Решение АС Ярославской области от 22.11.2010 № А82-7706/10

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Ярославль Дело № А82-7706/2010-27

24 декабря 2010 г.

  Резолютивная часть решения оглашена 22.11.2010

Арбитражный суд Ярославской области

в составе судьи Розовой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Клевакиной Л.Н.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению   Закрытого акционерного общества «Фабрика «Ростовская финифть»

к  Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Ярославской области

о признании недействительным решения № 5 от 30.03.2010 о привлечении к налоговой ответственности,

при участии третьих лиц без самостоятельных требований на стороне заявителя ФИО1, ФИО2,

при участии представителей:

от заявителя:  ФИО3- представитель по доверенности от 27.07.2010,

от ответчика:   ФИО4- старший инспектор, доверенность от 13.08.2010, ФИО5 – специалист 1 разряда, доверенность от 17.02.2010, ФИО6- зам.начальника юротдеда, доверенность от 20.10.2010,

третьи лица:   ФИО1, ФИО2,

установил:

Закрытое акционерное общество «Фабрика «Ростовская финифть» (далее – ЗАО «Ростовская финифть», Фабрика, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Ярославской области от 30.03.2010 № 5 о привлечении к налоговой ответственности в части:

- взыскания штрафов за неуплату налога на прибыль в размере 1 621руб., за неуплату ЕСН в размере 238 540руб.;

- взыскания пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1254руб., ЕСН в размере 319 192руб.;

- взыскания недоимки по налогу на прибыль в размер 8105руб., по ЕСН в размере 1 255 420руб.;

- наложения на Общество обязанности по увеличению убытка, исчисленного Обществом по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 328 887руб.

Заявитель считает неправомерным и недоказанным вывод инспекции о создании схемы получения необоснованной налоговой выгоды путем заключения договоров аутсорсинга с индивидуальными предпринимателями – работниками Общества ФИО1 и ФИО2, указывает на отсутствие нарушений действующего законодательства при заключении указанных договоров, деловая цель состоит в сохранении промысла, сохранении и подготовке квалифицированных художников и ювелиров.

Ответчик заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве, проверкой выявлена схема уклонения от уплаты ЕСН путем формального перевода большей части работников Общества к зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей сотрудникам администрации Общества, применяющим УСНО, и последующего предоставления этих работников Обществу для выполнения трудовых функций. При этом место работы, выполняемые трудовые функции работников не изменились, учет рабочего времени, начисление и выдача заработной платы, кадровый учет осуществлялись бухгалтерией и отделом кадров ЗАО «Ростовская финифть». Часть работников дали свидетельские показания, что трудоустроиться к ИП ФИО1 и ФИО2 им предложило руководство Фабрики. Собственные помещения и оборудование для самостоятельной деятельности у ИП ФИО1 и ФИО2 отсутствовали, договоры аренды помещений и оборудования между Фабрикой и данными предпринимателями при проверке не представлялись, оплата арендной платы не осуществлялась, ЗАО «Ростовская финифть» было единственным контрагентом ИП ФИО1 и ФИО2

Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт № 5 от 04.03.2010 и вынесено решение № 5 от 30.03.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» привлечено к ответственности в виде взыскания штрафов за неуплату налога на прибыль в сумме 1 621руб., за неуплату ЕСН в сумме 238 540руб., также предложено уплатить начисленные пени за несвоевременную уплату налогов: 1 254руб. по налогу на прибыль и 319 192руб. по ЕСН, и выявленную недоимку по ЕСН в сумме 1 255 420руб., по налогу на прибыль в сумме 8 105руб., увеличить исчисленный Обществом убыток за 2008 год на 328 887руб.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обжаловал его в Управление ФНС России по Ярославской области, решением которого от 04.06.2010 № 211 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции – без изменения.

Полагая, что решение инспекции является неправомерным, Фабрика обжаловала его в арбитражный суд.

Причиной доначисления ЕСН и налога на прибыль явилось следующее.

