АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ
672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край
http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
г.Чита Дело № А78-10188/2021
04 апреля 2022 года
Резолютивная часть решения объявлена 28 марта 2022 года.
Решение изготовлено в полном объеме 04 апреля 2022 года.
Арбитражный суд Забайкальского края
в составе судьи Сюхунбин Е.С.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Филипповой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального автономного учреждения «Главное управление государственной экспертизы» (ОГРН 1027700133911, ИНН 7707082071) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконным решения от 15 июля 2021 года по делу 075/01/16-638/2020 в части признания ФАУ «Главное управление государственной экспертизы» нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции,
третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – Администрация Каларского муниципального округа Забайкальского края (ОГРН 1027500562781, ИНН 7506000311), Государственное казенное учреждение «Служба единого заказчика» Забайкальского края (ОГРН 1027501178154, ИНН 7536050020), Общество с ограниченной ответственностью «Удоканская медь» (ОГРН 1087536009857, ИНН 7536097029) и Контрольно-счетная палата Забайкальского края (ОГРН 1097536004213, ИНН 7536102529),
при участии в судебном заседании (до и после перерыва) представителей:
от ФАУ «Главгосэкспертиза»: Никитиной Е.Н., по доверенности № 11 от 28 января 2022 года (посредством участия с использованием системы веб-конференции);
от Забайкальского УФАС: Клещёвой А.С., по доверенности № 10 от 10 января 2022 года
от третьих лиц: не явились (извещены);
установил:
Федеральное автономное учреждение «Главное управление государственной экспертизы» (далее – ФАУ «Главгосэкспертиза», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 15 июля 2021 года по делу 075/01/16-638/2020 в части признания ФАУ «Главное управление государственной экспертизы» нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.
При участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации Каларского муниципального округа Забайкальского края (далее – Администрация), Государственного казенного учреждения «Служба единого заказчика» Забайкальского края (далее – Служба единого заказчика) и Общества с ограниченной ответственностью «Удоканская медь» (далее – ООО «Удоканская медь»).
Заявление согласно реестру электронного распределения дел поступило на рассмотрение судье Сюхунбин Е.С., вопрос о принятии заявления к производству рассматривался судьей Переваловой Е.А. в порядке взаимозаменяемости судей на основании распоряжения № А78-К-3/6-21 от 01 февраля 2021 года.
Определением суда от 15 октября 2021 года (т. 1, л.д. 1-2) заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Контрольно-счетная палата Забайкальского края (далее – КСП Забайкальского края).
О месте и времени рассмотрения дела третьи лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается почтовыми уведомлениями, возвращенными почтовыми конвертами, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определений о принятии заявления к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.
Представитель ФАУ «Главгосэкспертиза» доводы заявления и дополнений к нему поддержала, указала, что услуги по проведению публичного технологического и ценового аудита оказываются Учреждением на коммерческой основе и носят заявительный характер. На основании полученного заявления Учреждением был подготовлен проект контракта и направлен контрагенту для подписания, возражений по форме и виду оформленного документа, а также способу заключения контракта не поступило, что подтверждается подписанным контрактом. Таким образом, Учреждением предполагается добросовестность сторон по контракту, поскольку у последнего отсутствуют полномочия по проверке соблюдения заказчиками процедур, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), при заключении договоров (контрактов). Основания для отказа в рассмотрении заявления о проведении публичного технологического и ценового аудита у ФАУ «Главгосэкспертиза» по данному обстоятельству отсутствуют.
Как отмечает заявитель, исходя из письменных и устных пояснений, представленных антимонопольному органу в ходе рассмотрения дела Администрацией и ГКУ «Служба единого заказчика», контракт с Учреждением заключался на основании постановления Администрации муниципального района «Каларский район» от 21 мая 2019 года № 270 о введении режима функционирования «чрезвычайная ситуация» в границах аэропорта с. Чара Каларского района. Заключение контракта с Учреждением осуществлялось заказчиком по устной договоренности с представителями Правительства Забайкальского края в рабочем порядке. По мнению ФАУ «Главгосэкспертиза», Учреждение является ненадлежащим ответчиком по делу, поскольку положения Закона № 44-ФЗ возлагают именно на заказчика обязанность по соблюдению правил закупочной деятельности.
Представитель Забайкальского УФАС с доводами заявителей не согласилась по основаниям, изложенным в отзывах и дополнениях к ним.
ГКУ «Служба единого заказчика» в отзыве на заявление указало на отсутствие согласованных действий при заключении контракта с заявителем, сославшись на положения пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, регламентирующие закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Администрация в пояснениях по делу указала, что при выборе подрядчика для заключения контракта на проведение технологического и ценового аудита предпочтение было отдано ФАУ «Главгосэкспертиза» как государственному учреждению.
ООО «Удоканская медь» и КСП Забайкальского края письменные отзывы на заявление не представили.
16 марта 2022 года в суд через систему «Мой арбитр» от ФАУ «Главгосэкспертиза» поступили дополнительные пояснения от 16 марта 2022 года № 04-12/3840 с приложением документов согласно описи.
