АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ЯРОСЛАВСКОЙ  ОБЛАСТИ

         ИМЕНЕМ   РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

                           Р Е Ш Е Н И Е

г. Ярославль                                                             16 сентября 2008 г.

                                                                                  Дело  № А82-12214/2007-27

Арбитражный суд Ярославской области

в составе судьи Н.А.Розовой,

при ведении протокола судебного заседания Н.А.Розовой,

рассмотрев в судебном заседании  дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Ростовское»

к межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Ярославской области

о признании недействительным решения № 437 от 10.09.2007 о привлечении к налоговой ответственности,

при  участии

от заявителя: Соколовой А.Н.- представителя по доверенности,

от ответчика: Козодой Н.А.- спец.2 разряда юр.отд., Косенковой Н.В.-  главного инспектора,  Смирновой  Д.А.-  главного специалиста –эксперта юр.отд., Панчехиной Е.Н. – старшего специалиста 3 разряда,

установил:

         Общество с ограниченной ответственностью «Ростовское» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Ярославской области № 437 от 10.09.2007 о привлечении к налоговой ответственности.

         В судебном заседании заявитель в порядке ст.49 АПК РФ уточнил требование, просит признать недействительным решение № 437 от 10.09.2007 о привлечении к налоговой ответственности в части:

-Наложения 200 руб. штрафа  нВ основании ст.126 НК РФ за непредставление  документов по требованию налогового органа;

-Предложения уплатить 2 563 руб. ЕНВД за 1, 2 кварталы  2004 года, начисления соответствующих пеней;

-Наложения  74 965,2 руб. штрафа  на основании ст.122 НК РФ за неуплату НДС за январь-май 2006 года;

-Предложения уплатить 71 682руб. НДС за январь-июнь 2004 г., начисления соответствующих пеней;

-Предложения уплатить 12 042руб. налога на прибыль за 2004, 2005 годы, начисления соответствующих пеней, наложения штрафа  в размере 2 408,4руб. за неуплату налога (ст.122 НК РФ);

-Предложения уплатить  32 949руб. налога на прибыль за 2005 год, начисления соответствующих пеней, наложения штрафа в размере 6 589,8руб. за неуплату налога;

-Предложения уплатить  налог на прибыль в сумме, превышающей сумму налога к уплате, исчисленную с учетом  расходов в виде  правомерно  начисленных по результатам выездной проверки налогов, подлежащих учету  на основании подп.1 п.1 ст.264 НК РФ, начисления соответствующих пеней,  наложения соответствующего  штрафа за неуплату налога;

-Установления занижения  количества добытого полезного ископаемого  в декабре 2006 г. на 85 217куб.м, начисления 281руб., соответствующих пеней, штрафа;

-Начисления НДПИ, пеней, штрафа без учета  завышения Обществом  количества добытого  полезного ископаемого  за 2005 год  на 36 398 куб.м;

-Доначисления НДПИ по основанию  использования Обществом  неверного способа расчета  стоимости полезного ископаемого, соответствующих пеней, штрафа;

-Предложения уплатить 172 750руб. НДФЛ, начисления соответствующих пеней, наложения  штрафа в размере  34 550руб. за неперечисление  налога (ст.123 НК РФ);

-Предложения уплатить 345 499руб. ЕСН за 2006 год, начисление соответствующих пеней, наложения штрафа  в размере 69 100руб. за неуплату налога;

-Предложения уплатить 186 038руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование  за 2006 год,   начисления соответствующих  пеней, наложения штрафа в размере  37 208 руб. за неуплату страховых взносов.

         Уточнение требований заявлено в порядке ст.49 АПК РФ, судом принято.   

         Ответчик заявленные требования  не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву, в части ЕНВД добровольно удовлетворил заявленное требование путем внесения 02.04.2008 изменений в оспариваемое решение.

          Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

          Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Ростовское» за период с 01.01.2004 по 01.01.2007 (по НДФЛ – по 31.01.2007), по результатам которой составлен акт № 437 от 16.07.2007.

          Проверкой установлена неуплата налога на прибыль в сумме 203 310руб. за 2004-2005 гг.,  неуплата транспортного налога в сумме 16 632руб., неуплата НДПИ в сумме 506 171руб., в том числе за 2004 г. -  87 184руб., за 2005 г. – 186 180руб., за 2006 г. -  232 807руб., неуплата ЕНВД в сумме  7690руб. за 1,  2 кв.2004 г..  неуплата ЕСН  за 2006 г. в сумме  345 499руб., неуплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме  186 038руб., неперечисление в бюджет  НДФЛ в сумме  304 327руб., излишнее предъявление к возмещению из бюджета НДС в сумме 536 933руб.

         С учетом частично принятых возражений налогоплательщика на акт проверки  инспекцией 10.09.2007 вынесено решение № 437 о  привлечении ООО «Ростовское» к налоговой ответственности в виде взыскания штрафов за неуплату налогов: 92 323руб. по НДС, 15263руб. по налогу на прибыль, 69100руб. по ЕСН, 154 176руб. по  НДПИ, 3326руб. по транспортному налогу,  взыскания 10766руб. штрафа  по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в течение более 180 дней налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2004 г., взыскания 200руб. штрафа за  непредставление в установленный срок налогоплательщиком   в налоговые органы документов,  60865руб. штрафа за  неправомерное неперечисление в бюджет  НДФЛ. 

          Также указанным решением ООО «Ростовское» предложено уплатить в бюджет суммы недоимки:  345 499руб. ЕСН,  304 327руб. НДФЛ, 186 038руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, 7690руб. ЕНВД,  832941руб. НДПИ,  203 310руб. налога на прибыль, 16632руб. транспортного налога, 536 933руб. НДС,  и пени за несвоевременное перечисление указанных налогов (взносов) на общую сумму 372 898руб. по состоянию на 10.09.2007.

          Не согласившись с вынесенным решением, Общество обжаловало его в суд.

          Заявитель оспаривает взыскание штрафа в сумме 200руб. по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление по требованию налогового органа документов.

          Согласно п.1 решения  в соответствии со ст.93 НК РФ инспекцией выставлено в адрес ООО «Ростовское» требование о представлении документов от 19.02.2007 № 13-23/0272. В нарушение ст.93 НК РФ документы к проверке представлены неполностью,  согласно объяснениям главного бухгалтера  Карповой И.В. книги покупок и книги продаж за период  с 01.01.2004 по 31.12.2005 в момент передачи  документов при увольнении главного бухгалтера Зотовой  М.В. отсутствовали. 

          Инспекцией повторно выставлено требование  от 29.03.2007 № 13-23/0272 о представлении документов с предложением  восстановить учет финансово-хозяйственных операций  за период с 01.01.2004 по 31.12.2005,  однако  до окончания выездной налоговой проверки  книги покупок и книги продаж не восстановлены и  в установленный срок для  проведения проверки не представлены.

          Инспекция полагает, что налогоплательщиком нарушен п.1 ст.126 НК РФ, а именно не представлены в установленный срок  в налоговые органы  документы и иные сведения, предусмотренные  Налоговым кодексом и  иными актами законодательства о налогах и сборах.  В связи с этим наложен штраф  в сумме 200руб. – по 50 руб. за каждую не представленную книгу покупок и книгу продаж за 2004 и 2005 годы.

         Заявитель указывает, что  книги продаж и книги покупок за 2004 и 2005 годы не представлены  ввиду их отсутствия. Восстановить книги продаж и покупок  не было возможности  по причине утраты  первичной документации. Причины отсутствия  документов на момент рассмотрения дела не могут быть  установлены в связи с неоднократной сменой кадрового состава бухгалтерии, что подтверждено  документами, приложенными к ходатайству от 16.01.2008 об отложении судебного заседания. Согласно пояснениям Карповой  И.В., являвшейся главным бухгалтером  в период проведения выездной налоговой проверки, ей документы не были переданы  Зотовой М.В., исполнявшей обязанности главного бухгалтера  часть 2006 года. Зотова М.В. прекратила работу без предупреждения, передачу каких-либо документов  оставшимся работниками ООО «Ростовское» не осуществляла.

          В связи с этим ООО «Ростовское» не имело возможности представить документы не только по требованиям. Которые выставлялись в ходе выездной налоговой проверки, но и  по направляемым требованиям  в рамках встречных проверок, о чем было известно налоговому органу.  Инспекция ранее не привлекала Общество  за непредставление документов, соблюдая положения НК РФ.

          Заявитель ссылается на  п.1 ст.93 НК РФ,  п.1 ст.126 НК РФ,  п.2 ст.109 НК РФ и полагает, что вина  в совершении правонарушения отсутствует, а ответственность в соответствии с п.1 ст.126 НК РФ  может быть применена  только в том случае, если  запрашиваемые документы имелись  у налогоплательщика в наличии, но он  отказался их представить или не представил в срок.

          Оценив доводы сторон и исследовав обстоятельства дела, суд считает в данной части заявление подлежащим  удовлетворению.

           Согласно ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать  у проверяемого лица  необходимые для  проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении  документов. Документы,  которые были истребованы в ходе  налоговой проверки,  представляются в течение 10 дней  со дня вручения соответствующего требования в виде заверенных  проверяемым лицом копий.

           В соответствии с п.1 ст.126 НК РФ непредставление в установленный срок  налогоплательщиком  вы налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим  Кодексом и иными актами, законодательства о налогах и сборах,  влечет взыскание штрафа  в размере 50 рублей за каждый  непредставленный документ.

          В соответствии со ст.109 НК РФ  лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица  в совершении налогового правонарушения.

          Таким образом,  налогоплательщик может быть привлечен к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ лишь в случае, если им виновно не представлены имеющиеся у него документы.

          В спорной ситуации непредставление документов вызвано их утерей; при этом возможность восстановить утерянные документы отсутствовала по причине отсутствия первичных документов, о чем налоговому органы было сообщено при выездной налоговой проверке и ранее сообщалось при встречных проверках. Данное обстоятельство инспекцией не опровергнуто.

 В связи с этим в действиях заявителя отсутствует состав налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.126 НК РФ, решение инспекции в части взыскания штрафа 200руб. неправомерно.

 Заявитель  оспаривает  доначисление ЕНВД в сумме 2 563руб. и соответствующую сумму пеней за 1 и 2 кварталы 2004 г. в связи с неправильным  применением инспекцией размера базовой доходности, установленного  п.3 ст.346.29 НК РФ в редакции Федерального закона  от 29.07.2004 № 95-ФЗ. Заявитель полагает, что следует применять размер базовой доходности 1200руб. в месяц  в редакции п.3 ст.346.29 НК РФ, действовавшей до редакции № 95-ФЗ от 29.07.2004.  ЕНВД за 1, 2 кварталы 2004 г. должен составлять  5 127руб., фактически доначислено при проверке 7 690руб., следовательно, налог завышен на  2 563руб. 

Ответчик заявленное требование признал, базовая доходность за 1 и 2 кварталы 2004 г. должна составлять 1200руб., занижение налога -  5127руб.,  пени должны составить  855руб., проверкой излишнее доначислен ЕНВД в сумме 2 563руб.