В 4 квартале 2004 г. Общество расторгло трудовые договоры с большей частью своих работников путем перевода их к другим работодателям - индивидуальным предпринимателям ФИО1 и ФИО2 – сотрудникам руководящего состава Общества

11.01.2005 ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» заключило договоры о предоставлении персонала (далее – договоры аутсорсинга) с индивидуальными предпринимателями ФИО1 ИНН <***> и ИП ФИО2 ИНН <***>. ФИО1 является заместителем главного художника Фабрики, ФИО2 - менеджером по продажам, зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей соответственно 24.06.2004 и 17.03.2004, в проверяемом периоде применяли в соответствии с главой 26.2 НК РФ упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов».

В силу ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством РФ о налогах и сборах.

В соответствии с п.3 ст.346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности).

Таким образом, ИП ФИО1 и ФИО2 не являлись налогоплательщиками ЕСН с выплат, осуществляемых в пользу трудоустроенных у них работников. ЗАО «Ростовская финифть» также не уплачивало ЕСН с выплат, осуществляемых в пользу этих работников.

Среднесписочная численность ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» за 2004г. (до заключения договоров аутсорсинга) составляла 103 человека. После заключения договоров аутсорсинга среднесписочная численность Фабрики составляла: за 2005г. – 46 человек, за 2006г. – 49 человек, за 2007г. – 52 человека, за 2008г. - 59 человек, за 2009г. – 150 человек (пояснительные записки к годовому отчету за 2004 - 2009гг.). В начале 2009 года работники ИП ФИО1 и ИП ФИО2 были переведены обратно в ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть».

В ходе проверки инспекцией были изучены представленные индивидуальными предпринимателями ФИО1 и ФИО2 следующие документы:

- договоры о предоставлении персонала от 11.01.2005 и дополнительные соглашения к ним;

- книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения в соответствии с гл. 26.2 НК РФ за 2007-2008г.г.;

- Акты сдачи- приема выполненных работ по договору от 11.01.2005;

- Журналы- ордера по расчетному счету и кассе за период с 01.01. 2007 по 31. 08.2009;

- списки работников;

- приказы о приеме на работу работников;

- приказы на увольнение работников;

- трудовые договоры, заключенные с работниками;

- расчетные ведомости начисления заработной платы работникам;

- лицевые карточки сотрудников;

- кассовые документы на выплату заработной платы.

По результатам исследования представленных к проверке документов инспекция установила следующее.

Уволенные работники Общества были переведены в штат ИП ФИО1 и ИП ФИО2, которые предоставляли их Обществу для выполнения трудовых функций по тем же должностям.

Между Фабрикой и предпринимателями ежемесячно составлялись дополнения к договорам от 11.01.2005, в которых оговаривался перечень необходимого персонала работников определенной квалификации для выполнения заданий Общества по определенным специальностям. Ежемесячно сторонами подписывались акты выполненных работ, в которых перечислялись оказанные предпринимателями услуги, подписывались протоколы согласования стоимости выполненных работ, в которых указывалась стоимость услуг за месяц. Общество ежемесячно перечисляло предпринимателям денежные средства за оказанные услуги по договорам предоставления персонала.

Доход от занятия предпринимательской деятельностью ИП ФИО1 и ИП ФИО2 получали только от ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» - по договорам от 11.01.2005 оказания услуг по предоставлению персонала, который впоследствии распределяли на оплату труда работников и обязательные начисления на заработную плату, а также на оплату услуг банка, о чём свидетельствуют книги учёта доходов и расходов предпринимателей, а также декларации по УСН. Иных видов деятельности с иными контрагентами предприниматели не осуществляли.

Предпринимательская деятельность ИП ФИО1 и ИП ФИО2 осуществлялась по одному адресу с ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть»: <...> - в помещении принадлежащему ЗАО фабрика «Ростовская финифть» по договору аренды б/н от 01.08.2005, заключенному с ФИО7

Основным видом предпринимательской деятельности является предоставление услуг по трудоустройству (ОКВЭД 74.50.1). Расчетные счета открыты в одном кредитном учреждении - Северном банке СБ РФ г. Ярославль, Отделение №2525 г. Ростов.