Названные документы приобщены судом к материалам дела.
На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 21 марта 2022 года объявлялся перерыв до 15 часов 30 минут 28 марта 2022 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда.
28 марта 2022 года в суд через систему «Мой арбитр» от Забайкальского УФАС поступили дополнения от 28 марта 2022 года № 02-05-1667 к отзыву на заявление.
В судебном заседании 28 марта 2022 года представитель антимонопольного органа представила для приобщения к материалам дела копию отчета об отправке по электронной почте.
Представленные документы приобщены к материалам дела.
Заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле (до и после перерыва в судебном заседании), исследовав материалы дела, в том числе дополнительно представленные документы, арбитражным судом установлено следующее.
22 июля 2020 года в Забайкальское УФАС России от КСП Забайкальского края поступили материалы проверки результативности мер государственной поддержки, направленных на осуществление и развитие региональных и местных авиаперевозок (т. 2, л.д. 2-13).
В ходе проверки поступивших материалов Забайкальским УФАС установлено, что на основании распоряжения Министерства территориального развития Забайкальского края от 15 октября 2018 года № 382-р «Об осуществлении функций государственного заказчика» (т. 2, л.д. 8) осуществление функций государственного заказчика объекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», при включении его в установленном порядке в перечень объектов капитального строительства государственной собственности Забайкальского края, на которые осуществляются бюджетные инвестиции за счет средств бюджета края, и объектов недвижимого имущества, приобретаемых в государственную собственность Забайкальского края в результате осуществления бюджетных инвестиций за счет средств бюджета края, возложено на ГКУ «Служба единого заказчика».
10 июня 2019 года между ГКУ «Служба единого заказчика» (заказчик) и ФАУ «Главгосэкспертиза» (исполнитель) заключен контракт № 0654Д-19/ГГЭ-18883/15-01 возмездного оказания услуг (т. 2, л.д. 36-42), по условиям которого исполнитель обязуется на основании представленных в форме электронных документов: заявления о проведении публичного технологического аудита инвестиционного проекта, по которому в отношении объектов капитального строительства проектная документация разработана, и иных документов, поименованный в пункте 42 Положения о проведении публичного технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов с государственным участием, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2013 № 382 (далее – Положение № 382), провести публичный технологический аудит инвестиционного проекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», а заказчик обязуется принять и оплатить услуги.
Результатом оказания услуг является сводное заключение о проведении публичного технологического аудита инвестиционного проекта, содержащее сведения, предусмотренные пунктом 33(1) Положения № 382 (пункт 1.2 Контракта).
Согласно преамбуле Контракта стороны заключили Контракт в соответствии с Законом № 44-ФЗ (идентификационный номер закупки или идентификатор государственного контракта 192753605002075360100101290017490414).
Цена контракта с учетом дополнительного соглашения № 1от 14 июня 2019 года (т. 2, л.д. 95) составила 358 625,12 рублей.
Срок окончания оказания услуг по Контракту (в редакции дополнительного соглашения от 12 августа 2019 года № 3, т. 2, л.д. 97) 16 сентября 2019 года.
Положительное сводное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза» по результатам проведения публичного технологического аудита инвестиционного проекта № 01114-19/ГГЭ-l888З/15-01 выдано 16 сентября 2019 года, о чем составлен акт сдачи-приемки оказанных услуг от 16 сентября 2019 года (т. 2, л.д. 55-57).
Оплата по Контракту произведена платежными поручениями № 686805 от 03 июля 2019 года и № 632811 от 26 сентября 2019 года (т. 2, л.д. 61-62).
В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что основанием для заключения Контракта являлось постановление Администрации муниципального района «Каларский район» от 21 мая 2019 года № 270 «О ведении режима функционирования «чрезвычайная ситуация» в границах аэропорта с. Чара Каларского района» (т. 2, л.д. 13), которым в связи с несоответствием искусственного покрытия взлетно-посадочной полосы установленным требованиям введен режим функционирования «чрезвычайная ситуация» в границах аэропорта с. Чара Каларского района» с 13 часов 00 минут 21 мая 2019 года (пункт 1) и утвержден план мероприятий по ликвидации чрезвычайной ситуации согласно приложению к настоящему Постановлению (пункт 2).
Пунктом 4 Плана мероприятий по ликвидации чрезвычайной ситуации (приложение к постановлению от 21 мая 2019 года № 270, т. 2, л.д. 13 на обороте) Службе единого заказчика указано произвести заключение государственного контракта на проведение публичного технологического аудита с ФАУ «Главгосэкспертиза» на условиях выбора единственного поставщика согласно положению пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.
По итогам проведенной проверки поступивших материалов антимонопольным органом в отношении Службы единого заказчика, Администрации района и ФАУ «Главгосэкспертиза» возбуждено дело № 075/01/16-638/2020 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции), о чем 22 октября 2020 года вынесен соответствующий приказ № 147 (т. 2, л.д. 79).
