Арбитражный суд Тюменской области
625000, г.Тюмень, ул. Хохрякова, 77
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г. Тюмень Дело № A70-4068/13-2008
"16" октября 2008г.
Резолютивная часть решения объявлена 8 октября 2008 года. Полный текст решения изготовлен 16 октября 2008 года.
Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А.,
при ведении протокола судебного заседания судьей Безиковым О.А.,
об оспаривании ненормативного правового акта,
при участии
от заявителя – Жукова С.Н. на основании доверенности от 19.06.2008,
от ответчика – Девяткина Л.А. на основании доверенности № 39 от 1.10.2008, Сергеев В.Г. на основании доверенности № 31 от 19.08.2008, Просиади А.Л. на основании доверенности № 40 от 1.10.2008,
установил:
Предприниматель Булашева Ю.В. обратилась в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к ИФНС России по г.Тюмени № 2 (далее – Инспекция) о признании недействительным решения № 13-29/02 от 16.01.2008 в части предложения уплатить НДФЛ в размере 200 138 руб., ЕСН в размере 52 162,50 руб., НДС в размере 480 439 руб., соответствующие указанным сумма пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафов за неуплату НДФЛ в размере 40 027 руб., ЕСН в размере 11 194 руб., НДС в размере 59 203 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафов за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ в размере 243 537 руб., по ЕСН в размере 97 643 руб., НДС в размере 776 830 руб.
Заявителем заявлено ходатайство о восстановлении срока обжалования оспариваемого решения, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Рассмотрев заявленное ходатайство в соответствии статьей 117 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд считает возможным восстановить срок обжалования оспариваемого решения.
Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, с учетом его уточнения и дополнения.
Представители ответчика возражают против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.
В судебном заседании 6.10.2008 был объявлен перерыв до 8.10.2008.
Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка заявителя, составлен акт № 13-23/20 дсп от 6.12.2007, в котором отражены выявленные при проверке нарушения со ссылками на документы их подтверждающие.
По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком разногласий, Инспекцией было вынесено решение № 13-29/02 от 16.01.2008, которым, в том числе, заявителю доначислены в оспариваемых суммах НДФЛ, ЕСН и НДС, пени за их несвоевременную уплату, а также заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату указанных налогов и к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по этим налогам.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения представителей заявителя и ответчика, участвующих в деле суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по нижеследующим основаниям.
Материалами дела установлено, что основанием для доначисления заявителю налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость за 2004, 2005, 2006 год, пени, привлечения к налоговой ответственности послужил вывод Инспекции о необоснованном отнесении деятельности подлежащей налогообложению по общей системе, к деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход. А именно, заявитель, оказывая услуги и продавая товар, оплата за которые поступала на его расчетный счет, относил данные виды деятельности к розничной торговле, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход. Кроме того, Инспекция, определяя пропорционально расходы заявителя при исчислении НДФЛ и ЕСН, не приняла расходы заявителя по сделкам, заключенным с ООО «Сибириада» и ООО «Аскетон». При этом Инспекция исходила из того, что счета-фактуры ООО «Сибириада», по ее мнению, являются поддельными. А расходы по сделке с ООО «Аскетон» не относятся к налоговым периодам 2005 года.
Оспаривая решение Инспекции в указанной части, заявитель не согласен только с отнесением к деятельности, подлежащей обложению по общей системе налогообложения, продажи товаров (цветы горшечные, цветы-срезка, рассада цветочная, горшки, кашпо, удобрения, грунт). При этом, по его мнению, реализация данных товаров является розничной, а не оптовой торговлей независимо от формы расчетов, поскольку указанные товары продавались поштучно, а не оптом. Также заявитель не согласен с исключением из расходов затрат по сделке с ООО «Сибириада», в обоснование своих доводов заявитель указывает, что выставленные данным контрагентом документы им были утеряны, в связи с чем они были восстановлены в 2006 году при помощи программы «1С», а поскольку форма счетов-фактур была изменена в программе, поэтому они составлены с учетом изменившейся формы. Заявитель не оспаривает исключение из состава расходов 2005 года затрат по сделке с ООО «Аскетон», однако указывает на необоснованное не включение данных затрат в расходы при исчислении налогов в 2006 году.
В связи с изложенным, заявителем представлен свои расчет налогов в оспариваемых и не оспариваемых суммах, а также процентного соотношения для НДФЛ, ЕСН и НДС.