 В связи с этим ответчиком 02.04.2008 внесены изменения в решение  № 437 от 10.09.2007: в п.3.1 пп.5 резолютивной части  решения  считать сумму налога  в размере 5127руб.,  в п.2 пп.6 резолютивной части решения считать сумму пеней в размере 855руб.

Таким образом, в данной части требования заявителя удовлетворены  ответчиком добровольно.

 ООО «Ростовское» оспаривает решение в части привлечения к ответственности за неуплату НДС в сумме 74 965,20руб. в связи с неправомерным применением налоговых вычетов по НДС в сумме 374 826руб. при приобретении товаров (работ, услуг) у поставщиков, не зарегистрированных  в ЕГРЮЛ (ООО «Орбита» г.Москва, ОАО «Восток» Московская обл., ООО «Салют» г.Москва).

 Заявитель ссылается на ст.106, 108, 109, п.1, 3, 4 ст.110 НК РФ  и полагает, что вина в совершении налогового правонарушения отсутствует, Общество фактически осуществляло хозяйственные операции, оформленные счетами-фактурами несуществующих юридических лиц, данные счета-фактуры по форме соответствуют  требованиям статьи 169 НК РФ, поставщики передавали щебень надлежащего качества, действия по исполнению договоров претензий не  вызывали, поэтому у налогоплательщика отсутствовали основания сомневаться  в добросовестности контрагентов.  Взаимоотношения с данными организациями были обусловлены деловыми целями, так как для производства асфальтобетона  для продажи и  выполнения работ по ремонту дорог  был необходим щебень. Щебень, закупленный  у ООО «Орбита»,  ОАО «Восток», ООО «Салют», не  добывается в центральном регионе, добыча осуществляется в Карелии, напрямую у добывающих организаций закупки не осуществляются. 

 Представитель заявителя также пояснил суду, что письменные договоры с данными поставщиками не оформлялись, при заключении договоров документы о регистрации и постановке на налоговый учет у поставщиков не проверялись, меры к установлению факта государственной регистрации поставщиков в качестве юридических лиц заявителем не принимались. 

 Инспекция считает решение в данной части обоснованным и правомерным, согласно ответам на запросы  инспекции в ходе выездных налоговых проверок ООО «Орбита»,  ООО «Восток», ООО «Салют» с указанными ИНН на налоговом учете не состоят,  также отсутствуют сведения о регистрации  указанных организаций в ЕГРЮЛ, в связи с чем гражданско-правовые договоры с этими организациями инспекция считает незаключенными, а счета-фактуры - оформленными с нарушением п.5, 6 ст.169 НК РФ, так как они содержат недостоверные сведения о поставщике и должностных лицах предприятий- поставщиков.  Исходя из объяснений заявителя, договоры с организациями-поставщиками в письменной форме не заключались. По мнению инспекции, налогоплательщик берет на себя  риск негативных  последствий в виде невозможности  применения вычета  сумм НДС, уплаченных поставщикам, если  при заключении договоров  им не проверялась правоспособность и добросовестность поставщиков.  Обязанность подтверждать  правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет суммы налога, исчисленной поставщиками.   

 Суд считает заявление в данной части не подлежащим удовлетворению, поскольку в соответствии со ст.171, 172 НК РФ на налогоплательщике-покупателе лежит обязанность подтверждения правомерности применения вычетов НДС, предъявленных поставщиками. В связи с этим непринятие налогоплательщиком-покупателем мер по проверке факта регистрации поставщика в качестве юридического лица и налогоплательщика при приобретении товаров (работ, услуг) с НДС влечет для покупателя риск наступления негативных последствий в виде  невозможности уменьшения исчисленного НДС на сумму налоговых вычетов. При этом необоснованное применение налоговых вычетов в данной ситуации образует вину в форме неосторожности.

 Из пояснений сторон усматривается, что заявитель не принимал никаких мер по проверке регистрации поставщиков, не заключал с ними письменные договоры, то есть совершил неполную уплату НДС по неосторожности, за что в соответствии с п.1 ст.122 НК РФ инспекцией правомерно применен штраф.

 Проверкой установлено необоснованное выставление Обществом в 2004 году счетов-фактур с выделенным НДС при осуществлении розничной реализации запчастей  через магазин в п.Петровск, переведенный на уплату ЕНВД (п.3.1 решения).  В соответствии с п.5 ст.173 НК РФ инспекцией произведено доначисление НДС, которое заявитель не оспаривает.

 Вместе с тем, заявитель считает подлежащими применению налоговые вычеты по НДС в сумме 71 682руб. при осуществлении деятельности, облагаемой ЕНВД, в связи с чем оспаривает доначисление НДС в указанной сумме и соответствующую сумму пеней.

 Заявитель ссылается на п.1 ст.3, п.1 ст.171, ст.172 НК РФ и указывает, что законодательство о налогах и сборах  основывается на  признании  всеобщности и равенства налогообложения. Предприятие фактически использовало  товары для перепродажи, не только выделило суммы НДС в счетах-фактурах, но и уплатило их в бюджет, в связи с чем  уплата НДС при реализации товаров  должна сопровождаться  правом на предъявление к вычету сумм НДС  по приобретенным товарам. Отказывая налогоплательщику, находящемуся в отношении одного из видов деятельности на ЕНВД, но при этом исчислившему и  уплатившему НДС при реализации товаров, в праве на вычет, налоговый орган ставит его в неравное положение  по сравнению  с налогоплательщиками, находящимися на общем режиме налогообложения.

Инспекция исходит из ст.346.26, 346.28, 166, 171 НК РФ, указывает, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой  единым налогом, в связи с чем не имеют права на применение налоговых вычетов по НДС.

         Суд считает заявление в данной части не подлежащим удовлетворению как не соответствующее нормам налогового законодательства.

          В соответствии с п.1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении:

          Пунктом 2 статьи 170 НК РФ определены случаи, когда суммы налога, предъявленные покупателю  при приобретении товаров (работ, услуг) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в частности, в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), используемых  для операций по производству  и (или) реализации  товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), а также  приобретения (ввоза)  товаров (работ, услуг) лицами, не являющимися налогоплательщиками  в соответствии с главой 21 НК РФ  либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика (пп.1, 3 п.2).

           Согласно ст.346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой  единым налогом).

          Пунктом 5 ст.173 НК РФ установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае  выставления ими покупателю  счета-фактуры с выделением суммы налога:

1)лицами, не являющимися налогоплательщиками, или  налогоплательщиками, освобожденными от  исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2)налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции  по реализации  которых не подлежат  налогообложению.

         При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная  в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг), то есть без учета налоговых вычетов.

           Таким образом, правовая позиция заявителя противоречит нормам налогового законодательства, тем более что его довод о самостоятельном исчислении и уплате необоснованно выделенного в счетах-фактурах НДС не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

          Пунктом 4.2.2 решения установлено, что в нарушение  п.1 ст.256 НК РФ  предприятием учитывалась в целях налогообложения  амортизация по объектам основных средств, первоначальная стоимость которых составляла менее 10 000руб.,  на общую сумму амортизационных отчислений  50 175руб. (25118руб. за 2004 г. и  25057руб. за 2005 год).

         Заявитель в результате проведенных с инспекцией сверок уточнил первоначальную правовую позицию,  согласился, что первоначальная стоимость имущества менее 10000руб., однако полагает, что в целях налогообложения амортизация на данное имущество не начислялась, налог на прибыль не занижен, что видно из  представленных ведомостей налогового учета, в которых  начисление амортизации на указанное имущество отсутствует, а вывод инспекции сделан  по ведомостям бухгалтерского учета. При этом заявитель признал, что  в ведомостях налогового учета сумма амортизационных отчислений больше, чем в налоговой отчетности, причина расхождений неизвестна. Ведомости налогового учета налоговому органу не представлялись.

         Инспекция считает доводы заявителя необоснованными, пояснила, что данные главной книги Общества соответствуют  данным, отраженным в налоговой декларации по налогу на прибыль, регистров налогового учета у Общества не было,  в представленных в ходе рассмотрения дела налоговых регистрах имеются расхождения с суммами амортизационных отчислений, указанных в главной книге, причины расхождений установить невозможно, так как документация отсутствует. По мнению инспекции, Общество не доказало отсутствие учета амортизационных отчислений по спорному имуществу в целях налогообложения.

         Суд считает заявление в данной части подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

          В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

         Расходами признаются  обоснованные и документально подтвержденные  затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

         Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

         Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

         Согласно  п.2 ст.253 НК РФ  расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя  суммы начисленной амортизации.

         В соответствии с п.1 ст.256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 НК РФ  признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты  интеллектуальной  собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается  путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом  признается имущество  со сроком  полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10000рублей.

           Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, в перечень имущества с необоснованно начисленной амортизацией входит имущество, первоначальная стоимость которого менее 10 000руб.

          Таким образом, данное имущество не является амортизируемым в целях налогообложения.

          Вместе с тем, в соответствии с пп.3 п.1 ст.254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение  инструментов, приспособлений, инвентаря, приборов, лабораторного оборудования, спецодежды и другого имущества, не являющегося амортизируемым имуществом. Стоимость такого имущества  включается в состав материальных расходов  в полной сумме по мере ввода  его в эксплуатацию.

           Статьей 264 НК РФ установлен перечень прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в том числе относятся расходы на  обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности (пп.7), другие расходы, связанные с производством и реализацией (пп.48).

         Поскольку путем начисления амортизации стоимость амортизируемого имущества  относится на расходы в целях налогообложения не сразу, а постепенно, то при наличии у налогоплательщика права на полное включение стоимости имущества в состав материальных расходов по мере ввода его в эксплуатацию начисление Обществом амортизации не привело к неуплате налога на прибыль.

           Заявитель оспаривает доначисление прибыли в сумме 137 287,50руб. за 2005 год в результате необоснованного отнесения на затраты НДС в указанной сумме.

          Пунктом 4.2.3 решения установлено, что предприятие в декабре 2005 г. приобрело у ООО «Фирма «Фаворит» битурокс на сумму 900 000руб., в том числе НДС в сумме 137 287,50руб. Данная операция отражена в главной книге проводками Д-т 60 К-т 71,  Д-т 10 К-т 60, Д-т 20 К-т 10 на общую сумму покупки, то есть на 900 000руб. Данные главной книги соответствуют данным, отраженным в декларации по налогу на прибыль за 2005 год.  Следовательно, сумма «входного» НДС 137 287,50руб. неправомерно отнесена на расходы предприятия в целях налогообложения прибыли.

          Заявитель полагает, что инспекция  неверно определила проводки, использованные  предприятием при отражении операций, связанных с приобретением битурокса. В соответствии с журналом-ордером  № 6 за декабрь 2005 г. (лист 3) и главной книгой за 2005 год имели место  проводки:

        Д-т 60 К-т 71 – 900 000руб. – оплачен  через подотчетное лицо товар «битурокс» от ООО «Фирма «Фаворит»;

       Д-т 10.1 К-т 60 – 762 712,50руб. – оприходованы поступившие материалы;

       Д-т 68 К-т 60 – 137 287,50руб. – принят к вычету НДС по полученным товарам.

          Таким образом, по мнению заявителя,  с дебета счета 10.1 расходы на приобретение  битума были списаны на затраты  на производство в сумме, не включающей НДС, занижение прибыли отсутствует.