Определениями от 20 октября 2020 года (т. 2, л.д. 80-81) и от 25 января 2021 года (т. 3, л.д. 21-26) к участию в деле привлечены в качестве заявителя – КСП Забайкальского края, в качестве заинтересованного лица – ООО «Удоканская медь» (наименование ранее – ООО «Байкальская горная компания»).
В ходе рассмотрения дела Забайкальское УФАС пришло к выводу о наличии нарушений антимонопольного законодательства в действиях Службы единого заказчика, Администрации района и ФАУ «Главгосэкспертиза» в части заключения контракта между ГКУ «Служба единого заказчика» и ФАУ «Главгосэкспертиза» в нарушение пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ и положений антимонопольного законодательства, и введения Администрацией района режима функционирования чрезвычайной ситуации в отсутствие законных оснований, результатом чего явился факт обхода конкурентных процедур.
Решением от 15 июля 2021 года № 02-05-3733 (резолютивная часть объявлена 15 июля 2021 года, т. 7, л.д. 96-108) комиссия Забайкальского УФАС признала Службу единого заказчика, Администрацию района и ФАУ «Главгосэкспертиза» нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (пункт 1); предписание об устранении допущенных нарушений антимонопольного законодательства решено не выдать (пункт 2) и передать материалы дела должностному лицу Забайкальского УФАС для привлечения виновных лиц к административной ответственности (пункт 3).
Не согласившись с решением антимонопольного органа в части нарушения положений пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, ФАУ «Главгосэкспертиза» обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.
По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10, от 5 июля 2011 года № 651/11 и от 16 июля 2013 года № 3372/13.
С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд полагает, что требования ФАУ «Главгосэкспертиза» могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения Забайкальского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов заявителя таким решением.
При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования заявителя удовлетворению не подлежат.
В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.
В развитие приведенного конституционного нормоположения Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1 статьи 1).
Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 22 Закона о конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.
В этой связи антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе; проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 1, подпункт д) пункта 2, пункты 3.2 и 11 части 1 статьи 23 Закона о конкуренции).
Пунктом 7 статьи 4 Закона о конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции также установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
При этом необходимо учитывать, что согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
- действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).
В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2) разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.
Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.
Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.
Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года.
Ранее уже отмечалось, что 22 июля 2020 года в Забайкальское УФАС России от КСП Забайкальского края поступили материалы проверки результативности мер государственной поддержки, направленных на осуществление и развитие региональных и местных авиаперевозок (т. 2, л.д. 2-13).
В ходе проверки поступивших материалов Забайкальским УФАС установлено, что на основании распоряжения Министерства территориального развития Забайкальского края от 15 октября 2018 года № 382-р «Об осуществлении функций государственного заказчика» (т. 2, л.д. 8) осуществление функций государственного заказчика объекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», при включении его в установленном порядке в перечень объектов капитального строительства государственной собственности Забайкальского края, на которые осуществляются бюджетные инвестиции за счет средств бюджета края, и объектов недвижимого имущества, приобретаемых в государственную собственность Забайкальского края в результате осуществления бюджетных инвестиций за счет средств бюджета края, возложено на ГКУ «Служба единого заказчика».
10 июня 2019 года между ГКУ «Служба единого заказчика» (заказчик) и ФАУ «Главгосэкспертиза» (исполнитель) заключен контракт № 0654Д-19/ГГЭ-18883/15-01 возмездного оказания услуг (т. 2, л.д. 36-42), по условиям которого исполнитель обязуется на основании представленных в форме электронных документов: заявления о проведении публичного технологического аудита инвестиционного проекта, по которому в отношении объектов капитального строительства проектная документация разработана, и иных документов, поименованный в пункте 42 Положения № 382, провести публичный технологический аудит инвестиционного проекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», а заказчик обязуется принять и оплатить услуги.
Результатом оказания услуг является сводное заключение о проведении публичного технологического аудита инвестиционного проекта, содержащее сведения, предусмотренные пунктом 33(1) Положения № 382 (пункт 1.2 Контракта).
Цена контракта с учетом дополнительного соглашения № 1от 14 июня 2019 года (т. 2, л.д. 95) составила 358 625,12 рублей.
Срок окончания оказания услуг по Контракту (в редакции дополнительного соглашения от 12 августа 2019 года № 3, т. 2, л.д. 97) 16 сентября 2019 года.
Положительное сводное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза» по результатам проведения публичного технологического аудита инвестиционного проекта № 01114-19/ГГЭ-l888З/15-01 выдано 16 сентября 2019 года, о чем составлен акт сдачи-приемки оказанных услуг от 16 сентября 2019 года (т. 2, л.д. 55-57).
Оплата по Контракту произведена платежными поручениями № 686805 от 03 июля 2019 года и № 632811 от 26 сентября 2019 года (т. 2, л.д. 61-62).
В свою очередь, Положение № 382 устанавливает порядок проведения обязательного публичного технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов с государственным участием (далее – инвестиционные проекты) в отношении объектов капитального строительства, финансирование строительства, реконструкции или технического перевооружения которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета с использованием механизма федеральной адресной инвестиционной программы (далее – объекты капитального строительства).
