФИО2 перечислила на счет ООО «ТЦ» в <место> для оплаты за приобретаемый Зигаевым автомобиль
Кроме этого, она выполняла личные просьбы ФИО3 в период <период> годов, заключая с ним как с генеральным директором ООО «<организация>» фиктивные договоры по оказанию услуг по ремонту судов, поставке ГСМ, запчастей для судов. Встречалась с ФИО3 лично в основном только при передаче документов, но это было всего несколько раз, в основном данные документы ей привозил Г.В., при этом предварительно звонил сам ФИО2 и предупреждал об этом. М.А. она знает, фиктивных договоров с ним не заключала. Все действия во всех случаях заключения договоров шли от ФИО3, были его инициативой – именно он лично звонил и предупреждал о необходимости заключения договоров, договаривался о получении денег через Г.В. (т. 23 л.д. 26-31, 33-42, 45-57, 65-74, 79-82).
Достоверность указанных показаний О. о заключении с ФИО3 именной ею фиктивных договоров в полной мере подтверждается заключениями эксперта от <дата>№, 76, 77 (т.21 л.д.2-4, 6-10, 12-14), от <дата>№ (т.21 л.д.77-79), согласно которым подписи от имени К. в договорах на оказание услуг по ремонту т/х «У», на ремонт баржи <_>, в договоре на оказание услуг по ремонту от <дата>, на ремонт теплохода «Л», в договоре поставки горюче-смазочных материалов и других документах выполнены не К., а оттиски печати ООО «С1», расположенные в договорах и других документах, нанесены печатной формой ООО «С1», изъятой в ходе обыска по месту жительства О.
Тот факт, что именно ФИО3 заключались фиктивные договора подряда, с организациями ООО «Б», ООО «а», ООО «Н», ООО «С1», связанные с ремонтом судов: баржа <1>, баржа <2>, теплоход <название>, баржа <_>, теплоход «У», теплоход «Л», баржа <3>, баржа <4>, а также составлялись и подписывались иные финансовые документы, в результате чего, в налоговую отчетность были включены ложные сведения, подтверждается заключением эксперта от <дата>№ согласно которому подписи от имени представителя ООО «<организация>»:
- в подшивке по контрагенту ООО «Н» (ИНН № КПП №): договор поставки горюче-смазочных материалов № от <дата>; спецификация № от 05.05.2010г. к Договору № от <дата>; договор на оказание услуг по ремонту № от <дата>; договорная ведомость на ремонт баржи <_>; договор на оказание услуг по ремонту № от <дата>; договорная ведомость на ремонт баржи <_>; товарная накладная № от <дата> на поставку дизельного топлива; товарная накладная № от <дата> на поставку топлива ДТЛ 0,2-62; товарная накладная № от <дата> на поставку топлива ДТЛ 0,2-62; акт № от <дата> по ремонту баржи <_>; исполнительная ведомость по ремонту баржи <_>; акт № от <дата> по ремонту баржи <_>; исполнительная ведомость на ремонт баржи <_>.
- в подшивке по контрагенту ООО «С1» (ИНН № КПП №): договор на оказание услуг по ремонту № от <дата>; договорная ведомость на ремонт т/х «У»; договор на оказание услуг по ремонту № от <дата>; договорная ведомость на ремонт т/х «Л»; договор поставки горюче-смазочных материалов № от <дата>; спецификация № от <дата> к Договору № от <дата>; акт № от <дата> по ремонту; исполнительная ведомость на ремонт т/х «Л»; акт № от <дата> по ремонту т/х «У»; исполнительная ведомость по ремонту т/х «У»; товарная накладная № от <дата>; товарная накладная № от <дата>.
- в подшивке по контрагенту ООО «а» (ИНН № КПП №): договор № на оказание услуг по ремонту от <дата>; договорная ведомость по корпусному ремонту т/х <название>; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; акт выполненных работ по корпусному ремонту т/х <название>; исполнительная ведомость по корпусному ремонту т/х <название>.