          Ответчик указывает, что налоговый учет у Общества отсутствует, данная операция отражена в главной книге  Д-т 60 К-т 71,  Д-т 10 К-т 60, Д-т 20 К-т 10 на общую сумму покупки, следовательно,  сумма НДС отнесена на затраты предприятия. Ответчик также  полагает, что по данным проводкам предприятия проверить доводы невозможно, документов недостаточно, проводки Д-т 60 К-т 71,  Д-т 68 К-т 60  Инструкцией по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности не предусмотрены и не дают расшифровки данных операций. Для проверки дополнительно необходимо представить журналы-ордера по счетам 10, 19, 60, 68, 71, они не представлены.

            В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства,  на которые оно ссылается  как на основание своих требований и возражений.

           По мнению суда, из главной книги усматривается, что спорная операция отражена на общую сумму покупки 900 000руб., и заявителем не представлено достаточных доказательств того, что на затраты отнесена сумма без НДС. Такими доказательствами могут быть журналы-ордера по счетам 10, 19, 60, 68, 71, они заявителем не представлены.

           Кроме того, заявитель полагает, что инспекция должна была скорректировать налог на прибыль на сумму доначисленных налогов, в частности, ЕСН, транспортного налога, НДПИ в соответствии с подп.1 п.1 ст.264 НК РФ.

           Инспекция данный довод признала, корректировка при проверке проведена не была.

           В связи с этим решение инспекции является неправомерным в части отсутствия корректировки налога на прибыль на суммы доначисленных налогов, подлежащих отнесению на расходы предприятия.

           Пунктом 5 решения установлено, что предприятие в соответствии с пп.3 п.1 ст.340 НК РФ для расчета налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ) применяет расчетный метод – исходя из расчетной стоимости  добытых полезных ископаемых.

          Инспекция указывает, что данный порядок оценки ДПИ применяется  в соответствии с п.4 ст.340 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика  реализации добытого полезного ископаемого.

          ООО «Ростовское» за период с 01.01.2004 по 01.01.2007 осуществляло продажу добытого полезного ископаемого (песка и отсева). Таким образом,  предприятием неправильно выбран  способ оценки  стоимости полезного ископаемого.

          В связи с этим  актом проверки был произведен перерасчет стоимости ДПИ исходя из сложившихся у налогоплательщика  за соответствующий налоговый период цен реализации в соответствии с пп.2 п.1 ст.340 НК РФ, занижение налога составило  506 171руб., в том числе за 2004 г. – 87184руб.,  за 2005 г. – 186 180руб., за 2006 г. – 232 807руб.

         Инспекцией были частично приняты возражения  Общества на акт проверки и произведен перерасчет НДПИ исходя из количества добытого, а не реализованного полезного ископаемого. 

         Кроме того, на момент вынесения оспариваемого решения инспекцией были получены данные формы 5-ГР, представленной  Управлением по техническому  и экологическому  надзору (Ростехнадзор) по Ярославской области, согласно которому количество добытого полезного ископаемого за 2006 год составило  164 055куб.м, в то время как согласно данным налоговых деклараций количество ДПИ составило 59 284куб.м.  Таким образом, инспекция сделала вывод о занижении предприятием в 2006 г. количества ДПИ на  104 771куб.м.

 В результате  сумма доначисленного по решению НДПИ составила  875 760руб., в том числе за 2004 г. – 94 509руб., за 2005 г. – 210 016руб., за 2006 г. – 528 416руб.

 Заявитель оспаривает доначисление НДПИ по следующим основаниям.

 По мнению заявителя, Общество имело право на применение расчетного способа  определения стоимости ДПИ, поскольку не реализовывало  полезные ископаемые  в том же налоговом периоде, что и добывало их.

 Статья 340 НК РФ устанавливает, что стоимость добытых полезных ископаемых подлежит определению на основании  цен их реализации, если они реализовывались в том же налоговом периоде, что и добывались.  Данные о реализации полезного ископаемого в будущем  налогоплательщик не  обязан учитывать  при исчислении налоговой базы за тот или иной налоговый период, поскольку они не могут быть ему известны на момент определения налоговой базы в соответствии со сроками, установленными НК РФ.  Обязанность по пересчету стоимости  полезного ископаемого, когда она определена расчетным способом для целей налогообложения, при реализации ДПИ в последующие налоговые периоды не установлена  НК РФ.

Заявитель полагает, что, как видно по объему реализации в течение  налоговых периодов, ООО «Ростовское» зачастую производило реализацию меньшего количества  ископаемых, чем добывало  в соответствующий налоговый период (приложения № 13-15 к акту, № 1-3 к решению). По мнению заявителя, это свидетельствует  о том, что к части добытого за налоговый период полезного ископаемого, способ определения  стоимости «исходя из цен реализации» однозначно  не подлежал применению.  

 Кроме того, Общество реализует, прежде всего,  имеющиеся запасы песка, что влекло ситуацию,  когда добыча  и реализация  осуществлялась всего в разные налоговые периоды. По состоянию  на начало 2004, 2005, 2006 гг. у налогоплательщика имелись запасы песка в большем объеме, чем было реализовано за соответствующий год. В первую очередь происходила реализация  запасов, а не добытых в соответствующие  налоговые периоды ископаемых. Налоговый орган не доказал, что в налоговых периодах реализовывался именно тот песок, который был добыт налогоплательщиком  в этом же налоговом периоде. Таким образом, Общество правомерно  применяло  расчетный способ определения стоимости ДПИ.

 Инспекция в данной части возразила следующее.

 Согласно п.4 ст.340 в случае отсутствия  у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого  налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 3 пункта 1 настоящей статьи.  Поскольку налогоплательщик  в проверяемом периоде  осуществлял реализацию  добытого полезного ископаемого, способ оценки  добытого полезного ископаемого  при определении налоговой базы должен соответствовать подпункту 2 пункта 1 статьи 340 НК РФ.

 Ответчик дополнительно ссылается на п.1 ст.336,  п.1 ст.337, п.2 ст.338 НК РФ, а также на п.1 ст.340 НК РФ, согласно которому оценка стоимости добытых полезных ископаемых производится налогоплательщиком  исходя из сложившихся у налогоплательщика  за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого, либо в случае, если  такая реализация  отсутствует – из расчетной стоимости добытого  полезного ископаемого.  В связи с этим, по мнению ответчика, оценка стоимости полезного ископаемого исходя из сложившихся  у налогоплательщика цен  реализации возможна в случае  реализации налогоплательщиком  продукции,  признаваемой  в соответствии со ст.337 НК РФ полезным ископаемым.

 Если реализация  ДПИ не осуществляется, при расчете налоговой базы по НДПИ надлежит руководствоваться  подпунктом 3 пункта 1 статьи 340 НК РФ, то есть определять налоговую базу на основе расчетной стоимости  ДПИ.  Указанный способ оценки  ДПИ применяется, в частности, при реализации  продукции, в отношении которой  были осуществлены технологические операции, не являющиеся операциями по добыче полезного ископаемого из минерального сырья, а также  продукции, полученной при дальнейшей переработке полезного ископаемого, являющейся продукцией обрабатывающей промышленности.

 Ответчик указывает, что ООО «Ростовское» не  осуществляло дальнейшую  переработку ДПИ, что подтверждается письмом Департамента  охраны окружающей природной среды и природопользования Ярославской области от 07.09.2007 № 17-16/467 о том, что предприятие переработку  полезного ископаемого не производило, реализует песок в естественном виде,  письмом Ростехнадзора Ярославской области от 07.09.2007 № 01-08/1501 о том, что  в государственном реестре опасных производственных объектов за ООО «Ростовское» установок по переработке  и обогащению песка не числится, а также протоколом допроса свидетеля Щеглова А.Г. от 07.09.2007 № 76, протоколами осмотра территории, помещений, документов, предметов  от 07.09.2007, находящихся в дер.Козлово, дер.Любилково Ростовского района Ярославской области. 

В связи с этим ответчик считает  неправомерным  применение расчетного метода оценки ДПИ.

 Суд считает правовую позицию заявителя в данной части не соответствующей нормам налогового законодательства.

          В соответствии с пп.1 п.1 ст.336 НК РФ объектом налогообложения на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории РФ на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии  с законодательством РФ.

          Песок природный строительный является одним из видов полезного ископаемого (пп.10 п.2 ст.337 НК РФ).

 В соответствии со ст.338 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых.

 Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со ст.340 НК РФ (в действовавшей в проверяемом периоде редакции).

 Пунктом 1 статьи 340 НК РФ установлено, что оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета государственных субвенций;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Согласно п.2 названной статьи, если налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи, то оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки, определяемой с учетом сложившихся в текущем налоговом периоде (а при их отсутствии - в предыдущем налоговом периоде) у налогоплательщика цен реализации добытого полезного ископаемого, без учета субвенций из бюджета на возмещение разницы между оптовой ценой и расчетной стоимостью.

При этом выручка от реализации добытого полезного ископаемого определяется исходя из цен реализации (уменьшенных на суммы субвенций из бюджета), определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, без налога на добавленную стоимость (при реализации на территории Российской Федерации и в государства - участники Содружества Независимых Государств) и акциза, уменьшенных на сумму расходов налогоплательщика по доставке в зависимости от условий поставки.

Согласно п.3 статьи в случае отсутствия государственных субвенций к ценам реализации добываемых полезных ископаемых налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 2 пункта 1 настоящей статьи. При этом оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки от реализации добытых полезных ископаемых, определяемой на основании цен реализации с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, без налога на добавленную стоимость (при реализации на территории Российской Федерации и в государства - участники Содружества Независимых Государств) и акциза, уменьшенных на сумму расходов налогоплательщика по доставке в зависимости от условий поставки.

Оценка производится отдельно по каждому виду добытого полезного ископаемого исходя из цен реализации соответствующего добытого полезного ископаемого.

Стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом.

Стоимость единицы добытого полезного ископаемого рассчитывается как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом, к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

В соответствии с пунктом 4 ст.340 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 3 пункта 1 настоящей статьи.

При этом расчетная стоимость добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учета. В этом случае налогоплательщик применяет тот порядок признания доходов и расходов, который он применяет для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Таким образом, расчетный способ оценки применяется только в том случае, если у налогоплательщика отсутствовала в налоговом периоде реализация ДПИ, либо в случае реализации продукции,  полученной при дальнейшей переработке полезного ископаемого, являющейся продукцией обрабатывающей промышленности.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается заявителем, налогоплательщик  в налоговых периодах в рамках проверяемого периода  осуществлял реализацию  добытого полезного ископаемого.

Кроме того, ООО «Ростовское не  осуществляло дальнейшую  переработку ДПИ, что подтверждается письмом Департамента  охраны окружающей природной среды и природопользования Ярославской области от 07.09.2007 № 17-16/467 о том, что предприятие переработку  полезного ископаемого не производило, реализует песок в естественном виде,  письмом Ростехнадзора Ярославской области от 07.09.2007 № 01-08/1501 о том, что  в государственном реестре опасных производственных объектов за ООО «Ростовское» установок по переработке  и обогащению песка не числится, а также протоколом допроса свидетеля Щеглова А.Г. от 07.09.2007 № 76, протоколами осмотра территории, помещений, документов, предметов  от 07.09.2007, находящихся в дер.Козлово, дер.Любилково Ростовского района Ярославской области. 