Публичный технологический аудит инвестиционного проекта представляет собой проведение экспертной оценки обоснования выбора проектируемых технологических и конструктивных решений по созданию в рамках инвестиционного проекта объекта капитального строительства на их соответствие современному уровню развития техники и технологий, современным строительным материалам и оборудованию, применяемым в строительстве, с учетом требований современных технологий производства, необходимых для функционирования объекта капитального строительства, а также эксплуатационных расходов на реализацию инвестиционного проекта в процессе жизненного цикла в целях повышения эффективности использования бюджетных средств, снижения стоимости и сокращения сроков строительства, повышения конкурентоспособности производства; ценовой аудит инвестиционного проекта – проведение экспертной оценки стоимости объекта капитального строительства с учетом результатов публичного технологического аудита инвестиционного проекта; заявителем является застройщик или заказчик, государственный заказчик, технический заказчик (далее – застройщик), обратившиеся с заявлением о проведении публичного технологического и ценового аудита инвестиционного проекта (пункт 2 Положения № 382).
Согласно пункту 9 Положения № 382 проведение публичного технологического и ценового аудита инвестиционных проектов осуществляют независимые экспертные организации (далее – экспертные организации), отбор которых осуществляется в соответствии с требованиями статьи 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» с учетом дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки в случае отнесения товаров, работ, услуг, к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».
Объектом публичного технологического аудита инвестиционного проекта, проводимого экспертной организацией на 2-м этапе, является проектная документация на строительство, реконструкцию объекта капитального строительства (пункт 33 Положения № 382).
Предметом публичного технологического аудита инвестиционного проекта, проводимого экспертной организацией на 2-м этапе, является оценка принятых в проектной документации архитектурных, конструктивных, инженерно-технических и технологических решений в целях определения их соответствия: а) решениям, установленным в задании на проектирование, с учетом формализуемых требований к таким решениям, определенных на 1-м этапе публичного технологического и ценового аудита инвестиционного проекта; б) современному уровню развития техники и технологий производства продукции (работ, услуг); в) исходно-разрешительной документации на строительство (пункт 33(1) Положения № 382).
Результатом проведения публичного технологического аудита инвестиционного проекта на 2-м этапе является сводное заключение о проведении публичного технологического аудита инвестиционного проекта, выданное экспертной организацией по форме, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, и содержащее сведения, предусмотренные пунктом 33(1) настоящего Положения (далее – сводное заключение) (пункт 34 Положения № 382).
Положительное сводное заключение является обязательным документом для утверждения государственным заказчиком проектной документации в отношении объекта капитального строительства, создаваемого в рамках инвестиционного проекта (пункт 35 Положения № 382).
Порядок проведения публичного технологического и ценового аудита инвестиционных проектов, по которым проектная документация в отношении объектов капитального строительства разработана, определен в разделе III Положения № 382.
При этом следует отметить, что постановление Правительства Российской Федерации от 02.04.2020 № 421 действие Положения № 382 приостановлено до 31 декабря 2024 года.
Принимая во внимание распоряжение Министерства территориального развития Забайкальского края от 15 октября 2018 года № 382-р «Об осуществлении функций государственного заказчика», а также учитывая правовой статус заказчика по объекту «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)» – Служба единого заказчика, осуществление бюджетных инвестиций за счет средств бюджета края, Забайкальским УФАС верно определено, что публичный технологический и ценовой аудит инвестиционного проекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)» должен проводиться в соответствии с требованиями пункта 9 Положения № 382 в части осуществления закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99.
О применении при реализации спорного инвестиционного проекта бюджетных средств также свидетельствует представленное заявителем письмо первого заместителя председателя Правительства Забайкальского края от 28 марта 2019 года № 527-ЕО (приобщено в судебном заседании 21 марта 2022 года).
В дополнительных пояснениях от 16 марта 2022 года № 04-12/3840 ФАУ «Главгосэкспертиза» прямо указывает, что основанием для определения вида заключаемого соглашения (договор или контракт) явилось именно письмо первого заместителя председателя Правительства Забайкальского края от 28 марта 2019 года № 527-ЕО с указанием источников финансирования строительства объекта.
Как установлено антимонопольным органом, а также не оспаривается лицами, участвующими в деле, в соответствии с распоряжением Правительства Забайкальского края от 18 февраля 2019 года № 40-р принято решение о приобретении в государственную собственность Забайкальского края у ООО «Байкальская горная компания» (далее – ООО «БГК») проектной документации по объекту капитального строительства «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)»
В связи с чем по договору пожертвования от 18 февраля 2019 года № БГК-19-30 (т. 3, л.д. 45-49) ООО «БГК» безвозмездно передало проектную документацию по титулу «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», разработанную АО «Новая авиация» стоимостью 46 630 635,75 рублей, а также права на проектную документацию, необходимые для использования проектной документации по назначению, в собственность Забайкальского края.