Возражая против заявленных требований, представители Инспекции основывают свою позицию на материалах проверки, а также указывают на то, что счета-фактуры, выставленные заявителю ООО «Сибириада», содержат недостоверные сведения о месте нахождения последнего, кроме того, данный контрагент заявителя не отчитывается, не прошел государственную перерегистрацию и не находится по своему юридическому адресу. Также Инспекцией проверен представленный заявителем расчет оспариваемых и не оспариваемых сумм и процентного соотношения. Инспекция не согласно только с расчетом по ЕСН, пеням и штрафам за 2004 год, представленным заявителем. В остальной части арифметический расчет заявителя Инспекцией не оспаривается, однако в ходе судебного разбирательства Инспекция настаивает на правомерности своих расчетов.
Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства согласился с расчетом Инспекции в части ошибки, допущенной при расчете по ЕСН, в связи с чем уточнил заявленные требования, уменьшив размер заявленных требований в указанной части.
Материалами дела установлено, что заявитель, осуществляя в 2004, 2005 и 2006 годах торговлю товарами (цветы горшечные, цветы-срезка, рассада цветочная, горшки, кашпо, удобрения, грунт) с использованием безналичных расчетов, относил ее к розничной торговле, в связи с чем, исчислял и уплачивал по данному виду деятельности единый налог на вмененный доход.
В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
Следовательно, система налогообложения в виде ЕНВД должна применяться при наличии следующих оснований: торговля должна быть розничной и должна вестись через торговый зал, площадью не более 150 кв. м.
В статье 492 Гражданского кодекса РФ установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Вместе с тем понятие «розничная торговля», содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса РФ, отличается от определения розничной торговли, данного в Налоговом кодексе РФ.
В статье 346.27 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
Таким образом, в проверяемом периоде для целей применения ЕНВД розничной торговлей признавалась продажа товаров только за наличный расчет, а также с использованием платежных карт, как физическим лицам, так и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами.
Применение же заявителем в проверяемом периоде безналичной формы расчетов при розничной торговле исключает применение системы налогообложения в виде ЕНВД, так как в спорный период в целях налогообложения реализация налогоплательщиком товаров по безналичному расчету в виде перечисления покупателем денежных средств на счет предпринимателя в банке к розничной торговле не относилась.
Однако с 1 января 2006 года Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ введена в действие новая редакция этой нормы, которая признает розничной торговлей продажу товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.
Кроме того, по вопросу применения статьи 346.27 Налогового кодекса РФ финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, письмом Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 № 03-11-02/37 и Определением Конституционного Суда Российской Федерации 20.10.2005 № 405-О в связи с этим налоговым органам предоставлена возможность не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.
При таких обстоятельствах, суд считает, что к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД, по мнению суда, является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.
Налоговый кодекс РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).
В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Инспекцией доказательств того, что заявитель реализовывал товары организациям для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представлено.
При таких обстоятельствах отсутствуют основания для применения общего режима налогообложения в отношении спорных товаров, реализованных заявителем за безналичный расчет.
Оплата в безналичной форме сама по себе не может свидетельствовать о том, что данная операция не может относиться к виду деятельности «розничная торговля», обратного Инспекцией не доказано.
Подобной позиции придерживается Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлениях от 24.06.2008 № Ф04-3773/2008 (6985-А46-29), от 26.02.2008 № Ф04-1026/2008 (719-А46-27) от 27.09.2007 № Ф 04-6634/2007 (38520-А45-7).
Требования заявителя в указанной части являются обоснованными и подлежат удовлетворению.
Также, согласно пункту 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 настоящего Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.
При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».
Статьей 237 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговая база определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса РФ.
В статье 252 Налогового кодекса РФ сказано, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Материалами дела установлено и не оспаривается Инспекцией, что заявителем в 2004, 2005, 2006 годах у ООО «Сибириада» были приобретены товары, которые были оплачены и оприходованы, а в последующем использованы для осуществления предпринимательской деятельности, что подтверждается документами, представленными заявителем в Инспекцию в ходе проведения проверки.
Вывода о недостаточности представленных заявителем документов, для подтверждения расходов, ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства Инспекцией сделано не было.