В связи с этим  способ оценки  добытого полезного ископаемого  при определении налоговой базы должен соответствовать подпункту 2 пункта 1 статьи 340 НК РФ, применение расчетного способа является неправомерным.

Заявитель также оспаривает вывод инспекции о занижении за 2006 год количества  добытого полезного ископаемого на 104 771 куб.м.

 Заявитель указывает, что  нарушение установлено инспекцией на основании данных статистической отчетности   формы 5-ГР за 2006 год.

 Отчет 5-ГР утвержден постановлением Госкомстата  РФ от 13.11.2000 № 110 «Об утверждении  статистического инструментария для  организации МПР России статистического наблюдения за запасами полезных ископаемых, геологоразведочными работами и их финансированием, использованием воды и начисленными платежами за загрязнение  окружающей природной среды» и представляет собой  документ статистического наблюдения, является годовым отчетом.

Согласно данным  отчета 5-ГР за 2006 год, который Общество подавало  в Ярославский филиал ФГУ «Территориальный фонд информации по природным ресурсам и охране  окружающей среды МПР России по Центральному федеральному округу» объем добычи полезного ископаемого за 2006 год  составил 78 838 куб.м, а не  164 055 куб.м, как указывает инспекция.  В налоговых декларациях за 2006 год заявлена  добыча песка в количестве  59 284 куб.м. Разница между  статистической и налоговой отчетностью  составляет 19 554 куб.м, а не  104 771 куб.м.  

 Кроме того, заявитель считает, что инспекция при проверке должна была установить на основании отчетов 5-ГР  за 2005 год  завышение Обществом  в налоговой отчетности  количества добытого  полезного ископаемого. По данным налоговых деклараций по НДПИ за 2005 год количество ДПИ составляет 76 298 куб.м, по данным отчета 5-ГР – 39 900 куб.м. Таким образом, количество  добытого полезного ископаемого за 2005 год  завышено налогоплательщиком  на 36 398 куб.м.

 По мнению заявителя, учитывая, что  конкретные налоговые периоды, в которых происходило завышение  и занижение объемов добычи, не могут быть  установлены ввиду отсутствия первичных документов, то, следуя позиции инспекции, объемы подлежат  корректировке в последних  налоговых периодах года. Корректировка  инспекцией объемов ДПИ за 2006 год  на 19 554 куб.м должна была привести инспекцию к выводу о занижении НДПИ на 64 528 руб.  Инспекция также должна была скорректировать объемы добычи за 2005 год  и установить  завышение НДПИ  Обществом на  9 364,28руб.  Кроме того, за сентябрь – декабрь  2005 г.  не подлежало установлению  занижение НДПИ на 112 290,61руб., поскольку на эти месяцы, учитывая  общий объем добычи  за год по сведениям  формы 5-ГР, объемов добычи не приходится.

  Таким образом, заявитель считает  неправомерными вывод инспекции о занижении количества ДПИ за 2006 год на  85 217куб.м. и неуплате НДПИ за 2006 год в сумме 281 216руб., а также неотражение в решении и неучтение при начислении НДПИ  завышение Обществом количества ДПИ  за 2005 год на 36 398руб. и завышение налога на  9 364,28руб.; незаконно установлено занижение  НДПИ на 112 290,61руб. за  сентябрь-декабрь 2005 г.

 Заявителем представлена в судебное заседание справка за подписью маркшейдера С.А.Кожицева  об объемах  добычи за 4 квартал 2006 г. по месторождению «Козлово» Ростовского района Ярославской области, разрабатываемого ООО «Ростовское», согласно которой в 4 квартале 2006 г. горные работы в  месторождении «Козлово» не производились, добыто полезного ископаемого (песков строительных) 0,00 м3.

 Также представлен маркшейдерский отчет  о выполненных работах на карьере «Террикон песков отсева» Любилковского месторождения Ростовского района Ярославской  области, разрабатываемого  ООО «Ростовское» на 01.10.2006 г. за подписью  маркшейдера ЗАО «Ростовский завод керамических изделий» С.А.Кожицева.  Согласно данному маркшейдерскому отчету объем добытого  песчано-гравийного материала за 3 квартал 2006 г. составил  31,958 тыс. м3 в плотном теле, потери при добыче не выявлены.

Заявитель указывает, что остаток балансовых запасов по данному месторождению не изменился с  01.10.2006 по 01.01.2007, следовательно, добыча не производилась. 

За 2005 год  заявителем представлена  справка об объемах  горных работ в 2005 году по месторождению  «Террикон песка отсева «Любилковское месторождение», разрабатываемое  ООО «Ростовское» от 03.01.2006 за подписью маркшейдера С.А.Кожицева.  Согласно данной справке  в 2005 году  отработаны запасы полезных ископаемых  песков отсева на площади  5708 м2 в объеме 39904 м3 в плотном теле.

Также заявителем представлены в материалы дела  рабочие проекты разработки и рекультивации  терриконов песков отсева на территории базы ООО «Ростовское» в Ростовском районе  Ярославской области  и месторождения  строительных песков  «Козлово» в Ростовском районе Ярославской области.

По мнению заявителя, данные документы подтверждают его позицию по делу, необходимо исходить из маркшейдерских отчетов. 

Инспекция не принимает доводы заявителя в связи со следующим.

 Согласно отчету формы 5-ГР за 2006 год, представленному  Обществом  в Ярославский филиал ФГУ «ТФИ по ЦФО МПР России» установлен объем добычи  полезного ископаемого:  по Любилковскому  месторождению 82 020 куб.м, по месторождению в дер.Козлово – 82035 куб.м, в том числе потери при добыче 3197 куб.м. Таким образом, общий объем добычи полезного ископаемого в 2006 году составил 164 055 куб. м., в том время как заявитель учитывает только объем добычи по одному месторождению (том 3, лист дела 119, 120).

 Ответчиком представлено в материалы дела письмо Департамента охраны окружающей природной среды  и природопользования Ярославской области от 07.09.2007 № 17-16/467, согласно которому  ООО «Ростовское в 2006 году осуществляло добычу общераспространенных полезных ископаемых: на месторождениях Козлово песка строительного в объеме 78,84 тыс.м3 и песка-отсева из террикона Любилковского месторождения в количестве 82,02 тыс.м3.  Недропользователь произвел реализацию добытого песка строительного  в количестве  78,84 тыс.м3 на месторождении Козлово и 72,42 тыс.м3 песков-отсевов  из терриконов; 9,6 тыс.м3 песков-отсевов  предприятие использовало для собственных нужд (том 3, лист дела 123).

 В отношении 2005 года ответчик ссылается на составленные ООО «Ростовское» Акты добычи песка по карьеру Козлово и Расчеты затрат  на добычу песка по карьеру Козлово, из которых следует, что добыча полезных ископаемых на месторождении в дер.Козлово велась с июня 2005 г. по декабрь  2005 г. (том 8, лист дела 80-100).

 По мнению ответчика, представленная заявителем маркшейдерская документация не может быть принята как доказательство позиции Общества.   

 Ответчик указывает, что  согласно п.4 раздела 1 Положения о  геологическом и маркшейдерском  обеспечении  безопасности и  охраны недр, утвержденного  постановлением Госгортехнадзора  РФ от 22.05.2001 № 18,  в соответствии со ст.24 Закона  Российской Федерации «О недрах»  пользователи недр обязаны  обеспечить комплекса  геологических,  маркшейдерских и иных наблюдений, достаточных для  обеспечения  нормального технологического цикла работ и прогнозирования  опасных ситуаций, своевременное определение и нанесение на платы горных работ  опасных зон.  В соответствии со ст.22 названного Закона  пользователь недр  обязан обеспечить  ведение геологической, маркшейдерской  и иной документации  в процессе всех видов пользования недрами и ее сохранность.

 В нарушение указанных норм  маркшейдерская документация в ходе выездной налоговой  проверки, а также с возражениями на  акт проверки  от 16.07.2007 № 437 Общество представлена не была. 

 Довод о необходимости принятия данных  об объеме  горных работ за 2005 г., указанных в правке  об объемах горных работ по Любилковскому месторождению, составленной маркшейдером Коживцевым А.С., инспекция читает необоснованным.       

 В соответствии с п.5, 6 названного Положения  для реализации требований  законодательства о недрах организации могут образовывать в своем составе самостоятельные структурные подразделения – службы главного геолога и главного маркшейдера, либо привлекать по договору сторонние организации или физические лица, имеющие лицензии на производство  соответствующих работ.  Главный геолог и главный маркшейдер подчиняются  непосредственно руководителю организации. Деятельность служб  осуществляется в соответствии с условиями лицензий на  производство маркшейдерских работ (служба главного маркшейдера) и  на эксплуатацию горных производств и  объектов (служба главного геолога), положениями, разработанными в соответствии с настоящим Положением, а также другими  нормативными правовыми актами.

Ответчик указал, что Общество не представило каких-либо документов, подтверждающих правовые отношения  с Кожицевым С.А.

При проверке 2005 года инспекция руководствовалась  документами,  представленными предприятием: актами  о количестве  добытого полезного ископаемого, расчетами затрат на  добычу песка как по карьеру «Любилки», так и по карьеру «Козлово», подписанными заместителем главного инженера  Щегловым А.Г.  Объем добычи по указанным документам соответствовал данным налоговых деклараций за 2005 год.  Иных документов к проверке  представлено не было.  Согласно актам об  объеме добытого полезного ископаемого  в карьере «Козлово»  размер добытого  полезного ископаемого  составил  24 887 куб.м.

Ответчик отметил, что Общество представило в суд  копию ставки  об объемах добытого  полезного ископаемого по карьеру «Любилки», однако, исходя из отсутствия правки об объемах  добычи  по карьеру «Козлово» следует, что  маркшейдерское обследование месторождения не  производилось.  Следовательно, акты  об объемах добычи полезных ископаемых, представленные предприятием к проверке,  служат основанием  для исчисления налога на добычу полезных ископаемых по месторождению  «Козлово».

За 2006 год актов  о количестве добытого полезного ископаемого и расчетов затрат  на добычу песка представлено не было,  в связи  с чем инспекция руководствовалась отчетами формы 5-ГР, если учитывать оба месторождения, то общее количество добытого полезного ископаемого по двум месторождениям совпадет с отчетом 5-ГР за 2006 год.  Инспекция не оспаривает отсутствие добычи песка в декабре 2006 г., доначисление отнесли в полной сумме на декабрь 2006 г., так как в связи с отсутствием первичных  документов распределить по налоговым периодам внутри года не представлялось возможным, однако это не нарушает права и законные интересы налогоплательщика, поскольку сокращает период начисления пеней за неуплату НДПИ.