Последствии ООО «БГК», действующее от имени Службы единого заказчика по доверенности № 09/1140 от 21 марта 2019 года (т. 3, л.д. 55), направило в ФАУ «Главгосэкспертиза» заявление от 31 мая 2019 года № 2019/05/31-026 о проведении публичного технологического и ценового аудита крупного инвестиционного проекта с государственным участием, по которому проектная документация в отношении объекта капитального строительства разработана (т. 1, л.д. 71-73; т. 4, л.д. 87-89).
При этом в письме от 31 мая 2019 года № 956 (т. 4, л.д. 90 и 95) ООО «БГК» сообщило, что в связи с производственной необходимостью ООО «БГК» было подано повторное заявление от 31 мая 2019 года № 2019/05/31-026 на проведение технологического и ценового аудита по объекту «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», в связи с чем Общество просило аннулировать ранее поданное заявление от 26 апреля 2019 года № 2019/04/08-044 и с целью скорейшего заключения контракта, принимая во внимание повторность направления документов, рассмотреть заявление в ускоренном порядке.
Письмом № 04653-19/ГТЭ-18883/08-01 от 05 июня 2019 года (т. 4, л.д. 130) ФАУ «Главгосэкспертиза» направило в Службу единого заказчика для подписания контракт № 0654Д-19/ГГЭ-18883/15-01 на оказание услуг по проведению публичного технологического аудита инвестиционного проекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», подписанный со своей стороны, а также акт сдачи-приемки услуг.
Письмом от 13 июня 2019 года № 09/2516 ГКУ «Служба единого заказчика» направило в адрес ФАУ «Главгосэкспертиза» подписанный контракт № 0654Д-19/ГГЭ-18883/15-01 от 10 июня 2019 года на оказание услуг по проведению технологического аудита инвестиционного проекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)» (т. 4, л.д. 102).
В письме от 14 июня 2019 года № 09/2539 (т. 4, л.д. 92) Служба единого заказчика просила ФАУ «Главгосэкспертиза России» подписать дополнительное соглашение к контракту № 0654Д-19/ГТЭ-18883/15-01 от 10 июня 2019 года.
Письмом № 09626-19/ГГЭ-18883/08-01 от 17 июня 2019 года (т. 4, л.д. 131) ФАУ «Главгосэкспертиза» направило Службе единого заказчика подписанное дополнительное соглашение № 1 к Контракту.
10 июля 2019 года ФАУ «Главгосэкспертиза» направило Службе единого заказчика письмо № 05636-19/ГГЭ-18883/08-01 с приложением дополнительного соглашения № 2 к Контракту (т. 4, л.д. 133).
В письме от 08 августа 2019 года № 01/3588 (т. 4, л.д. 93) Служба единого заказчика просила продлить срок проведения технологического и ценового аудита инвестиционного проекта на 15 дней.
12 августа 2019 года ФАУ «Главгосэкспертиза» в письме № 06629-19/ГГЭ-18883/08-01 (т. 4, л.д. 132) сообщило Службе единого заказчика о продлении срока проведения государственной экспертизы, установленного Контрактом, до 16 сентября 2019 года и одновременно направило для подписания дополнительное соглашение № 3 от 12 августа 2019 года к Контракту.
Письмом № 09626-19/ГГЭ-18883/08-01 от 16 сентября 2019 года ФАУ «Главгосэкспертиза» сообщило о готовности заключения по договору 0654Д19-ГГЭ-18883/15-01 по результатам проведения публичного технологического аудита инвестиционного проекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)» и просило оформить акты сдачи-приемки оказанных услуг (т. 4, л.д. 103).
Из изложенного следует, что проекты контракта и дополнительных соглашений к нему готовились непосредственно специалистами ФАУ «Главгосэкспертиза» и направлялись заказчику для подписания.
Согласно преамбуле Контракта стороны заключили Контракт в соответствии с Законом № 44-ФЗ (идентификационный номер закупки или идентификатор государственного контракта 192753605002075360100101290017490414). Однако ссылка на конкретные положения Закона № 44-ФЗ с указанием конкурентного способа определения исполнителя в Контракте отсутствует.
Доказательства заключения Контракта по результатам проведения закупочных процедур, указанных в пункте 9 Положения № 382, в материалы дела не представлено.
В свою очередь, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).
Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (статья 8 Закона № 44-ФЗ).
Согласно пояснениям Службы единого заказчика контракт № 0654Д-19/ГГЭ-18883/15-01 от 10 июня 2019 года на проведение публичного технологичного аудита инвестиционного проекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)» заключен с ФАУ «Главгосэкспертиза» на основании постановления Администрации муниципального района «Каларский район» от 21 мая 2019 года № 270 «О ведении режима функционирования «чрезвычайная ситуация» в границах аэропорта с. Чара Каларского района» (т. 2, л.д. 13, 49-50).