Основанием для не принятия указанных расходов в качестве затрат послужил вывод Инспекции о том, что представленные заявителем счета-фактуры ООО «Сибириада», выставленные ему в 2004, 2005 и 2006 гг., подготовлены по Правилам ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утв. Постановлением Правительства РФ от 2.12.2000 № 914, в редакции более поздней, чем действовала на момент их выставления. В связи с чем, у Инспекции возникли основания полагать, что данные документы поддельны.
Заявитель, оспаривая решение Инспекции в указанной части, ссылается на то, что счета-фактуры, выставленные ООО «Сибириада», были утеряны и восстановлены только в 2006 году, а поскольку они оформлены с использованием программы «1С», то они соответствуют редакции Постановления Правительства РФ от 2.12.2000 № 914, действовавшей в данный период.
В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.
Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.
Инспекцией, в ходе проведения выездной налоговой проверки заявителя, экспертиза подлинности представленных заявителем счетов-фактур ООО «Сибириада» не проводилась, ходатайство о проведении соответствующей экспертизы в рамках настоящего дела не заявлялось, в связи с чем, судом не принимаются доводы Инспекции о том, что спорные документы поддельны. Доказательств данным доводам Инспекцией не представлено.
Налоговым законодательством Российской Федерации и законодательством, действующим в сфере бухгалтерского учета, не запрещено восстанавливать соответствующие утраченные документы.
В силу пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Таким образом, с учетом действующего принципа презумпции невиновности, суд считает, что Инспекция необоснованно исключила из состава расходов заявителя затраты по сделкам с ООО «Сибириада», исходя из предположения о том, что документы поддельны.
При этом судом учтено, что факт несения заявителем расходов в указанной части Инспекцией не оспаривается и не отрицается.
Доказательств того, что расходы заявителя в этой части не соответствуют критериям, установленным статьей 252 Налогового кодекса РФ, Инспекцией в материалы дела в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено.
Судом также не принимаются доводы представителей Инспекции, основанные на документах, полученных и представленных в ходе рассмотрения настоящего дела, о том, что ООО «Сибириада» не отчитывается, не находится по своему юридическому адресу, не прошло перерегистрацию.
Суд исходит из положений статей 252, 253, 273 Налогового кодекса РФ, а также из того, что Инспекцией, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не доказан факт необоснованного отнесения заявителем данных затрат на расходы.
При этом суд считает необходимым указать на следующее.
В определении от 16.10.2003 № 329-О Конституционного Суда РФ указано, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.
Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.
Данная позиция подтверждена в определении Конституционного Суда Российской Федерации 25.07.2001 № 138-О, согласно которому налоговые органы контролируют исполнение налоговых обязательств в установленном порядке, проводят проверки добросовестности налогоплательщиков, а в случаях выявления их недобросовестности обеспечивают охрану интересов государства, в том числе с использованием механизмов судебной защиты. Поскольку обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.
Суд же, согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении спора должен дать оценку доводам о недобросовестности налогоплательщика на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Сделка, заключенная между заявителем и ООО «Сибириада» Инспекцией не оспорена и не признана в установленном порядке недействительной, на момент оплаты, контрагент заявителя являлся налогоплательщиком, зарегистрированным в установленном порядке, факт оплаты заявителем приобретенных товаров не оспаривается.
Доказательств недобросовестности заявителя налоговым органом в материалы дела не представлено.
При таких обстоятельствах, суд считает требования заявителя в указанной части обоснованными и подлежащими удовлетворению.
Также, материалами дела установлено, что Инспекцией из состава расходов заявителя исключены затраты по сделке с ООО «Аскетон», в связи с тем, что счет-фактура № 996 от 28.12.2005 на сумму 59 300 руб. выставлена 28.12.2005, а оплата по ней произведена 4.09.2006.
Индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином России (пункт 2 статьи 54 Кодекса).
Учет доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным совместным Приказом Министерства финансов России и Министерства по налогам и сборам России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 (далее Порядок учета).
Пунктом 4 Порядка учета установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.
Согласно пункту 13 Порядка учета доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, что подтверждается соответствующими платежными документами.
Таким образом, суд считает обоснованным исключение Инспекцией из состава расходов заявителя при исчислении налогооблагаемой базы за 2005 год указанных затрат, поскольку они фактически понесены и относятся к налоговому периоду 2006 года.
Однако спорные суммы не включены Инспекцией в состав расходов при исчислении налогооблагаемой базы заявителя за 2006 год. Обратного Инспекцией не доказано. Возражений в указанной части Инспекцией не приведено.