- в подшивке по контрагенту ООО Б (ИНН № КПП №): договор № от <дата> на оказание услуг по ремонту; договорная ведомость на ремонт т/х <название> (ремонт ГД 6ДР/30/50) на сумму <_> рублей; договор № от <дата> на оказание услуг по ремонту; договорная ведомость на ремонт т/х <название> (проточка и центровка гребного вала) на сумму <_> рублей; договор № от <дата> на оказание услуг по ремонту; договорная ведомость на ремонт баржи <2>, пр. Р-89 на сумму <_> рублей; договор № от <дата> на оказание услуг по ремонту; договорная ведомость на ремонт баржи <1> пр. Р942 на сумму <_> рублей; товарная накладная № от <дата> на сумму <_> рублей; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; акт выполненных работ по т/х <название> (ремонт ГД 6ДР/30/50) на сумму <_> рублей; исполнительная ведомость на ремонт т/х <название> (ремонт ГД 6ДР/30/50) на сумму <_> рублей; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; товарная накладная № от <дата> на сумму <_> рублей; товарная накладная № от <дата> на сумму <_> рублей; товарная накладная № от <дата> на сумму <_> рублей; товарная накладная № от <дата> на сумму <_> рулей; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; акт выполненных работ по ремонту баржи № на сумму <_> рублей; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; акт выполненных работ по барже № пр. Р-89 на сумму <_> рублей; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; исполнительная ведомость на ремонт баржи <2>, пр. Р-89; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; акт выполненных работ по ремонту баржи <1> пр. Р942 на сумму <_> рублей; исполнительная ведомость на ремонт баржи <1> пр. Р942 на сумму <_> рублей; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; акт № от <дата> на сумму <_> рублей; акт выполненных работ по ремонту т/х <название> (проточка и центровка гребного вала) на сумму <_> рублей; исполнительная ведомость на ремонт т/х <название> (проточка и центровка гребного вала на сумму <_> рублей; товарная накладная № от <дата> на сумму <_> рублей
выполнены ФИО2
- подписи от имени З.Е. в документах подшивки из ООО «ТЦ»: договоре № от <дата> между ООО «ТЦ» в лице Б.А. (продавец) и З.Е. (покупатель) на продажу-приобретение автомобиля «<марка2> за <_> рублей, приложении № к договору № от <дата>, приложении № к договору № от <дата>, акте приема-передачи от <дата> к договору № от <дата>, товарной накладной № от <дата> от имени получателя, светокопии паспорта технического средства – автомобиля <марка2> также выполнены ФИО2
Кроме того, экспертом сделан категоричный вывод, что подписи от имени представителя ООО «<организация>» ФИО2 в налоговых декларациях ООО «<организация>» за <период> года выполнены ФИО2, что в совокупности с доказанностью его осведомленности о фиктивности заключенных с ООО «Б», ООО «а», ООО «Н», ООО «С1» сделок, безусловно свидетельствует о наличии у ФИО3 умысла на уклонение от уплаты налогов с ООО «<организация>» путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, а доводы стороны защиты об обратном ошибочны.
Вопреки мнению стороны защиты, приведенные в приговоре заключения специалиста и экспертов составлены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, изложенные в них выводы полны, научнообоснованы, сделаны на основании исследования всех материалов, с соблюдением действующих методик, в связи с чем оснований для их признания недопустимыми доказательствами не имеется.
Ссылка в апелляционной жалобе на показания свидетеля К.Е., работавшей в ООО «<организация>» в должности главного бухгалтера с <дата> по <дата>, о выполнении ею работ по подготовке и сдаче налоговой отчетности ООО «<организация>», получении ею первичных документов не только от ФИО3, но и от других лиц, не свидетельствует о невиновности ФИО3, так как в судебном заседании было достоверно установлено, что К.Е. осуществляла свою деятельность на дому, поступавшие к ней первичные документы, а также налоговые декларации ООО «<организация>» за <период> были подписаны именно ФИО3.
Высказанное К.Е. мнение о возможном подписании части налоговой отчетности иным лицом, является лишь её предположением и опровергается приведенным выше заключением эксперта. Оценка представленному стороной защиты акту почерковедческого исследования судом первой инстанции дана и выводы специалиста правильно отвергнуты.