В представленном отчете от 10 июня 2019 года о невозможности (целесообразности) использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), обоснование цены контракта (договора) и иных существенных условий исполнения контракта (договора) при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для обеспечения государственных нужд (т. 2, л.д. 47-48) в графе «Реквизиты Контракта (договора) предмет» Контракт № 0654Д-19/ГГЭ-18883/15-01 указан как «Проведение публичного технологического аудита инвестиционного проекта «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», в графе «Основание размещения заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) обоснование невозможности или нецелесообразности использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя)» указано «Постановление Администрации муниципального района «Каларский район» от 21 мая 2019 года № 270 «О введении режима функционирования «чрезвычайная ситуация» в границах аэропорта с.Чара Каларского района».
Таким образом, Контракт заключен с единственным исполнителем – ФАУ «Главгосэкспертиза».
В статье 93 Закона № 44-ФЗ предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя) без использования конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей).
При этом осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона № 44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.
Так, в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения Контракта) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме, в том числе в случаях, предусмотренных частями 7 и 12 статьи 82 настоящего Федерального закона.
Следовательно, для осуществления закупки по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ обязательно наличие двух условий в совокупности:
- закупка для предупреждения чрезвычайной ситуации (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций);
- невозможность планирования осуществления закупки, то есть применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.
В силу положений части 2 статьи 93 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 6, 9, 34 и 50 части 1 настоящей статьи, заказчик обязан уведомить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта контрольный орган в сфере закупок о такой закупке. Уведомление о такой закупке направляется при ее осуществлении для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд соответственно в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок. К этому уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с настоящим пунктом контракта с обоснованием его заключения.
Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 октября 2018 года № 2613-О, положения приведенных норм Закона № 44-ФЗ (статьи 8 и 24, пункт 9 части 1 и часть 2 статьи 93) направлены на предотвращение злоупотреблений при осуществлении закупок в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Из правовой позиции, выраженной в пункте 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, следует, что для осуществления закупки в порядке пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан обосновать невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта.
В письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 15 июля 2015 года № Д-28и-2188 разъяснено, что обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным исполнителем в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, когда применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. Наличие же возможности у заказчика прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени является основанием признать контракт, заключенный с единственным исполнителем в указанном случае, недействительным.
Аналогичная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № ВАС-9962/13.
В статье 1 Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» (далее – Закон № 68-ФЗ) определено, что чрезвычайной ситуацией является обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, распространения заболевания, представляющего опасность для окружающих, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей; ликвидация чрезвычайных ситуаций – это аварийно-спасательные и другие неотложные работы, проводимые при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь, а также на локализацию зон чрезвычайных ситуаций, прекращение действия характерных для них опасных факторов.
Предупреждение чрезвычайных ситуаций представляет собой комплекс мероприятий, проводимых заблаговременно и направленных на максимально возможное уменьшение риска возникновения чрезвычайных ситуаций, а также на сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь в случае их возникновения; режим функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций – это определяемые в зависимости от обстановки, прогнозирования угрозы чрезвычайной ситуации и возникновения чрезвычайной ситуации порядок организации деятельности органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций и основные мероприятия, проводимые указанными органами и силами в режиме повседневной деятельности, при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации.
По смыслу приведенных положений следует, что заказчик вправе заключить контракт на выполнение работ в объемах, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.
В этой части положения Закона № 44-ФЗ соответствуют требованиям пункта 7 Перечня случаев осуществления закупок из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (приложение № 3 к Протоколу о порядке регулирования закупок, являющемуся приложением 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года), в соответствии с которым одним из таких случаев является приобретение определенных товаров, работ и услуг вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в том числе чрезвычайной ситуации (локализации и (или) ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций), аварии, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем осуществление закупок иными способами, требующими затрат времени, нецелесообразно.
Из материалов настоящего дела следует, что постановлением Администрации муниципального района «Каларский район» от 21 мая 2019 года № 270 «О ведении режима функционирования «чрезвычайная ситуация» в границах аэропорта с. Чара Каларского района» (т. 2, л.д. 13, 49-50) в связи с несоответствием искусственного покрытия взлетно-посадочной полосы установленным требованиям введен режим функционирования «чрезвычайная ситуация» в границах аэропорта с. Чара Каларского района» с 13 часов 00 минут 21 мая 2019 года (пункт 1) и утвержден план мероприятий по ликвидации чрезвычайной ситуации согласно приложению к настоящему Постановлению (пункт 2).
Пунктом 4 Плана мероприятий по ликвидации чрезвычайной ситуации (приложение к постановлению от 21 мая 2019 года № 270, т. 2, л.д. 13 на обороте) Службе единого заказчика указано произвести заключение государственного контракта на проведение публичного технологического аудита с конкретным хозяйствующим субъектом – ФАУ «Главгосэкспертиза», на условиях выбора единственного поставщика согласно положению пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.
Причины, по которым в План мероприятий по ликвидации чрезвычайной ситуации, утвержденный постановлением Администрации муниципального района «Каларский район» от 21 мая 2019 года № 270, включено ФАУ «Главгосэкспертиза», заявитель и третьи лица (Администрация и Служба единого заказчика) пояснить не смогли ни в антимонопольном органе, ни в арбитражном суде при рассмотрении настоящего дела.