 Ответчик представил в заседание объяснительную записку главного бухгалтера  ООО «Нерудпоставка»  от 16.06.2008 № 19 о том, что  20.05.2005 был заключен договор без номера о возмездном оказании услуг между ООО «Нерудпоставка»  и ООО «Ростовское», по которому ООО «Нерудпоставка» приняло на себя  обязательство по маркшейдерскому  обслуживанию месторождения  песков-отсевов.  Срок действия договора – 2005 г.  Несмотря на то, что договор был подписан сторонами,  он остался  ничтожным, работы по нему не выполнены, так как отпала в них необходимость у заказчика, и, соответственно, оплата за них не поступала.  Тем не менее, 16.12.2005 опять был заключен  договор б/н о возмездном оказании услуг между ООО «Нерудпоставка» и ООО «Ростовское» на маркшейдерское обслуживание  месторождения песков-отсевов «Козлово» на 2006 год.  Данный договор  отказался заключенным на бумаге  и был также ничтожным. В это время у ООО «Нерудпоставка» не было технических возможностей исполнить  свои обязательства по данному договору, так как главный инженер Кожицев С.А., совмещающий обязанности маркшейдера, уволился  01.03.2006, оплату  по этому договору ООО «Нерудпоставка» не получала.  После ухода  Кожицева С.А. в 2006 г. ООО «Нерудпоставка» заключило договор на маркшейдерское  обслуживание с организацией ООО ПСП «САД».

К объяснительной записке приложен приказ генерального директора ООО «Нерудпоставка» № 12-к от 01.03.2006 об увольнении главного инженера Кожицева С.А. 01.03.2006 по соглашению сторон.

Дополнительно представлена объяснительная записка  главного бухгалтера  ООО «Нерудпоставка» от 22.07.2008 № 321, в которой до сведения инспекции доводится, что ООО «Нерудпоставка» имеет две печати: одну – гербовую печать  фирмы (основную), другую – печать для  финансово-хозяйственных документов.  На форме 5-ГР за 2—5 г. ООО «Ростовское» поставлена печать фирмы для финансово-хозяйственных документов. ООО «Нерудпоставка» предполагает, что  кто-то из работников предприятия  воспользовался этой печатью без ведома руководства фирмы ООО «Нерудпоставка» в своих личных интересах. ООО «Нерудпоставка» не имеет к этому  событию никакого отношения, так как не было в курсе происходящего.

Кроме того, инспекция просит учесть показания свидетелей  Виноградова  Е.В. и Виноградова Л.В. в судебном заседании о вывозе песка  с месторождения «Козлово» в 2005 году. 

Инспекция полагает, что данные доказательства являются опровержением позиции заявителя  по НДПИ в отношении проведения маркшейдерских работ Кожицевым С.А.  

 Заявитель возразил на доводы инспекции, что в 2006 г. маркшейдер Кожицев С.А.  работал уже в ЗАО «Ростовский завод керамических изделий», его подпись в отчете 5-ГР заверена печатью ЗАО «РЗКИ». В подтверждение представлен договор от 15.06.2006 возмездного оказания  услуг между  ЗАО «РЗКИ» и ООО «Ростовское»  по маркшейдерскому обслуживанию  месторождения песка «Козлово»  и карьера «Террикон песков отсева» Любилковского месторождения Ростовского района Ярославской области. Акты о количестве добытого полезного ископаемого и расчеты затрат  на добычу песка, по мнению заявителя, не являются документами, на основании которых следует определять количество ДПИ, так как их составление не предусмотрено никакими нормативными актами.

Инспекция считает доводы заявителя необоснованными, представил  письмо ЗАО  «Ростовский завод керамических изделий» от 18.07.2008 о то, что  между  ЗАО «РЗКИ» и  ООО «Ростовское» с 2005 по 2006 год  существовали взаимоотношения  по предоставлению  услуг автокрана и щебня, маркшейдерские услуги не оказывались.

Инспекция также отмечает, что в отчете о выполненных маркшейдерских работах стоит другая дата договора с ЗАО «РЗКИ» - 12.06.2006, из  устного разговора с главным бухгалтером  ЗАО «РЗКИ» следует, что Кожицев С.А. выполнял маркшейдерские работы только для ЗАО «РЗКИ», возможно, договор был заключен, но не выполнен.

Суд полагает следующее.

В соответствии с п.1 ст.339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема.

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых (п.2).

Согласно п.3, при этом, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ).

           Таким образом, поскольку переработка добытого полезного ископаемого не осуществлялась, количество добытого полезного ископаемого должно определяться в спорной ситуации прямым методом, в частности, путем составления маркшейдерских отчетов. 

           Однако в спорной ситуации к проверке маркшейдерские отчеты представлены не были, за 2005 год были представлены акты о количестве добытого полезного ископаемого и расчетов затрат  на добычу песка, которые совпали с данными налоговых деклараций, и инспекцией не было сделано выводов о завышении количества добытого полезного ископаемого.

            За 2006 год акты  о количестве добытого полезного ископаемого и расчеты затрат  на добычу песка, маркшейдерские отчеты представлены не были,  в связи  с чем инспекция руководствовалась отчетами формы 5-ГР.

           Суд считает использованный инспекцией способ определения количества полезных ископаемых обоснованным и правомерным, а представленные в заседание маркшейдерские отчеты и справки – не подтверждающими позицию заявителя по следующим причинам.

           Как усматривается из маркшейдерских отчетов за 2006 год, они представлены только за 4 квартал 2006 г. по месторождению «Козлово» и на 01.10.2006 по карьеру «Террикон песков отсева» Любилковского  месторождения. За остальные периоды 2006 г. по обоим месторождениям маркшейдерские отчеты не представлены.

          Таким образом, из расчета заявителя полностью выпадает месторождение «Козлово» за 1, 2, 3 кварталы 2006 г. и «Любилково» за 4 квартал 2006 г., то есть доводы заявителя основаны на неполной информации.

          Суд полагает, что при отсутствии маркшейдерских отчетов и актов о количестве добытого полезного ископаемого инспекция вправе была воспользоваться иными источниками информации о количестве добытого полезного ископаемого.

Согласно отчету формы 5-ГР за 2006 год, представленному  Обществом  в Ярославский филиал ФГУ «ТФИ по ЦФО МПР России» установлен объем добычи  полезного ископаемого:  по Любилковскому  месторождению 82 020 куб.м, по месторождению в дер.Козлово – 82035 куб.м, в том числе потери при добыче 3197 куб.м. Таким образом, общий объем добычи полезного ископаемого в 2006 году составил 164 055 куб. м., в том время как заявитель фактически учитывает только объем добычи по месторождению «Козлово» в объеме 78,838 тыс.м3 (том 3, лист дела 119, 120). Это, в частности, противоречит позиции самого заявителя, поскольку им представлен маркшейдерский отчет по месторождению «Любилково»  на 01.10.2006 о количестве ДПИ 31,958 тыс.м3.

 Вывод суда подтверждается также письмом Департамента охраны окружающей природной среды  и природопользования Ярославской области от 07.09.2007 № 17-16/467, согласно которому  ООО «Ростовское в 2006 году осуществляло добычу общераспространенных полезных ископаемых: на месторождениях Козлово песка строительного в объеме 78,84 тыс.м3 и песка-отсева из террикона Любилковского месторождения в количестве 82,02 тыс.м3 (том 3, лист дела 123).

          Общее количество ДПИ по двум месторождениям соответствует сведениям, представленным Обществом в отчетах 5-ГР за 2006 год. При этом отнесение суммы доначисленного НДПИ на декабрь 2006 г. не нарушает права и законные интересы заявителя, так как является техническим приемом в ситуации отсутствия первичных документов, не влияет на общую сумму доначисленного налога и сокращает период начисления пеней за несвоевременную уплату налога.

          За 2005 год представлена справка по Любилковскому месторождению, однако не представлены маркшейдерские отчеты по месторождения «Козлово», которое фактически разрабатывалось с июня 2005 г., что подтверждается актами ООО «Ростовское» о количестве добытого полезного ископаемого по месторождению «Козлово» и расчетами затрат на добычу песка (том 8 лист дела 80-100), а также п.3.6 лицензионного соглашения (приложение к лицензии 1), согласно которому  по участку «Козлово»  недропользователь обязан  в срок до 01.01.2006 выйти на проектную мощность добычи полезных ископаемых (том 8 лист дела 58).

         Кроме того, суд считает неподтвержденным факт оказания маркшейдерских услуг С.А.Кожицевым, поскольку из представленных инспекцией объяснительных и писем ООО «Нерудпоставка» и ЗАО «Ростовский керамический завод» следует иное.

          По мнению суда, заявитель не доказал в соответствии со ст.65 НК РФ обоснованность  своих доводов и возражений, в связи с чем заявление в данной части удовлетворению не подлежит.

          Пунктами 2.8, 2.9, 2.10 решения установлено, что в межрайонную инспекцию ФНС № 2 по Ярославской области обратились 43 работника ООО «Ростовское» с заявлениями от 17.01.2007, в которых они утверждают, что  за выполненную работу получали зарплату по двум ведомостям, расписываясь за получение денежных средств в обеих ведомостях.  Одна из этих ведомостей не была утверждена ни руководителем, ни главным бухгалтером.  

          При проверке установлено, что выплаченные по неутвержденной ведомости денежные средства  в бухгалтерском учете организации не отражены, однако налог на доходы физических лиц  удерживался с сумм, выплаченных  работникам  как по официальной ведомости, так и по неофициальной.

          Руководствуясь п.13 ст.31, ст.90 НК РФ, работники предприятия были вызваны  в инспекцию в качестве свидетелей. На каждого из них был  составлен протокол опроса свидетеля, в котором они  подтвердили сведения и доводы, указанные в своем заявлении. 

 На основании заявлений работников предприятия и протоколов опроса свидетелей инспекцией была исчислена сумма денежных средств, выплаченных 43 работникам  ООО «Ростовское»  за 2006 год по  второй (неофициальной) ведомости, которая составила  1328 844руб.

На основании свидетельских показаний работников  организации Инспекцией сделаны выводы  о неисполнении ООО «Ростовское» обязанности по перечислению  в бюджет налога на  доходы физических лиц, удержанного с сумм, выплаченных работникам  в виде «неофициальной»  заработной платы. Данные суммы  НДФЛ   в представленных к проверке  бухгалтерских документах (главная книга, ж/о №8,  налоговые карточки, лицевые карточки и т.д.) не отражены, в связи с чем инспекция на основании пп.7 п.1 ст.31 НК РФ,  ст.210, п.4 ст.226 НК РФ доначислила НДФЛ в сумме 172 750руб. за 2006 год. Также при проверке делан вывод о наличии кредиторской задолженности по НДФЛ в сумме 304 327руб. с учетом суммы доначисленного НДФЛ  и суммы задолженности по заработной плате.

По аналогичным основаниям в соответствии  в п.1 ст.236, п.1 ст.237 НК РФ доначислен единый социальный налог в сумме  345 499руб. за 2006 год, а также в соответствии с пп.1 п.1 ст.6, п.2 ст.10, абз.2 п.2 ст.14 Федерального закона  от 15.12.2001  № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» - страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 186 038руб. за 2006 год.

Заявитель оспаривает данное доначисление НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС, так как считает, что у налогового органа не имелось оснований для определения налоговой базы расчетным путем  в порядке пп.7 п.1 ст.31 НК РФ, так как Общество не препятствовало  доступу сотрудников налогового органа в свои помещения, своевременно представляло в налоговую инспекцию декларации и отчетную документацию,  вело учет доходов и расходов, что подтверждается материалами проверки. Никаких претензий, связанных с  непредставлением документов по заработной плате, инспекцией не  выдвигалось.