В своей жалобе адвокат Воронов М.Б. полагает, что судом необоснованно не учтены расходы ООО «<организация>» на оплату услуг ОАО «А» и ООО «ТК», а именно в сумму уклонения от уплаты налогов судом была включена сумма НДС в размере <_> руб., которая вытекает из расходов на приобретение двигателей у поставщика ООО «ПП» <место>
Следует отметить, что судом в сумму уклонения от уплаты налогов включена сумма НДС в размере <_> руб. по счету-фактуре от <дата>№.
Позиция защиты заключается в том, что ни налоговым органом, ни каким-либо иным лицом не оспаривается факт приобретения агрегатов, а также несение расходов на их установку. Доказан факт отгрузки в адрес ООО «<организация>» двух двигателей для установки их на теплоход «Л», доказан сам факт установки двигателей на теплоход «Л».
Однако судебная коллегия отмечает, что установленное налоговое нарушение заключается не в реальности приобретения двигателей у поставщика ООО «ПП», а в том, что приобретенные двигатели, согласно акту на списание комплектующих и расходных материалов на теплоход «<П1>» от <дата>, утвержденный ФИО2, были установлены на теплоход «<П1>», хотя в действительности установлены на теплоход «Л», который был взят в аренду ООО «<организация>» у ООО «СТК» только в <дата> Данный факт подтверждается договором аренды транспортного средства без экипажа б/н от <дата> Из представленных Северным филиалом ФАУ «Россский Речной регистр» сведений (акта внеочередного освидетельствования судна «Л» от <дата>), акта выездной налоговой проверки ООО «<организация>», других исследованных в судебном заседании документов установлено, что в <дата> теплоход «Л» в предпринимательской деятельности для получения дохода ООО «<организация>» не использовался, и в <дата> году был продан собственником в качестве металлолома (договор от <дата>, акт приема-передачи от <дата>.).
Свидетельскими показаниями подтверждается и стороной защиты не оспаривается, что весь <период> теплоход стоял на ремонте, на слипе ОАО «А», т.е. и в период действия договора аренды (с <дата> по <дата>) судно не использовалось в производственной деятельности по техническому состоянию.
Таким образом, налогоплательщиком ООО «<организация>» в лице ФИО3 заключен договор аренды на объект, который заведомо не был пригоден к эксплуатации.
Кроме того, теплоход «Л» снят с учета в государственном судовом реестре ФБУ «Северо-Двинское государственное бассейновое управление водных путей и судоходства» <дата>.
Статьей 171 Налогового Кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленный статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию РФ в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения, т.е. товар, по которому заявляется налоговый вычет, должен быть приобретен для целей ведения предпринимательской деятельности.
В отношении спорного НДС в размере <_> руб. налоговым органом, а затем и судом правильно установлено, что оснований для включения данной суммы в налоговые вычеты Налоговым Кодексом не предусмотрено. Даже с учетом того, что приобретался двигатель у реальных поставщиков, счет-фактура оформлена надлежащим образом, у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде осуществляются налогооблагаемые операции, право на вычет суммы налога на добавленную стоимость в размере <_>. у ООО «<организация>» нет, в силу того, что не соблюдено главное условие применения вычета - приобретение товара для операций облагаемых НДС. Двигатели, приобретенные у ООО «ТК» по документам установлены на теплоход «<П1>», хотя в действительности установлены на теплоход «Л», который в эксплуатацию не вводился и, соответственно, не участвовал в деятельности, направленной на получение дохода (т.е. двигатели не использовались для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения - ст.171 НК РФ).
Следует отметить, что ООО «<организация>» в <дата> занижена налоговая база для исчисления налога на прибыль в размере <_> руб. по расходам, связанным с приобретением данных двигателей по товарной накладной от <дата>№ на сумму <_> руб., в том числе НДС <_> руб., что привело к неуплате налога на прибыль за <дата> год в размере <_> руб. (<_> * 20%).