Среднесписочная численность работников у ИП ФИО1 за 2007г. составила 76 работников, за 2008г. - 74 работника, у ИП ФИО2 - за 2007г. – 65 работников, за 2008г. – 72 работника.

Фабрикой производились перечисления в адрес ИП ФИО1 и ФИО2 по договорам предоставления персонала от 11.01.2005, которые состояли из расходов на оплату труда работников (с начислениями) и оплаты услуг предпринимателей по договору.

Стоимость услуг для ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» по договору аутсорсинга с ИП ФИО1 составила в 2007г. 6 076 000 руб., в т.ч. фонд оплаты труда работников ИП ФИО1 – 5 827 849 руб., непосредственно оплата услуг ИП ФИО1 - 248 151 руб., в 2008 г. – 6 292 000 руб., в т.ч. фонд оплаты труда работников – 6 122 412 руб., непосредственно оплата услуг ИП ФИО1 - 169 588 руб. (Приложение №4).

Согласно расшифровки дебиторской и кредиторской задолженности по состояниюна 01.01.2008 – за ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» перед ИП ФИО1 числится задолженность в сумме 788,3 тыс. руб., соответственно на 01.01.2009 в сумме – 1077,7 тыс. руб.

Анализ налоговой отчетности показал, что прибыли от предпринимательской деятельности ИП ФИО1 за 2007г., 2008г. не получила, так как, согласно книге учета доходов и расходов, по итогам 2007г. доходы, уменьшенные на величину расходов составили, 95641,92 руб., из которых минимальный налог составил 59021 руб. (5 902 097 х 1%). По итогам 2008г.- доходы, уменьшенные на величину расходов, составили 287,85 руб., из которых минимальный налог составил 59 037 руб. (590689,9 х 1%).

Таким образом, по итогам 2007г., 2008г., с учетом уплаты единого налога по упрощенной системе налогообложения, получен отрицательный финансовый результат от предпринимательскойдеятельности ИП ФИО1, который составил –22 128 руб. ((95641,92 + 287,85) - (59021+59037)).

Стоимость услуг для ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» по договору аутсорсинга с ИП ФИО2 составила в 2007г. 6 333 000 руб., в т.ч. фонд оплаты труда работников ИП ФИО2 – 5 959 585 руб.,   непосредственно оплата услуг ИП ФИО2 – 373 415 руб., в 2008 г. – 7 292 000 руб., в т.ч. фонд оплаты труда работников –7 122 850 руб., непосредственно оплата услуг ИП ФИО2 – 169 150 руб. (Приложение № 5). Согласно расшифровки дебиторской и кредиторской задолженности на 01.01.2008 за ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» перед ИП ФИО2 числится задолженность в сумме 914 тыс. руб., соответственно на 01.01.2009 в сумме 1 387,5 тыс. руб.

Согласно книге учета доходов и расходов по итогам за 2007 год доходы, уменьшенные на величину расходов, составили 108 450,64 руб., из которых минимальный налог составил 63 482 руб.(6 348 250,17 х 1%). По итогам 2008 год доходы, уменьшенные на величину расходов, составили 128 051,76 руб., из которых минимальный налог составил 67 720 руб.(6772050,43 х 1%).

Таким образом, финансовый результат от предпринимательской деятельности ИП ФИО2 за 2007г., 2008г. получен незначительный - в сумме 105 300,40 руб.(108450,64 + 128051,76)- (63 482 +67720).

Инспекцией в соответствии со ст. 90 НК РФ были допрошены в качестве свидетелей ИП ФИО2 и ИП ФИО1

В ходе допроса свидетеля ИП ФИО1 (протокол допроса №264 от 17.02.2010г.), было установлено, что она зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя с целью сохранения промысла и рабочего коллектива. Доход - не основная цель регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно протоколу допроса ИП ФИО2 №250 от 10.02.2010, она зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя с целью получения дополнительной прибыли.