При таких обстоятельствах, суд считает требования заявителя в указанной части обоснованными и подлежащими удовлетворению.
В то же время, заявитель оспаривает решение Инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2004, 2005, 2006 годы в общей сумме 200 138 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафов в общей сумме 40 027 руб. Однако по его собственным расчетам, приведенным в заявлении, общая сумма НДФЛ, с доначислением которой он не согласен, составляет 199 538 руб. Разница возникла в связи с допущенной арифметической ошибкой при сложении оспариваемых сумм доначисленного налога за 2004 г. и 2005 г. Так согласно заявлению заявитель оспаривает доначисленную сумму НДФЛ за 2004 г. в размере 78 109 руб., за 2005 г. в размере 90 727 руб., что вместе составляет 168 836 руб. Заявитель, сложив указанные суммы, получил сумму оспариваемого НДФЛ за 2004, 2005 гг. в размере 169 436 руб.
В связи с эти, заявителем также неправильно рассчитана оспариваемая сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 20% от неуплаченной суммы налога.
При таких обстоятельствах, требования заявителя, в связи с выявленной арифметической ошибкой, в указанной части подлежат удовлетворению частично. В остальной части заявленных требований суд полагает необходимым отказать заявителю.
Согласно пункту 3 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.
Пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.
Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) и влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).
В связи с установленными по делу и указанными выше обстоятельствами, суд считает, что Инспекцией неправильно произведен перерасчет заявителю налогооблагаемой базы по НДФЛ, ЕСН за 2004, 2005, 2006 годы.
На основании вышеизложенного, требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога за 2004, 2005, 2006 гг., пени за их несвоевременную уплату, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ подлежат частичному удовлетворению. Оспариваемое решение Инспекции не соответствует Налоговому кодексу РФ и подлежит признанию недействительным в части: предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 78 109 руб., за 2005 год в сумме 90 727 руб., за 2006 год в сумме 30 702 руб., соответствующие указанным суммам пени; предложения уплатить единый социальный налог за 2004 год в сумме 28 086,50 руб., за 2005 год в сумме 17 538 руб., за 2006 год в сумме 6 538 руб., соответствующие указанным суммам пени; привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафов в общей сумме 39 907,20 руб., за неуплату ЕСН в виде штрафов в общей сумме 10 432,50 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по НДФЛ в виде штрафов в общей сумме 243 537 руб., за непредставление деклараций по ЕСН в виде штрафов в общей сумме 86 220,90 руб. В удовлетворении оставшихся заявленных требований в указанной части суд полагает необходимым отказать заявителю.
Как следует из материалов дела, основанием для доначисления заявителю налога на добавленную стоимость за 2004, 2005, 2006 годы послужил вывод Инспекции о нарушении заявителем положений пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, выразившемся в неведении раздельного учета, в связи с осуществлением деятельности подлежащей обложению по общему режиму налогообложения и деятельности подлежащей налогообложению ЕНВД. В связи с изложенным Инспекцией сумма налоговых вычетов заявителя определена пропорционально доле налогооблагаемого дохода в общей сумме выручки
Оспаривая решение Инспекции в указанной части, заявитель, с учетом доводов о том, что Инспекцией неправильно произведена переквалификация его деятельности с розничной торговли на оптовую, а соответственно неправильно определены сумму, подлежащие налогообложению по общей системе, приводит свой расчет пропорции.
Возражая против заявленных требований в указанной части, представители Инспекции основывают свои позицию на выводах изложенных в оспариваемом решении.
В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), если эти товары (работы, услуги) используются для осуществления операций в рамках деятельности, переведенной на единый налог на вмененный доход; принимаются к вычету, если эти товары (работы, услуги) используются для осуществления операций в рамках деятельности, подпадающий под общий режим налогообложения; принимаются к вычету либо учитываются в стоимости товаров в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), в рамках деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения (в рамках деятельности, переведенной на ЕНВД). Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.
С учетом доводов заявителя о необоснованном отнесении к оптовой торговли и обложением налогами по общей системе налогообложения части его деятельности, относящейся к розничной торговли, и выводами суда, изложенными выше, арбитражный суд считает неправильным расчет Инспекции при доначислении заявителю налога на добавленную стоимость, в связи с чем, принимает расчет, приведенный заявителем самостоятельно.
При этом судом учтено, что Инспекцией по поводу арифметического расчета заявителя возражений не представлено.