По данному нарушению стороной защиты решение суда не оспаривается, в связи с тем, что основания для принятия расходов по приобретению двигателей у ООО «<организация>» отсутствуют, так как не соблюдены условия признания затрат, установленные п.1 ст.252 НК РФ, а именно: расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
В рассматриваемом деле приобретенные двигатели были установлены не на теплоход, который будет участвовать в предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода ООО «<организация>», а на теплоход, который не эксплуатировался и продан в качестве металлолома и как следствие невозможности участвовать в предпринимательской деятельности Общества. Более того, материалами дела подтверждается факт, что теплоход с установленными на нем двигателями, проданный в металлолом, переименован в теплоход «С1», который участвует в предпринимательской деятельности нового собственника.
Оспаривая включение в объем обвинения суммы налогов по ООО «ТК», автор жалобы упустил, что для получения налогового вычета в размере <_> руб. необходимо соблюдение условий, установленных налоговым кодексом РФ – приобретение товара для операций облагаемых НДС.
Таким образом, в связи с тем, что двигатели приобретены не для осуществления производственной деятельности, включение НДС от поставщика ООО «ТК» по счету-фактуре от <дата>№ в размере <_> руб. неправомерно.
Не может согласиться коллегия и с доводами защитника о необоснованном включении в общую сумму налогов расходов по работам, которые выполняло ОАО «А» (ремонт баржи <1> и баржи <4>). Сумма налогов <_> руб. <_> коп.
В соответствии с п.1 ст.256 НК РФ амортизируемым имуществом признаются капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя.
Согласно п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.
В соответствии с п.1 ст.258 НК РФ капитальные вложения, произведенные арендатором с согласия арендодателя, стоимость которых не возмещается арендодателем, амортизируется арендатором в течение срока действия договора аренды исходя из сумм амортизации, рассчитанных с учетом срока полезного использования, определяемого для арендованных объектов основных средств или для капитальных вложений в указанные объекты в соответствии с Классификацией основных средств, утвержденной правительством РФ.
Начисление амортизации по амортизируемому имуществу в виде капитальных вложений в объекты основных средств, подлежащим амортизации, начинается у арендатора – с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором это имущество было введено в эксплуатацию. Главным условием начисления амортизации является ввод в эксплуатацию.
В ходе налоговых мероприятий установлено, что Баржи <1> и <4> в <дата> году для деятельности ООО «<организация>» не использовались и находились на ремонте.
С учетом того, что работы проведенные ОАО «А» являются неотделимыми улучшениями (изменилось назначение барж и технические характеристики, как следствие повысился класс судов и соответственно районы плавания) и влекут увеличение стоимости арендованного имущества, то затраты на них не могут быть учтены единовременно для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций, и подлежат списанию путем начисления амортизации, только после ввода объектов в эксплуатацию.
Таким образом, включение затрат по ремонту барж в полном объеме в размере <_> руб. (<_> + <_>):
- по барже <1> по счету-фактуре от <дата>№ на сумму <_> руб., в том числе НДС <_> руб., акту от <дата>№ на сумму <_> руб.,
- по барже «НБ-2» по счету-фактуре от <дата>№ на сумму <_> руб., в том числе НДС <_> руб., акту от <дата>№ на сумму <_> руб.,
повлекло неуплату налога на прибыль за <дата> год в размере <_> руб. (<_> * 20%).
Оценив и проанализировав исследованные в судебном заседании доказательства, суд пришел в верному выводу о том, что в результате вышеуказанных умышленных преступных действий ФИО2 путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений не были уплачены в бюджет налоги (налог на прибыль и НДС) с ООО «<организация>» за <период> на общую сумму <_> рублей, при этом доля неуплаченных налогов составляет 50 % подлежащих уплате сумму налогов, что в соответствии с пунктом 1 Примечания к статье 199 Уголовного Кодекса РФ является особо крупным размером.
Квалификация действий ФИО3 по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ произведена правильно.
Все приведенные в приговоре доказательства, подтверждающие виновность ФИО3, отвечают требованиям достаточности и допустимости, и в своей совокупности подтверждают его вину в совершении инкриминируемых преступлений, дополняют друг друга и предположениями не являются.