ИП ФИО1 и ФИО2 не представили к проверке договоры аренды производственных помещений, не имели основных средств, недвижимого имущества, производственного оборудования, транспортных средств для осуществления самостоятельной предпринимательской деятельности.

Инспекция считает, что указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реального осуществления предпринимательской деятельности.

Инспекция указывает, что при заключении договоров о предоставлении персонала (договоров аутсорсинга) ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» должно преследовать следующие деловые цели:

- избавление от непрофильных служб и подразделений;

- создание их на базе узкоспециализированных организаций, которые могут оказывать более качественные услуги;

- повышение ответственности и надёжности;

- большая мобильность и оперативность в отношениях;

- избавление от лишних забот, связанных с проблемами работников и переложение их на другие организации (в данном случае на индивидуальных предпринимателей).

Заключенные договоры не достигают этих целей.

Набор работников необходимой квалификации производился индивидуальными предпринимателями из штата работников Фабрики путем перевода в штат индивидуальных предпринимателей.

При этом, согласно штатному расписанию руководителей, специалистов и служащих на 2007г., 2008 г., общее количество штатных единиц Фабрики составляло 41-42 человека, а на момент обратного перевода работников от индивидуальных предпринимателей ФИО1 и ФИО2 в ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» - 34,7 человек (штатное расписание от 01.03.2009).

Таким образом, при сокращении штатной численности работников Фабрики путем перевода их в штат индивидуальных предпринимателей сокращения управляющего персонала Фабрики не произошло, что, по мнению инспекции, противоречит цели заключения договора аутсорсинга.

Инспекцией в соответствии со ст. 90 НК РФ были допрошены в качестве свидетелей 135 работников, оформленных по трудовым договорам у ИП ФИО1 и ФИО2 (протоколы допроса свидетелей - Приложения №№ 1,2).

Из числа допрошенных 57 человек показали, что ФИО2 и ФИО1 знают как бывших работодателей, но какую предпринимательскую деятельность они осуществляли - не знают, 4 человека дали пояснения, что не знают Каминскую и ФИО1 как работодателей, 74 человека дали пояснения, что работали и работают только на ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть».

Все допрошенные пояснили, что с момента поступления на ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть»» свои трудовые функции осуществляли только в стенах Фабрики, заработная плата всегда выдавалась кассиром только из кассы ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть».

Кроме того, исходя из показаний допрошенных лиц, следует, что для всех работников по сходным специальностям, как у индивидуальных предпринимателей, так и на ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть», был установлен единый график работы, сходный размер заработной платы (вознаграждения) и порядок её (его) получения.

Трудовые книжки с момента поступления на фабрику и по время проверки (за исключением уволенных работников) находились в отделе кадров ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть». Независимо от того, кто являлся работодателем - ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть», ИП ФИО2 или ИП ФИО1, записи в трудовых книжках работников заверены подписью начальника отдела кадров ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть».

Перевод работников живописного цеха ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» оформлен к ИП ФИО1, работников ювелирного цеха ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» к ИП ФИО2 При этом условия труда (характер деятельности, рабочее место и трудовые функции) лиц, с которыми заключались трудовые договоры от имени индивидуальных предпринимателей, не изменились. Указанные договоры от имени индивидуальных предпринимателей заключались с работниками в отделе кадров ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть».

Инспекция обращает внимание, что осуществлялся перевод в штат ИП ФИО1 и ФИО2 не только художников и ювелиров, но и работников иных специальностей (слесарь-сантехник, электромонтер, контролер, кладовщик, обжигальщица), что также противоречит заявленной Обществом деловой цели заключения договоров аутсорсинга.

Инспекцией на основании п.п.1, 3, 5, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» сделан вывод, что заключение ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» договоров предоставления персонала с ИП ФИО1 и ФИО2 не имело иной экономической и деловой цели, кроме экономии на едином социальном налоге.

Инспекция считает, что Обществом создана схема, направленная на минимизацию налогообложения, путем заключения формальных договоров предоставления персонала с ИП ФИО1 и ИП ФИО2, применяющими упрощенную систему налогообложения, при фактическом сохранении трудовых отношений с ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть», которое выплачивало работникам заработную плату.