При таких обстоятельствах, требования заявителя в указанной части являются обоснованными и также подлежат удовлетворению.
Основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафов в оспариваемой сумме 776 830 руб. послужил, в том числе, выявленный при проверке факт непредставления налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2004 года и 1,2 и 3 кварталы 2005 года.
Оспаривая решения Инспекции в указанной части, заявитель основывает свои требования на неправомерном доначислении налога на добавленную стоимость по изложенным выше основаниям. А также на том, что им своевременно была представлена декларация за 4 квартал 2005 года, содержащая данные, в том числе за 1, 2 и 3 кварталы 2005 года. Кроме того, заявитель указывает на неприменение Инспекцией смягчающих его вину обстоятельств, и несоразмерность наложенных штрафных санкций совершенным правонарушениям. В обоснование своих доводов заявитель ссылается на позицию Конституционного Суда РФ о справедливости и соразмерности налагаемого наказания.
Представители Инспекции, возражая против заявленных требований в указанной части, основывают свою позицию на обстоятельствах, установленных в ходе проверки заявителя.
Судом не принимаются доводы заявителя, основанные на представлении декларации за 4 квартал 2005 года и отсутствии события правонарушений, выразившихся в непредставлении деклараций за 1, 2 и 3 квартал 2005 года, поскольку они основаны на неправильном толковании норм действующего налогового законодательства Российской Федерации.
В тоже время, согласно пункту 1 статьи 108 Налогового кодекса РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.
В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.
В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
Инспекцией, в нарушение названных норм, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность заявителя за совершение выявленных при проверке нарушений не устанавливались и не учитывались, иного Инспекцией не доказано.
Суд, руководствуясь позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, с учетом того, что выявленные нарушения совершены заявителем впервые, и размер наложенных на него налоговых санкций явно несоразмерен, поскольку превышает суммы доначисленного налога, полагает необходимым применить смягчающие ответственность обстоятельства.
Подобной позиции придерживается Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в своем постановлении от 24.09.2008 № Ф04-5389/2008 (10996-А70-15).
При таких обстоятельствах, требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.
На основании вышеизложенного, требования заявителя подлежат частичному удовлетворению. Оспариваемое решение Инспекции не соответствует Налоговому кодексу и подлежит признанию недействительным в части. В остальной части заявленных требований суд полагает необходимым отказать заявителю.
Суд в соответствии с частью 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ считает необходимым указать Инспекции на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в связи с частичным удовлетворением заявленных требований с Инспекции в пользу заявителя подлежит взысканию часть судебных расходов, понесенных им по уплате государственной пошлины при обращении в арбитражный суд с настоящим заявлениям.
Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
Заявленные требования удовлетворить частично.
Признать недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу РФ решение № 13-29/02 от 16.01.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2, принятое в отношении индивидуального предпринимателя Булашевой Юлии Викторовны в части:
- предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 78 109 руб., за 2005 год в сумме 90 727 руб., за 2006 год в сумме 30 702 руб., соответствующие указанным суммам пени;
- предложения уплатить единый социальный налог за 2004 год в сумме 28 086,50 руб., за 2005 год в сумме 17 538 руб., за 2006 год в сумме 6 538 руб., соответствующие указанным суммам пени;
- предложения уплатить налог на добавленную стоимость за налоговые периоды 2004 года в сумме 296 258 руб., в том числе за 4 квартал 2004 года в сумме 111 833 руб., за налоговые периоды 2005 года в сумме 184 181 руб., соответствующие указанным суммам пени;
- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафов в общей сумме 39 907,20 руб., за неуплату ЕСН в виде штрафов в общей сумме 10 432,50 руб., за неуплату НДС в виде штрафов в общей сумме 59 203 руб.;
- привлечения к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по НДФЛ в виде штрафов в общей сумме 243 537 руб., за непредставление деклараций по ЕСН в виде штрафов в общей сумме 86 220,90 руб., за непредставление деклараций по НДС в виде штрафов в общей сумме 761 830 руб.
Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2 исключить из состава задолженности заявителя суммы налогов, пени и налоговых санкций, указанные в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта.
В удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказать.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2 в пользу индивидуального предпринимателя Булашевой Юлии Викторовны судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 89 (восемьдесят девять) рублей 63 копейки.
Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.
Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд.
Судья Безиков О.А.