Осуществление осужденным действий, направленных на совершение мошеннических действий и уклонении от уплаты налогов, является обстоятельством, установленным на основании совокупности фактов. Совершенные преступные деяния в приговоре описаны и обоснованы выводами суда, основаны на правильной оценке исследованных доказательств.
Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при производстве предварительного следствия и в судебном заседании не допущено.
При назначении ФИО3 наказания за совершенные преступления судом первой инстанции приняты во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, смягчающее обстоятельство – наличие у виновного двоих малолетних детей, требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.
Однако в связи с необходимостью квалификации действий ФИО3 по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ), предусматривающей возможность назначения более мягкого наказания, назначенное ФИО3 по данной статье и по совокупности преступлений наказание подлежит смягчению.
Мнение, высказанное адвокатом Егулемовым В.В. в апелляционной жалобе о необоснованности взыскания с ФИО3 в пользу ИФНС России по г. Архангельску <_> рублей, является ошибочным.
В соответствии со ст.1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, его причинившим.
Причинение имущественного вреда порождает обязательство между причинителем вреда и потерпевшим, вследствие которого на основании ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
Как отмечено в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. № 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления", общественная опасность уклонения от уплаты налогов и сборов, то есть умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, заключается в непоступлении денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации, следовательно, неисполнение обязанности лицом уплатить законно установленные налоги и сборы влечет ущерб Российской Федерации в виде неполученных бюджетной системой денежных средств.
Согласно правой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.04.2009 № 442-О-О и положений п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 года № 64, истцами по гражданскому иску могут выступать налоговые органы (пп.16 п.1 ст.31 НК РФ) или органы прокуратуры (ч.3 ст.44 УПК РФ), а в качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с законодательством (ст.ст.1064 и 1068 ГК РФ) несет ответственность за вред, причиненный преступлением (ст. 54 УПК РФ).
Из п.1 ст.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов. При этом лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, по смыслу гражданского законодательства несет ответственность, если при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.
Как установлено судом и следует из материалов дела, ФИО3 являлся руководителем и одним из соучредителей ООО «<организация>».
Обязанность по уплате налога на прибыль с организации и налога на добавленную стоимость указанным юридическим лицом не исполнена.
ФИО3, являясь руководителем организации, совершая противоправные действия, руководствовался преступным умыслом, направленным на уклонение от уплаты налогов, реализовав который причинил ущерб бюджету Российской Федерации (п.п. 1 и 2 ст. 124 ГК РФ).
Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, ущерб Российской Федерации в виде неуплаченных налогов причинен ФИО3, как физическим лицом, возглавляющим юридическое лицо и в соответствии со ст.27 НК РФ являющимся его законным представителем.
Таким образом, ущерб Российской Федерации причинен организацией-налогоплательщиком по вине ФИО3, уполномоченного представлять интересы указанной организации, в связи с чем ФИО3 является лицом, ответственным за возмещение причиненного государству ущерба.
Ссылка в апелляционной жалобе на положения ст. 45 НК РФ, устанавливающие круг налогоплательщиков и порядок исполнения налоговых обязательств, как основание отказа в удовлетворении гражданского иска, не основана на законе, поскольку ИФНС России по г. Архангельску фактически были заявлены требования не о взыскании налогов, а о возмещении ущерба, причиненного преступлением.
Руководствуясь ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 31 октября 2016 года в отношении ФИО2 изменить.
Переквалифицировать действия ФИО2 с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.4 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона от <дата> № 26-ФЗ, по которой назначить наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) и п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить ФИО2 наказание в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы.
На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание считать условным с испытательным сроком 4 года.
Обязать ФИО2 в период испытательного срока являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденных, в дни, установленные этим органом. Не менять место жительства без предварительного уведомления указанного органа.
В остальном данный приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Егулемова В.В. и Воронова М.Б. – без удовлетворения.
Председательствующий Ротькин В.Ф.
Судьи Шпанов А.С.
Осипова А.С.