Таким образом, заключив договор аутсорсинга с ИП ФИО1, ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» уменьшает налоговую базу по ЕСН на суммы выплат работникам, оформленным у ИП ФИО1, за 2007г. в сумме 4 898 055 руб. (Приложение № 6), в 2008г. – 5 168 764 руб. (Приложение № 7) и одновременно увеличивает расходы по прибыли за 2007г. в сумме 248 151 руб., за 2008г. - в сумме 169 588 руб. (Приложение №4).

Заключив договор аутсорсинга с ИП ФИО2, ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» уменьшает налоговую базу по ЕСН на суммы выплат работникам, оформленным у ИП ФИО2, за 2007г. в сумме 5 084 355 руб., в 2008г. – в сумме 6 183 198 руб. (Приложение №8) и одновременно увеличивает расходы по прибыли за 2007г. в сумме 373 415 руб., за 2008г. - в сумме 169 150 руб. (Приложение №5).

Инспекция полагает, что в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 НК РФ ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» обязано было исчислить суммы единого социального налога с произведенных выплат ИП ФИО1 и ИП ФИО2, так как работники, числящиеся у индивидуальных предпринимателей, фактически являются работниками ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть».

В результате проверки установлено занижение суммы ЕСН за 2007-2008 годы на 1255 420 руб. (с учетом сумм налоговых вычетов, предусмотренных ст.243 НК РФ – начисленных индивидуальными предпринимателями страховых взносов на ФОТ), налог на прибыль занижен за 2007 год на 8 105руб., и завышен убыток в целях налогообложения прибыли за 2008 год на 328 887руб.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа, указал следующее.

Между Обществом и ИП ФИО1 и ФИО2 были заключены договоры от 11.01.2005 предоставления персонала, согласно которым предприниматели предоставляли в соответствии с условиями договоров за плату персонал работников необходимой квалификации для выполнении заданий Общества по определенным специальностям. Предприниматели были зарегистрированы в 2004 году в соответствии с действовавшим законодательством. Ежемесячно сторонами подписывались акты выполненных работ, в которых перечислялись оказанные предпринимателями услуги, подписывались протоколы согласования стоимости выполненных работ, в которых указывалась стоимость услуг за месяц. Общество ежемесячно перечисляло предпринимателям денежные средства за оказанные услуги по договорам предоставления персонала.

Заявитель считает, что предприниматели являются самостоятельными налогоплательщиками, и в соответствии с п.2 ст.346.11 НК РФ освобождаются от уплаты единого социального налога. Применение упрощенной системы налогообложения не может быть рассмотрено как основание для доначисления ЕСН Обществу.

Заявитель оспаривает вывод инспекции о том, что ЕСН Обществом не был уплачен с сумм, фактически выплаченных работникам предпринимателей, то есть что фактически заработная плата сотрудникам ИП выплачена Обществом.

По мнению заявителя, в силу ст.ст.235, 236 НК РФ обязательным условием возникновения у организации - налогоплательщика обязанности уплачивать ЕСН с выплат в пользу физических лиц является наличие трудовых и гражданско-правовых отношений между организацией и физическим лицом.

Общество в трудовых или гражданско-правовых отношениях с работниками предпринимателей не состояло, непосредственно им выплат не осуществляло. Суммы, перечисленные предпринимателям, представляли собой стоимость оказанных услуг. При согласовании стоимости стороны не конкретизировали, какая часть будет выплатой работникам. В данной ситуации отсутствуют установленные ст.235 НК РФ критерии для отнесения Общества к налогоплательщику ЕСН, у Общества также отсутствует объект налогообложения, установленный ст.236 НК РФ.

Заявитель считает, что сам факт того, что работникам выплачивали зарплату, полученную от Общества, не является достаточным основанием для определения налоговой базы, равной суммам, выплаченным физическим лицам иными налогоплательщиками – индивидуальными предпринимателями. Также является незаконным вывод инспекции о том, что Общество в данном случае является налогоплательщиком ЕСН, так как действия инспекции противоречат Налоговому кодексу РФ.