Таким  образом, по мнению заявителя, при  наличии документального оформления всех хозяйственных операций и своевременной сдачи отчетности налоговый орган не имел правовых оснований для  применения расчетного способа.

Заявитель также указывает, что выводы налогового органа основаны  только на устных показаниях  свидетелей и не подтверждены  никакими документальными доказательствами. Более того, первичные документы идут  в прямое противоречие с показаниями свидетелей, при этом первичные документы ранее были подписаны самими свидетелями.

По мнению Общества,  руководствоваться показаниями свидетелей нельзя, поскольку они не могут быть точными, сведения о якобы получаемой заработной плате являются приблизительными. Во-вторых,  на момент обращения работников  на предприятии была сложная  экономическая ситуация,  существовала значительная задержка по выплатам заработной платы,  в связи с чем  работники обратились с аналогичными заявлениями  и в налоговый орган, и в прокуратуру, и в трудовую инспекцию,  и их показания нельзя считать  объективными и следует оценивать критически.

По результатам рассмотрения аналогичного заявления Ростовской межрайонной  прокуратурой 28.04.2007 было  вынесено постановление о возбуждении  дела об административном правонарушении по факту невыплаты заработной платы,  при этом факт выплаты неофициальной заработной платы  подтвержден не был, в противном случае в отношении директора и главного бухгалтера было бы возбуждено уголовное дело по  статьям 199 и 199.1 УК РФ.

          В части ЕСН заявитель ссылается на  п.1, 3 ст.236, пп.21 ст.270 НК РФ и полагает, что все предусмотренные  трудовыми договорами  с работниками  выплаты были им выданы, что подтверждается первичной документацией, и спорные выплаты не могли быть  включены в налогооблагаемую базу по ЕСН, так как  не относятся к расходам по налогу на прибыль организации. 

          В соответствии со ст.10 Федерального закона  «Об обязательном пенсионном страховании»  объектом налогообложения страховыми взносами и базой для  начисления страховых взносов  является объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленная  главой 24 «Единый социальный налог» НК РФ.  В связи с этим, указывает заявитель, налоговый орган не мог включать  якобы имевшие место  «неофициальные» выплаты  в облагаемую базу, поскольку эти выплаты не  предусмотрены  условиями трудовых договоров с работниками.

          Заявитель также ссылается на  определение Конституционного Суда РФ  от 04.02.1999 № 18-О, согласно которому результаты оперативно-розыскных  мероприятий  являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона  «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после  закрепления их надлежащим процессуальным путем.

          Ответчик заявленное требование не признал, представил в материалы дела заявления работников ООО «Ростовское» в налоговую инспекцию с указанием размера официальной и неофициальной заработной платы за 2006 год, протоколы опросов свидетелей инспекцией и  УНП  в подтверждение сведений в заявлениях.

          Также  представлено сведения органов статистики о размере  среднесписочной  заработной платы  работников крупных и  средних предприятий  городов и районов Ярославской области  за январь - сентябрь 2006 г.  по добыче полезных ископаемых, согласно которым средний размер заработной платы составляет 7 307,20руб.  

          Также по ходатайству ответчика судом была истребована  из Ростовского отделения  № 2525 Сбербанка России справка  для получения ссуды (кредита), выданная 31.03.2006 ООО «Ростовское»  Великосельской Елене Урумбаевне, работнику ООО «Ростовское.  Согласно данной справке  среднемесячный доход Великосельской  Е.У. за последние 6 месяцев  составлял 10 000 руб.,  среднемесячные удержания за последние 6 месяцев составили  1 282,66руб.,  среднемесячный чистый доход за последние 6 месяцев составил 8 717,34руб. 

          Кроме того, ответчиком представлена в материалы дела информация, поступившая за 2006 год  от ООО «Ростовское» в ГУ Ярославской области «Центр занятости  населения по Ростовскому району», в которой отражена предлагаемая ООО «Ростовское» зарплата по перечисленным в заявке вакансиям: бухгалтеры – от 4000 до 8000руб., водитель автомобиля кат.Е – 7000руб., водитель автомобиля кат.В,С,Д,Е – 8000руб., главный бухгалтер – 10000руб.,  главный механик – 10000руб.,  дорожный рабочий – 4000руб.,  зам.директора по финансам – 10000руб., машинист бульдозера – 4000руб., машинист  крана автомобильного – 7000руб.,  машинист экскаватора  (Драглайн) - 7000руб., машинист экскаватора – 4000руб., менеджер – 8000руб., офис-менеджер – 7000руб.,  начальник автобазы – 10000руб.,  слесарь по ремонту автомобилей – 4000 – 5000руб., слесарь по ремонту агрегатов – 5000руб.,  экономист – 10000руб.,  электрогазосварщик -  5000руб., юрисконсульт – 6000руб.  

          В соответствии со ст.88 АПК РФ судом по ходатайству инспекции было определено привлечь к участию в деле в качестве свидетелей по делу работников ООО «Ростовское»:  Абатурова Сергея Алексеевича, Абрамова Анатолия Викторовича, Аверьянова Сергея Геннадьевича, Балаганчикову Людмилу Казимировну, Белоусову Валентину Ивановну, Виноградова Льва Васильевича, Виноградова Евгения Васильевича, Виноградову Яну Евгеньевну, Вихрева Виктора Васильевича, Волкова Анатолия Алексеевича, Воробьева Андрея Александровича, Гогина Юрия Александровича, Денежкина Владимира Анатольевича, Дикарева Игоря Ивановича, Захарова Алексея Вячеславовича, Захарова Вячеслава Михайловича, Ильичева Виктора Вячеславовича, Иокубаускаса Станислава Зенонасовича, Кудрявцеву Татьяну Павловну, Лазарева Виталия Николаевича, Левочкина Анатолия Николаевича, Мальгина Виктора Александровича, Марикова Дмитрия Викторовича, Марикова Виктора Ивановича, Мельникова Евгения Владимировича, Миронова Николая Ивановича, Никандрова Виталия Валерьевича, Николашина Евгения Валентиновича,  Новикову Нину Степановну, Орехова Алексея Николаевича, Перебейноса Алексея Николаевича, Пичугина Владимира Валентиновича, Сигова Сергея Александровича, Солдатова Геннадия Сергеевича, Филоненко Николая Ивановича, Чекмарева Алексея Алексеевича, Чинарину Валентину Васильевну, Шибаева Олега Анатольевича, Шутова Александра Александровича, Ярового Анатолия Валерьевича, Новикова Валерия Николаевича.

          Из них явились и дали свидетельские показания в суде Киселев Н.В., Хоромский И.Н., Чинарина  В.В.,  Николашин Е.В., Балаганчикова Л.К., Левочкин А.Н., Воробьев А.А.,  Виноградов  Л.В.,  Виноградов  Е.В.,  Яровой  А.В., Мальгин  В.А., Вихрев В.В.,  Йокубаускас С.З.,  Перебейнос А.Н., Новикова Н.С.,  Белоусова В.И., Виноградова  Я.Е.,  Денежкин В.А.,  Гогин  Ю.А.,  Орехов  А.Н.,  Аверьянов  С.Г.,  Волков  А.А.,  Солдатов  Г.С.,  Пичугин В.В.,  Кудрявцева Т.П.,  Абрамов  А.В., Дикарев И.И.,  Лазарев  В.Н.

          Свидетель Киселев Н.В. показал, что получал только основную зарплату  1800-2000руб. по одной ведомости, трудовой договор не подписывал,  только писал заявление о приеме на работу, уволился  29.08.2007. Заявление в инспекцию о том, что заработная плата выдавалась по двум ведомостям, написал, чтобы поменяли руководство и выплачивали зарплату, так как были большие долги по зарплате, в заявлении клевета. Кто это организовал – не знает, бланки привезли готовые, суммы во второй графе заявления велели поставить любые, заявление заполнял сам, суммы брал из головы без документов (т.8, л.д.105).

          Свидетель Хоромский И.Н. показал, что зарплата была примерно 2500руб., на руки выдавали 2175руб. Как зарплата начисляется – неизвестно,  бывает то больше, то меньше, узнал, что зарплата 2500руб., когда брал справку, там указана максимальная зарплата 2500руб. Это единственная выплата, за выдачу зарплаты расписывался в одной ведомости. Написал заявление из-за задержек зарплаты, задержки были большие, 2-3 месяца, народ был злой, так как и зарплаты маленькие, и задержки. Заявление писал под давлением  диспетчера, мастера, они были  организаторами  заявлений в инспекцию. Заявление написал, чтобы не было проблем с коллективом, все писали. Ведомость на выдачу зарплаты была одна. Верхнюю часть заявления не читал,  вторую часть заявления с таблицей взял «с потолка», сказали,  пиши, чем больше, тем лучше, продиктовали наши работники.  Свидетельские показания в налоговой инспекции о том, что зарплата выдается по двум ведомостям, подтвердил, так как был не один (т.8, л.д. 106-107).

          Свидетель Чинарина В.В. показала, что зарплату получала по двум ведомостям, по одной  ведомости  2227руб., по второй – 2273руб., как начисляли  отпускные – не знает, по двум ведомостям выплаты были с 2006 года – с директора Смирнова. Ведомости были общие, все в них расписывались. Из-за маленькой зарплаты, указанной в официальных документах, она не смогла быть поручителем по ссуде, в справках ставили зарплату 2500руб. Первыми объединились и написали заявления водители, у них были больше зарплаты и больше задержки по зарплате, написали в прокуратуру, что задерживают выплаты зарплаты и  выдают по двум ведомостям. Подоходный налог удерживали по двум ведомостям.  У Чинариной В.В. с двух ведомостей выходило  4,5 тыс.руб.,  для пенсионного страхования  учитывались 2,5 тыс.руб., считает, что это связано с тем, что  не показывали и не перечисляли страховые взносы со второй ведомости. Сколько  полагалась зарплата по штатному расписанию – не знает, так было у всех.  Суммы в заявлении указаны те, которые  были написаны в ведомостях. Заявления писали все.  Предыдущие свидетели  давали пояснения, что  получали по одной ведомости, так как еще работают у Чуевой Н.И, а  мы уже не  работаем (т.9, л.д.7-8).

         Свидетель Николашин Евгений Валентинович показал, что работал слесарем  по ремонту топливных систем, зарплата  официальная составляла примерно 2,5 тыс.руб.,  устраивался на 7-8тыс.руб., фактически получал  зарплату по двум ведомостям 7-8тыс.руб.  В первой ведомости была  основная общая зарплата, во второй – доплата, которую обещали при приеме на работу, больничные и отпускные шли с основной ведомости.  Все расписывались в двух ведомостях. Информация в заявлении в инспекцию соответствует действительности, заполнял заявление сам. Работники ООО «Ростовское» собрались все вместе, обсуждали и решили написать заявления, так как задержки в выплате зарплаты  составляли 1-2 месяца, про две ведомости написали, чтобы получать обе зарплаты. Две ведомости появились после ухода Гука. Зарплату выдавала сразу по двум ведомостям  кассир из Ростова,  а при задержках зарплаты – сначала по одной ведомости, потом по второй (т.9, л.д. 9-10).