В Забайкальском УФАС Администрация района в качестве причин издания спорного постановления ссылалась на протокол заседания Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности муниципального района «Каларский район» от 21 мая 2019 года № 6/19 (т. 2, л.д. 52-53).
В частности, в пункте 1 названного протокола указано, что согласно акту проверки от 10 ноября 2018 года было отмечено несоответствие искусственного покрытия взлетно-посадочной полосы (далее – ИВПП) установленным требованиям. На ИВПП имеются волнообразования покрытия бетона и выкраивания асфальтобетонного слоя. Аналогичная ситуация и по иным объектам аэропорта, включая здание аэровокзала. Необходимо принятие немедленных мер по восстановлению ИВПП аэропорта и его общей реконструкции, поскольку с учетом оттаивания грунта возможно резкое ухудшение ситуации, при которой руководство аэропорта будет вынуждено ввести ограничения по приему-выпуску самолетов класса Ан-24 (Ан-26).
Учитывая, что проектно-сметная документация реконструкции аэропортового комплекса с. Чара, в том числе ИВПП, разработана и готова к процедурам проведения ценового и технологического аудита, а также государственной экспертизы, необходимо предпринять срочные меры по ускорению проведения всего комплекса мероприятий, направленных на реконструкцию аэропортового комплекса с. Чара.
В условиях изолированности района, отдаленности от ближайших региональных центров, низкой развитости социальной инфраструктуры, приостановка полетов воздушных судов в аэропорт с. Чара (воздушный транспорт – единственный оперативный круглогодичный способ связи района с региональным центром) нарушит условия жизнедеятельности жителей Каларского района (нарушение почтового сообщения, перевозки грузов, перевозки населения, в том числе по медицинским показаниям в региональные поликлиники и стационары и т.п.), что создаст условия, повышающие уровень социальной напряженности, и приведет к чрезвычайной ситуации в муниципальном районе.
В связи с чем комиссия решила рекомендовать Главе муниципального района «Каларский район» ввести в границах аэропорта с. Чара режим функционирования «чрезвычайная ситуация».
В тоже время согласно письму ООО «Аэропорт» № 228 от 16 мая 2019 года (т. 2, л.д. 54) в период с 14 по 16 ноября 2018 года в соответствий с приказом руководителя ВС МТУ Росавиации от 06 ноября 2018 года была проведена плановая проверка оператора аэродрома Чара ООО «Аэропорт» с целью подтверждения соответствия федеральным авиационным правилам «Требования к операторам аэродромов гражданской авиации. Форма и порядок выдачи документ подтверждающего соответствие операторов аэродромов гражданской авиации требованиям федеральных авиационных правил» утвержденным приказом Минтранса России от 25.09.2015 № 286 за время действия Сертификата оператора аэродрома от 26.11.2017 № ФАВТ.ОА.09-008. В акте проверки, утвержденном 10 ноября 2018 года, было отмечено несоответствие искусственного покрытия ИВПП установленным требованиям.
Как верно указано антимонопольным органом, комиссией по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности муниципального района «Каларский район» отмечается факт наличия информации о неисправности объекта еще в ноябре 2018 года.
В этой связи вынесение Администрацией района постановления о введении в границах аэропорта с. Чара режим функционирования «чрезвычайная ситуация» и заключение Контракта в июне 2019 года (то есть по истечении более чем пять месяцев с момента проверки ВС МТУ Росавиации) исключает момент внезапности, чрезвычайности установленной ситуации и, соответственно, необходимости заключения Контракта с ФАУ «Главгосэкспертиза» на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.
При этом запланированные действия ГКУ «Служба единого заказчика», в том числе на заключение контракта на проведение технологического и ценового аудита с конкретным лицом – ФАУ «Главгосэкспертиза», по мнению суда, не имеют какого-либо отношение к чрезвычайности и внезапности.
Кроме того, в нарушение положений части 2 статьи 93 Закона № 44-ФЗ доказательства уведомления контрольного органа в сфере закупок, каким является Забайкальское УФАС, об осуществлении Службой единого заказчика закупки у единственного исполнителя (ФАУ «Главгосэкспертиза») и заключении с последним Контракта, отсутствуют.
Доказательств обратного Администрацией и Службой единого заказчика в суд не представлено.
Таким образом, суд полагает верным вывод Забайкальского УФАС о том, что Контракт заключен с единственным поставщиком – ФАУ «Главгосэкспертиза», с нарушением проведения публичных процедур, установленных Законом № 44-ФЗ.
Доводы заявителя об отсутствии у последнего полномочий в части проверки соблюдения заказчиком процедуры заключения контракта, по мнению арбитражного суда, не опровергают наличие согласованных действий, связанных с обходом конкурентных процедур.
Ранее уже отмечалось, что ФАУ «Главгосэкспертиза» при подготовке проекта контракта и дополнительных соглашений к нему было известно о применении при реализации спорного инвестиционного проекта бюджетных средств. В связи с чем (как указано в дополнительных пояснениях от 16 марта 2022 года № 04-12/3840) основанием для определения ФАУ «Главгосэкспертиза» вида заключаемого соглашения (договор или контракт) явилось именно письмо первого заместителя председателя Правительства Забайкальского края от 28 марта 2019 года № 527-ЕО с указанием источников финансирования строительства объекта.