Заявитель не согласен с выводом о наличии схемы минимизации налогообложения. Факт инициирования Обществом регистрации ИП ФИО1 и ФИО2 не доказан. Признаки взаимозависимости в соответствии со ст.20 НК РФ инспекцией не установлены и не доказаны. Факт наличия трудовых отношений и предпринимателями, по мнению заявителя, не может свидетельствовать о создании Обществом схемы ухода от налогообложения. Инспекцией не представлено доказательств влияния данного факта на экономические результаты деятельности Общества и предпринимателей.

Довод инспекции о формальности, экономической нецелесообразности заключения договоров предоставления персонала и перевода работников к ИП не может быть принят судом во внимание, так как в соответствии со ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Заключенные договоры содержат все существенные условия и отвечают требованиям гражданско-правового договора возмездного оказания услуг. Материалами проверки подтверждается, что увольнение работников произведено в соответствии со ст.77 ТК РФ с согласия самих работников на основании их заявлений, поэтому вывод о том, что перевод был формальным, работники не знали о переводе, а заявления были написаны по указанию руководства Общества, заявитель считает необоснованным. Неизменность трудовых отношений до и после перевода не может служить основанием для доначисления ЕСН Обществу.

При проверке было установлено, что между ИП и работниками имелись трудовые отношения, работники были зачислены в штат ИП, предприниматели начисляли им заработную плату. Выплата заработной платы через кассу Общества не может служить основанием для признания Общества плательщиком заработной платы работникам предприятия, так как кассовые документы велись предпринимателями и Обществом отдельно. Все документы и трудовые договоры подписаны и оформлены предпринимателями ФИО1 и ФИО2 лично. Записи в трудовые книжки вносились в соответствии с законом, заверялись подписью и печатью предпринимателя. Общество не участвовало в ведении предпринимателями бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства и иной хозяйственной деятельности.

В судебном заседании представитель Общества дополнительно пояснил, что с главным бухгалтером Общества ФИО8 предпринимателями были заключены договоры на бухгалтерское обслуживание, на основании которых она производила начисление заработной платы работникам предпринимателей. Выплата работникам ИП заработной платы кассиром Общества из кассы производилась по указанию ФИО8, что является превышением ее служебных полномочий. Записи в трудовых книжках работников ИП и кадровое делопроизводство производились начальником отдела кадров ФИО9 по личной договоренности предпринимателей с нею.

Между ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» и предпринимателями ФИО1 и ФИО2 заключены договоры субаренды помещений площадью 10м2 для осуществления предпринимательской деятельности, поэтому довод инспекции об отсутствии договоров аренды необоснован.

Заявитель указывает, что целесообразность, рациональность, эффективность финансово-экономической деятельности не может оцениваться налоговым органом и судом, что следует из Определений Конституционного Суда РФ № 320-О-П, № 366-О-П, определения ВАС РФ № 9783/08 от 12.08.2008. По смыслу Определений Конституционного Суда РФ № 329-О от 16.10.2003, п.7 ст.3 НК РФ, п.1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 действует презумпция добросовестности налогоплательщика, в связи с чем действия Общества, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны.

Отсутствие имущества аутсорсера не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, что подтверждается судебной практикой по аналогичным делам.

Суммы, выплаченные Обществом предпринимателям, не являются объектом налогообложения Общества, следовательно, доначисление ЕСН. Пеней, штрафа неправомерно.

Также неправомерно снятие расходов по налогу на прибыль, так как договоры являются действительными, не противоречат закону, а налоговый орган не праве оценивать экономическую целесообразность тех или иных действий Общества.

Налоговый орган возразил, что согласно представленным в инспекцию справкам о доходах физического лица формы 2-НДФЛ ФИО8 никаких доходов, кроме выплаченных от ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть», не получала. Аналогичная ситуация с начальником отдела кадров ФИО9, в связи с чем доводы Общества об оказании ФИО8 и ФИО9 услуг предпринимателям по договорам на бухгалтерское и кадровое обслуживание являются необоснованными. Инспекция считает, что данное обслуживание осуществлялось ФИО8 и ФИО9 в рамках их должностных полномочий.