         Свидетель  Балаганчикова  Л.К. показала, что работала в ООО «Ростовское» с 01.09.2004 по 01.04.2007, официально -  с 01.01.2005 фельдшером. Получала зарплату 1950руб. по одной ведомости и по второй – доплату до 4000руб. Подоходный налог с зарплаты составлял около 50 руб., получала 1950руб. на руки, и с «черной» неофициальной зарплаты  2050руб., всего 4000руб. Так платили недолго, в 2006 году (по 4000руб.). Официальная и неофициальная зарплата была с самого начала ее работы. Под конец работы ведомостей уже не было, она их не видела, выдались узкие полоски со сведениями  о начислениях. Списка по зарплате было два разных, в одном списке официальная зарплата,  в другом – неофициальная,  у всех были двойные списки. Показания свидетелей, что была одна ведомость, действительности не соответствуют, ведомостей было две.  Написали заявление, так как были задержки по зарплате. Заявление писала сама, на свежую голову. Для чего вторая ведомость -  бухгалтерия не объясняла,  свидетель  думает, что для сокрытия налогов (т.9, л.д.10-11).

          Свидетель Левочкин А.Н. показал, что работал в ООО «Ростовское» с 2004 г. по октябрь 2007 г.,  зарплата составляла примерно 6,5 тыс.руб., выдавали зарплату по двум ведомостям,  по одной - как минимальную, по  второй – как по «черной» ведомости. По справке 2-НДФЛ  при увольнении  зарплата составляла: январь – 858,65руб., февраль – 2652,63руб.,  март -  2533,33руб.,  апрель – 2666,67руб.,  май – 2800руб.,  июнь – 2800руб.,  июль – 2800руб., август – 608руб.,  сентябрь – 4035,22руб.  Ведомость была общая на всех работников.  Обратились в инспекцию, так как  дело к пенсии, а зарплату выдавали как хотели, для пенсионного страхования взносы шли  с основной зарплаты. По двум ведомостям  выдавали зарплату с самого начала – с директорства Гука. Когда ООО «Ростовское» покупал «Губернский город»,  Соловьев говорил, что все будет по одной  ведомости, но выдавали по двум.  При увольнении  свидетелю по одной ведомости выплатили, остались должны около 50тыс.руб., трудовых договоров не было, размер зарплаты не оговаривался. После обращения в инспекцию  вторую ведомость убрали, стали платить минималку по одной ведомости.  По двум ведомостям платили так: из бухгалтерии присылали две ведомости, кассир Щеглова выдавала, всего  6 – 6,5 тыс.руб. Иногда выдавали без ведомости  по расходному ордеру, но редко (т.9, л.д.134-135).

           Свидетель  Воробьев А.А. показал, что в ООО «Ростовское работал с 1999 г. по май 2007 г. Оклад был по одной ведомости 2,5 тыс.руб.,  если выполнял  какую-то еще работу, то получал по второй ведомости  столько, сколько заработает, работал слесарем – инструментальщиком. Вторая ведомость для всех была общая, выплаты были из кассы. Расписывался в одной ведомости,  затем в другой. Так платить начали  сразу при Гуке А.Н., примерно с 2000 года. Так же платили  и при других руководителях.  В инспекцию написали,  так как не выдавали зарплату. Заявление писал собственноручно. Пытались выяснять с руководством вопрос о зарплате, но бесполезно. Их перевели на новое предприятие, трудовых договоров  сначала не было, затем написали договоры на 2,5 тыс.руб., стали платить  по одной ведомости  как в трудовом договоре (т.9, л.д.135).

          Свидетель  Виноградов Л.В. показал, что работал водителем с 2000 г. до октября 2007 г. Была официальная зарплата  около 2000руб., остальное – неофициальная.  Получал примерно 7000руб., остаток иногда  получал по определенной ведомости, иногда – по расходникам, в последнее время  по расходникам. Зарплату получал так: расписывался в одной ведомости, потом в другой, всего было две ведомости, вторая ведомость была общая, иногда были расходники.  Сколько перечисляли  страховых взносов на ОПС и  налогов с зарплаты – не интересовался. Заявление в инспекцию не писал, так как его в этот момент не было, давал объяснения в инспекции, объяснения в инспекции подтверждает.  В инспекцию обратились, так как были задержки в выплате заработной платы, непонятно, какую зарплату платили и за что. Виноградов Л.В. получал зарплату по двум ведомостям. Суммы сейчас не помнит,  выдавал зарплату кассир или бухгалтер, фамилии не помнит (т.9, л.д.136).

 Свидетель Виноградов Е.В. показал, что работал в ООО «Ростовское» с самого начала водителем. Зарплату получал по двум ведомостям, по одной – 1800 – 2000руб., остатки в зависимости от путевок были 1-3 тыс.руб., по-разному. Было две ведомости, одна основная зарплата, вторая – остатки зарплаты.  Выдавали так:  дают одну ведомость, расписываюсь,  дают вторую ведомость, расписываюсь, последнее время выдавали по расходникам.  Уволился примерно в сентябре 2007 г. По двум ведомостям выдавали зарплату с самого начала, с Гука.  Заявление в инспекцию писал собственноручно, сведения в нем соответствуют действительности. Написали заявления, так как перестали платить зарплату. В Пенсионном фонде на его счете одни нули.  Писали везде, и в СМИ, так как нам не платили.  Двое свидетелей  пояснили, что была одна ведомость, так как, возможно, они продолжают  работать, боятся, что их  заставят уйти. Это действительности не соответствует (т.9, л.д.137-138).

 Свидетель Яровой А.В. показал, что  работал водителем с 2005 г. до октября 2007 г. Официально зарплата была  2 тыс.руб. по одной ведомости, по второй – от 4,5 тыс. до 5 тыс.руб. Расписывался в одной ведомости, затем в другой, так каждый месяц. На руки  выдавали общую сумму. Когда пришел на работу – это было, когда увольнялся, выдавали по одной ведомости 2 тыс.руб. (1900-2100руб.), с них начисляли отпускные. Заявление в инспекцию писал сам, собственноручно, сведения в нем соответствуют действительности.  Когда устраивался на работу, обещали 6 тыс.руб. по двум ведомостям, я уже знал, что там две ведомости, говорили об этом ребята с нашего поселка, которые работали в ООО «Ростовское». Зарплату по обеим ведомостям выдавал один и тот же человек, кажется Светлана Михайловна (т.9, л.д.138).

Свидетель  Мальгин В.А. показал, что работал сварщиком с 2006 г., при трудоустройстве  обещали 8000руб., но эту сумму сразу не давали. Получал зарплату по двум ведомостям: одна официальная, расписывался,  затем расписывался во второй. Точно суммы не помнит.  Могли выдать  сначала  официальную, затем неофициальную  зарплату, могли  выдать сразу и ту, и другую, выдавало одно и то же лицо – кассир. Заявление писал в налоговую инспекцию сам, подписывал сам, так как были задержки зарплаты. Работал около года, когда уволился, выдавали 1-2 тыс.руб., до сих пор не знает, все ли выплатили при увольнении. За какой период и сколько раз  выдавали зарплату, не запоминал, не помнит (т.9, л.д.139).

Свидетель  Вихрев В.В. показал, что  работал в ООО «Ростовское» с 1995 г., уволился в 2007 году в апреле. Зарплату платили по двум ведомостям, по одной примерно  2 тыс.руб., по другой – 3-4 тыс.руб., выдавали по двум ведомостям в одни день,  расписывался в обеих ведомостях. Ведомости были общие, выдавал  один и то же кассир. Отпускные начислялись по одной ведомости. За Вихрева В.В. заявление в инспекцию писал  его коллега по работе по просьбе Вихрева, так как у него не было очков, подписи в заявлении Вихрева В.В. Суммы в заявлении заполняли, видимо, по ведомостям у диспетчеров. Информация в заявлении правильная. С 1995 г., со времени Гука, выдавали зарплату  по двум ведомостям, в последнее время  стали по одной, когда уже не работали. С какой суммы перечисляли страховые взносы на пенсионное страхование – не знает. Задержки начались с 2006 года (т.9, л.д.139-140).

          Свидетель Йокубаускас С.З. показал, что  работал в ООО «Ростовское» 1 год машинистом погрузчика, на какую зарплату устраивался – не помнит, получал 5-6 тыс.руб.  Выплачивали зарплату по  ведомостям, по скольким – не помнит, в скольких ведомостях расписывался – не помнит.  Приезжали из офиса кассир или бухгалтер.  Заявление в инспекцию  писал не он,  но подпись его, размер зарплаты  в заявлении соответствует действительности.  Что такое  «зарплата не утвержденная» - не знает (т.9, л.д.140-141).

          Свидетель Перебейнос  А.Н. показал, что  работал в ООО «Ростовское» машинистом экскаватора с 2005 г., уволился в июле 2007 г. Устраивался на зарплату 7,5 тыс.руб. – вдвоем с напарником на одну ставку 15000руб. при Гуке. После Гука договорились с руководством по 10000руб. каждому.  Потом с зарплатой стало хуже, официальная зарплата стала 1,5 тыс.руб. Выдавали зарплату  по двум ведомостям: 1,5 тыс.руб. по одной, 7-8тыс.руб. по другой, две ведомости были с осени 2005 года, иногда дополнительную зарплату выдавали не по двум ведомостям, а по расходникам, но на основную зарплату всегда была ведомость. Вдавали иногда в один день, иногда в разные, выплачивало одно лицо – кассир или бухгалтер.  Система выплат была одинаковая для всех: подается одна ведомость, расписываются,  подается вторая ведомость, расписываются, затем выдаются деньги общей суммой. Две ведомости были  все время, пока он работал, отпускных не получал, при увольнении тоже ничего не получил.  Заявление в инспекцию написано с его слов, подпись его, сведения соответствуют действительности.  Пояснения в инспекции подтверждает. Заявления писали, так как денег вообще не было, не выдавали деньги 1-2 месяца, сидели «на нулях», подрабатывали (т.9, л.д.141-142).

         Свидетель Новикова Н.С. показала, что работала мастером погрузплощадки, уволилась в июле 2007 г. Размер зарплаты  не оговаривался,  при Гуке устраивалась на  4,5 тыс.руб., при Лосе было около 6тыс.руб. Фактически после Лося при Смирнове – 2 тыс.руб. До этого получала  по ведомости 2 тыс.руб. и премию в конверте в 2003-2005 годах, потом по двум ведомостям при Смирнове в 2006 году, при Чуевой  - по расходникам по 2 тыс.руб. получали почти все, отпускные не платили. Выдавала деньги бухгалтер Щеглова. На нижней базе  получали деньги в диспетчерской,  бухгалтер раскладывала  две ведомости: одну официальную, которая идет через налоговую, вторую неофициальную. По первой выходило  максимум 3200руб. у людей. Отпускные платили с той ведомости, которая шла через  налоговую, расчетные листки не давали, выдавали один раз.  Когда стали  писать в налоговую инспекцию, стали получать по одной ведомости сумму официальной зарплаты. В Пенсионный фонд начисления за прошлый год 46руб. с официальной зарплаты. За 4 месяца до увольнения зарплату  выдавали уже по расходникам, без ведомости. Заявление в инспекцию писала сама, подпись ее, в графе «основная зарплата» и «неутвержденная зарплата» цифры правильные. Хотели, чтобы начисляли все по одной ведомости, чтобы видели начисления, отпускные, пенсионные Написать заявления решили сами работники,  налог на доходы, наверное, не удерживался, так как она брала  ссуду на покупку квартиры, обращалась за возвратом НДФЛ, возвратили только 2000руб. (т.9, л.д.142-143).