Более того, именно ФАУ «Главгосэкспертиза» готовило проект Контракта, в преамбуле которого указало на заключение его в рамках Закона № 44-ФЗ, направило проект в адрес заказчика и просило его вернуть уже подписанным. При этом доказательств того, что на момент подготовки проекта Контракта заявителю было известно о его заключении с ним как с единственным исполнителем в соответствии с положениями пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, не представлено.
В силу статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Следовательно, обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону № 44-ФЗ, возложена на обе стороны договора.
Антимонопольным органом правомерно и обоснованно установлено намерение обеих сторон (ФАУ «Главгосэкспертиза» и Служба единого заказчика) обойти требования Закона о защите конкуренции и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота. Привлечение исполнителя по Контракту без соблюдения конкурентных процедур противоречит принципам законодательства о закупках, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий по оказанию услуг. Заключение договоров, противоречащих законодательству о закупках и антимонопольному законодательству, свидетельствует о реализации сторонами антиконкурентного соглашения.
При этом заключение договора в обход закона означает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Приведенная выше определенная последовательность совершения и взаимосвязанность действий Администрации района, Службы единого заказчика и ФАУ «Главгосэкспертиза» свидетельствует о наличии между ними согласованных действий, которые привели к ограничению доступа на указанный товарный рынок иных хозяйствующих субъектов.
Указанные обстоятельства также подтверждаются и тем, что 21 марта 2019 года ГКУ «Служба единого заказчика» выдало ООО «БГК» доверенность № 09/1140 (т. 3, л.д. 55) представлять интересы Забайкальского края в ФАУ «Главгосэкспертиза», в том числе, для подачи заявления о проведении публичного технологического и ценового аудита крупного инвестиционного проекта с государственным участием по объектам Службы единого заказчика.
То есть доверенность выдана Обществу до фактического введения Администрацией района в мае 2019 года режима функционирования «чрезвычайная ситуация» в границах аэропорта с. Чара Каларского района».
Кроме того, доверенность выдана лицу (ООО «БГК»), которое ранее уже подавало в ФАУ «Главгосэкспертиза» заявление от 26 апреля 2019 года № 2019/04/08-044 на проведение технологического и ценового аудита по объекту «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», о чем сообщило в письме от 31 мая 2019 года № 956 (т. 4, л.д. 90 и 95) и просило его аннулировать.
На заседании комиссии Забайкальского УФАС 17 июня 2021 года (т. 7, л.д. 50) также было установлено, что ООО «БГК» от имени Службы единого заказчика обращалось в ФАУ «Главгосэкспертиза» еще 02 апреля 2019 года, однако согласно письму ФАУ «Главгосэкспертиза» от 04 апреля 2019 года № 02924-19/ГГЭ-18883/08-02 (т. 7, л.д. 51) принято решение об оставлении документов, представленных для проведения публичного ценового технологического аудита в отношении крупного инвестиционного проекта с государственным участием по объекту капитального строительства «Реконструкция аэропортового комплекса с. Чара (Забайкальский край)», без рассмотрения.
С учетом изложенного, Забайкальское УФАС обоснованно признало заявителя нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.
В рассматриваемом случае обстоятельства установлены при конкурентном рынке, что подтверждено антимонопольным органом (в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по выдаче сводного заключения о проведении публичного технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов, в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства), что свидетельствуют о возможности влияния на конкуренцию и ее устранение при наличии согласованных действий Администрации района, Службы единого заказчика и ФАУ «Главгосэкспертиза».
Суд исходит из того, что стороны такого антиконкурентного соглашения осознавали результаты и последствия своих действий, стремились к единообразному воплощению и реализации согласованной схемы. Фактически каждое законное само по себе действие способствовало достижению поставленной цели – освоению выделенных бюджетных средств сторонами соглашения, что привело к незаконному результату.
Таким образом, ФАУ «Главгосэкспертиза» получило преимущества в виде освобождения от необходимости конкурировать с иными потенциальными исполнителями по оказанию аналогичных услуг. Такая совокупность действий в итоге привела к устранению значительного числа потенциальных участников от соперничества в отношении возможности получить право на проведение публичного технологического и ценового аудита крупного инвестиционного проекта.
Согласно части 3 статьи 201 АПК Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд приходит к выводу о том, что решение Забайкальского УФАС в оспариваемой части соответствует требованиям Закона о защите конкуренции, права и законные интересы ФАУ «Главгосэкспертиза» не нарушает, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.
Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении заявления Федерального автономного учреждения «Главное управление государственной экспертизы» (ОГРН 1027700133911, ИНН 7707082071) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) от 15 июля 2021 года по делу 075/01/16-638/2020 в части признания ФАУ «Главное управление государственной экспертизы» нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции отказать.
На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца через Арбитражный суд Забайкальского края.
Судья Е.С. Сюхунбин