Договоры субаренды площадей в размере 10м2, заключенные между ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» и предпринимателями ФИО1 и ФИО2, к проверке не представлялись. Согласно данным книг учета доходов и расходов предпринимателей оплата арендной платы по этим договорам предпринимателями не осуществлялась.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Как установлено материалами дела, Фабрикой допущено занижение налоговой базы по единому социальному налогу за 2007-2008 годы в связи с заключением договоров предоставления персонала от 11.01.2005 с ИП ФИО1 и ФИО2, являющимися соответственно заместителем главного художника Фабрики и менеджером по продажам, применяющими упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы минус расходы» и не являющимися плательщиками ЕСН. При этом в 4 квартале 2004 года было уволено в порядке перевода к указанным индивидуальным предпринимателям около 2/3 работников Фабрики. Данный перевод работников, включая художников и ювелиров, искусственно разорвал единый технологический процесс производства продукции Фабрики.

При сокращении штатной численности работников Фабрики путем перевода их в штат индивидуальных предпринимателей сокращения управляющего персонала Фабрики, избавления от непрофильных подразделений не произошло, что, по мнению суда, противоречит цели заключения договора аутсорсинга.

Набор работников необходимой квалификации производился индивидуальными предпринимателями из штата работников Фабрики путем перевода в штат индивидуальных предпринимателей. При этом условия труда (характер деятельности, рабочее место, трудовые функции, оплата труда) не изменились.

Согласно протоколам допроса свидетелей – работников ИП ФИО1 и ФИО2, 57 человек показали, что ФИО2 и ФИО1 знают как бывших работодателей, но какую предпринимательскую деятельность они осуществляли - не знают, 4 человека дали пояснения, что не знают Каминскую и ФИО1 как работодателей, 74 человека дали пояснения, что работали и работают только на ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» (т.6, 7).

Ряд свидетелей на вопрос, от кого им поступило предложение устроиться к ИП ФИО1 и ФИО2, пояснили, что предложение поступило им от руководства Фабрики.

Так, свидетель ФИО10 показала: «Было собрание, и из отдела кадров сказали, что по решению руководства» (протокол допроса № 263 от 17.02.2010 - т.7, л.д.84-86).

Свидетель ФИО11 показала: «Никто не предлагал, пришли и сказали перейти к ИП ФИО1, был приказ» (протокол допроса № 265 от 18.02.2010 – т.7, л.д.80-82).

Свидетель ФИО12 показал: «Непосредственно руководящий персонал, а именно главный инженер фабрики «Ростовская финифть» (протокол допроса № 277 от 04.03.2010 – т.6, л.д.136-138).

Свидетель ФИО13 показала: «Начальство фабрики» (протокол допроса №238 от 03.02.2010 – т.6, л.д.119-121).

Свидетель ФИО14 показала: «Через отдел кадров ЗАО «Фаброика «Ростовская финифть» (протокол допроса № 248 от 10.02.2010 - т.6, л.д.89-91).

Свидетель ФИО15 показала: «Когда пришла в отдел кадров фабрики «Ростовская финифть», то предложили написать заявление на ИП ФИО1» (протокол допроса № 262 от 16.02.2010 – т.6, л.д. 61-62).

Все допрошенные пояснили, что с момента поступления на ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть»» свои трудовые функции осуществляли только в стенах Фабрики, заработная плата всегда выдавалась кассиром только из кассы ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть».

Кроме того, исходя из показаний допрошенных лиц и документов следует, что для всех работников по сходным специальностям, как у индивидуальных предпринимателей, так и на ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть», был установлен единый график работы, сходный размер заработной платы (вознаграждения) и порядок её (его) получения.

Трудовые книжки с момента поступления на Фабрику (за исключением уволенных работников) находились в отделе кадров ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть». Независимо от того, кто являлся работодателем - ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть», ИП ФИО2 или ИП ФИО1, - записи в трудовых книжках работников производились отделом кадров ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть».

Фактическое ведение бухгалтерского учета и кадрового делопроизводства осуществлялось главным бухгалтером ФИО8 и начальником отдела кадров ФИО9, что следует из представленной документации, пояснений сторон и свидетелей.

Суд критически относится к пояснениям заявителя о том, что услуги по ведению бухгалтерского и кадрового учета осуществлялись ФИО8 и ФИО9 на основании договоров оказания услуг с ИП ФИО1 и ИП ФИО2, так как договор с ФИО8 был представлен только в суд, договор с ФИО9 не представлен, выплата ФИО8 и ФИО9 вознаграждений по этим договорам не фигурирует ни в книгах учета доходов и расходов предпринимателей, ни в справках о доходах. Кроме того, вызывает сомнение факт хранения и заполнения трудовых книжек, начисления и выплаты заработной платы из кассы Фабрики по личной инициативе этих работников, минуя руководство.

Перевод работников живописного цеха ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» оформлен к ИП ФИО1, работников ювелирного цеха ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» к ИП ФИО2 При этом условия труда (характер деятельности, рабочее место и трудовые функции) лиц, с которыми заключались трудовые договоры от имени индивидуальных предпринимателей, не изменились. Указанные договоры от имени индивидуальных предпринимателей заключались с работниками в отделе кадров ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть».

Суд обращает внимание, что осуществлялся перевод в штат ИП ФИО1 и ФИО2 не только художников и ювелиров, но и работников иных специальностей (слесарь-сантехник, электромонтер, контролер, кладовщик, обжигальщица), что также противоречит заявленной Обществом деловой цели заключения договоров аутсорсинга – сохранение промысла и квалифицированных специалистов – художников и ювелиров.

В соответствии со статьей 346.11 Кодекса упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налогов на прибыль организаций, на имущество и единого социального налога.

Установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля и в судебных заседаниях обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть» от уплаты единого социального налога.

Наличие в деле доказательств взаимозависимости ИП ФИО1 , ФИО2 и ЗАО «Фабрика «Ростовская финифть», а именно наличие трудовых отношений; нахождение Общества и предпринимателей по одному адресу; формальности перевода работников в штат предпринимателей – сотрудников Общества, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в Обществе с не изменившимися условиями труда; применение предпринимателями упрощенной системы налогообложения, предусматривающей их освобождение от уплаты единого социального налога; отсутствие иной деятельности и иных контрагентов предпринимателей подтверждают данный вывод.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения договоров предоставления персонала при такого рода деятельности ЗАО «Фабрика Ростовская финифть», в рамках настоящего дела не усматривается. Напротив, из пояснений сторон заявителя видно, что сохранение промысла и высококвалифицированных работников должно было осуществляться за счет экономии средств на уплате ЕСН.

Совокупность указанных признаков позволяет сделать вывод о необходимости применения в данном деле положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", которым разъяснено, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Деятельность ЗАО «Фабрика Ростовская финифть», связанная с заключением с ИП ФИО1 и ФИО2, являющимися работниками Общества и применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организациями, фактически выполняет свои трудовые обязанности в Обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

В связи с этим суд считает обоснованным вывод инспекции о том, что фактически имели место трудовые отношения не с предпринимателями, а с Фабрикой, а произведенные выплаты работникам предпринимателей осуществлены Фабрикой и являются объектом налогообложения ЕСН для Фабрики в соответствии со ст.ст.235, 236 НК РФ.

В соответствии со ст.252 НК РФ в целях гл. 25 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Учитывая, что заключенные Фабрикой договоры предоставления персонала не связаны с реальными отношениями по предоставлению персонала и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, суд считает правомерной позицию налогового органа об экономической необоснованности расходов, произведенных на выплату вознаграждения индивидуальным предпринимателям.

Таким образом, доначисление налога на прибыль и увеличение убытка произведено правомерно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров), в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Н.А.Розова