          Свидетель Белоусова В.И. показала, что  работала в ООО «Ростовское» с марта 2004 г. до 30.01.2007 диспетчером. Устраивалась   при Гуке на 7,5 тыс.руб., после него выдавали  по двум ведомостям и по 2,2 тыс.руб. по первой ведомости и меньше 2 тыс.руб.  по второй (1900руб.). Первая ведомость официальная, вторая – неофициальная, без подписи.  При  Наталье Ивановне (Чуевой) перестали давать  зарплату по второй ведомости, работники стали бастовать. Последние 2-3 месяца выдавала зарплату Щеглова,  работники сделали ксерокопии ведомостей, Щеглова их уничтожила. После этого стали выдавать по 2 тыс.руб. по расходникам.  По двум ведомостям выдавали, примерно, с апреля 2006 г., при Смирнове. В ноябре-декабре 2006 г.  были расходники на официальную зарплату, с ноября-декабря 2006 г. неофициальную зарплату не получали.  Заявление в инспекцию писала сама, подпись ее,  суммы соответствуют (т.9, л.д.143-144).

          Свидетель Виноградова Я.Е. показала, что работала в ООО «Ростовское» с июля 2000 г. по  март 2007 г. Зарплата выплачивалась по двум ведомостям – по официальной  2,5 тыс.руб., и по второй – не ведомость, а расходные листки.  Всего получалось примерно 4,5 тыс.руб. Последнее время перестали платить после обращения в инспекцию  старались выдавать официальную зарплату, по второй ведомости уже ничего не получали.  Вторая ведомость была последние года полтора, наверное, с середины 2006 г., точно не помнит.  Сначала была общая ведомость,  а после проверки стали расходные листки. Когда перешли в «Губернский город», стали  невыплаты  и задержки зарплаты и две ведомости. Заявление в инспекцию писала сама, на тот момент помнила размер зарплаты по месяцам, все данные достоверны.  Вторая ведомость была нужна, возможно, для уклонения от налогов. В ПФ РФ  платежи перечислялись с официальной зарплаты, знает, так как были уведомления из Пенсионного фонда, там отчисления копеечные. Когда перестали получать зарплату, работники обратились в прокуратуру, стали писать заявления, добивались, чтобы  платили всю зарплату официально и с нее делали отчисления. Зарплату выдавала  бухгалтер Щеглова С.М., НДФЛ со второй ведомости не удерживался. (т.10, л.д.85-86).

          Свидетель  Денежкин В.А. показал, что работал в ООО «Ростовское» год с небольшим водителем, уволился весной 2007 г. Зарплата выдавалась  по двум ведомостям, например, 2 тыс.руб. по одной и 3 тыс.руб. по другой,  7-8 тыс.руб. самое большое. Одна ведомость официальная,  вторая неофициальная, в первой что-то написано,  во второй «шапки» не было.  Были ли отчисления в Пенсионный фонд со второй ведомости – не знаю. Писал заявление в инспекцию собственноручно, данные в заявлении достоверны,  брал их из ведомостей, так как данные сохранились. Писал заявление, так как стали задерживать зарплату, хотели, чтобы разобрались с выплатами зарплаты. Зарплату по обеим ведомостям выплачивал один человек, кассир, фамилию не помнит. По двум ведомостям выплачивали всем, ведомости  были, наверное, до последнего, расчет при увольнении получил по одной ведомости (т.10, л.д.86).

          Свидетель Гогин Ю.А. показал, что работал в ООО «Ростовское» водителем с 2001 г. до  осени 2006 г. При первом директоре Гуке зарплату выдавали по одной ведомости,  когда предприятие купил «Губернский город», стали две ведомости – в одной  официальная зарплата, в  другой – неофициальная.   Считает так, потому что во второй ведомости сумма была больше.  Так по двум ведомостям выдавали полтора года. Кассир дает одну ведомость, свидетель расписывается, потом дает вторую ведомость, свидетель расписывается,  потом суммируют всю сумму и выдают.  Выдавал по обеим ведомостям одни и тот же кассир.  Для чего  велись две ведомости – не знает.  Заявление в инспекцию написал, так как последние полгода перестали платить. Заявление писал лично, суммы взяли из  ведомости, которую вела  диспетчер по путевкам, эту ведомость она подавала в бухгалтерию, и на ее основании были  начисления  зарплаты по ведомостям выдачи зарплаты.  Ведомости были общие для всех водителей.  В 2006 году размер официальной и неофициальной  зарплаты не помнит. У диспетчера были расценки на каждый рейс, из ведомости диспетчера в офисе сведения переписывали в другие ведомости, их было две, как между ними делили зарплату – не знает. Были ли подписи и печати во второй ведомости – не помнит.  Зарабатывал первые полгода (от момента увольнения) по 8тыс.руб., потом меньше 1 тыс.руб. (т.10, л.д.87-88).

          Свидетель Орехов А.Н. показал, что работал водителем в ООО «Ростовское» с 2000г. до марта 2006 г., точно не помнит.  Зарплату стали выдавать  во двум ведомостям, как Гук ушел. Кассир подает  одну ведомость, расписываюсь, подает вторую ведомость – расписываюсь,  затем выдают деньги.  По одной ведомости  было 1-2 тыс.руб.,  по второй выдавали остатки, всего было 7-8 тыс.руб. Для чего две ведомости – не знает.  Писал заявление в инспекцию лично,  в заявлении  показаны суммы зарплаты, которую не получил, то есть суммы задолженности, до этого были командировки,  за которые  ему остались должны 12500руб.  Получал зарплату по двум ведомостям, к моменту увольнения  вообще не платили, а по двум ведомостям платили перед командировками. За ноябрь 2006 г. получил 1800руб. и не получил 12500руб.  Получал зарплату  за три командировки, зарплату выдавал  сам Смирнов  в кабинете (т.10, л.д.88-89).

         Свидетель Аверьянов  С.Г. показал, что  работал в ООО «Ростовское»  с 2002 г. водителем,  официальная зарплата составляла примерно 2000руб.,  вторая – сколько дадут, примерно 6 тыс.руб. Официальную зарплату  выдавали по одной ведомости, а по второй ведомости  остатки. По первой ведомости постоянная  сумма зарплаты, по второй – сколько заработаем.  Сначала вопрос, почему заплату выдают по двум ведомостям, не возникал,  потом обратились  в прокуратуру и налоговую инспекцию, чтобы  выплачивали всю зарплату, которую положено.  Суммы в заявлении брал из двух ведомостей, заявление писал сам. Ведомости были две на всех, расписывались в одной ведомости, потом во второй,  потом выдавали зарплату. Бухгалтером была Щеглова С.М.  Расписывался в двух ведомостях всегда,  месяц пояснить не может.  Вторая ведомость была всегда, но сначала  по зарплате вопросов не было (т.10, л.д.89-90).

          Свидетель Волков  А.А. показал, что работал с 2004 года машинистом погрузчика, уволился в 2007 году. Зарплату  выплачивали по двум ведомостям, последнюю зиму платили плохо, зарплату выдавал бригадир, когда Волков работал не на базе, когда вернулся на базу, зарплату выдавал кассир в ноябре – марте. Расписывался в двух ведомостях, деньги выдавали одновременно  по двум ведомостям общей суммой. Платили по-разному, всего 8-10тыс.руб., по одной ведомости 1 тыс.руб. с чем-то, всегда одинаково,  во второй – остальное.  Заявление писал сам, подпись его, написал заявление, так как зарплату  стали задерживать на 2-3 месяца, все говорили, что надо писать.  Сколько раз выдавали в 2006 г. зарплату по двум ведомостям – не помнит, подпись в протоколе опроса свидетелей не его (т.10, л.д.90-91).

        Свидетель  Солдатов Г.С. показал, что устроился в ООО «Ростовское» в ноябре  2006 г., уволился  в апреле 2007 г., работал водителем. Во второй ведомости  получил зарплату один раз в декабре 2006 г., дали одну ведомость, расписался, дали вторую ведомость,  расписался, деньги выдали  в общей сумме. Выдавал один и тот же кассир.  С января 2007 г. денег не давали. Ведомости были одинаковые, почему выдавали по двум ведомостям -  не знает, ведомости были общие для всех. Заявление написал, так как все писали в диспетчерской, и он написал, так как  зарплату не платили. Подписи в заявлении и протоколе  его,  сейчас не помнит, сколько была сумма,  когда писал, помнил суммы (т.10 л.д.91). 

          Свидетель Пичугин В.В. показал, что устроился в ООО «Ростовское» в 2003 году машинистом погрузчика, работает по настоящее время. Зарплата 1700руб., ведомость была одна, что писал заявление в инспекцию, не утверждает, подпись, возможно, его,  все суммы взяты «с потолка», заявление писал под давлением коллектива, правдивы показания в суде, прежние показания – нет (т.10, л.д.92).

          Свидетель  Кудрявцева Т.П. показала, что работала в ООО «Ростовское» с 2000 г. до сентября 2007 г. инженером.  С января-февраля 2007 г.  зарплаты не было, до этого  зарплата выплачивалась по двум ведомостям, одна сумма побольше, другая поменьше. Откуда и как начислялась зарплата, с какой суммы начислялись страховые взносы на ОПС – неизвестно, считала, что  это аванс и зарплата. Заявление в инспекцию писала сама, так как была злая на невыплату зарплаты,  цифры в нем те, которые помнила, но  вторая часть таблицы в заявлении «зарплата не утвержденная» действительности не соответствует примерно на 1тыс.руб., было 2 или 3 там, где исправлено. 

         Свидетель Абрамов А.В. показал, что работал в ООО «Ростовское»  электросварщиком с 1994 г. до мая 2007 г. При Лосе зарплата выдавалась вовремя, выплачивалась по двум ведомостям,  при Смирнове, при Чуевой – с задержками.  По декабрь 2006 г. были две ведомости, потом одна ведомость с задержками зарплаты,  последнее время  зарплата  выдавалась по расходникам. У него по одной ведомости было  2600руб., по второй – оставшиеся  до 6000руб., последнее время выдавали только 2600руб.   2600руб. была как официальная зарплата, остальное – как премия. Расписывались в ведомостях, и нам выдавали всю сумму денег. Заявление в инспекцию писал сам, суммы ставил примерно, которые помнил, расхождение 500-600руб.  «Зарплата утвержденная» соответствует действительности, «зарплата неутвержденная» - ориентировочная, завышена, округлял до полутысячи. Заявление написал, потому что писали все, с какой зарплаты страховые взносы в Пенсионный фонд – не знает, отпускные были с официальной зарплаты, подписи в протоколе допроса свидетеля его.   

         Свидетель  Дикарев И.И. показал, что  работал в ООО «Ростовское с апреля 2000 г., уволился в марте 2007 г., зарплату выплачивала бухгалтер по двум ведомостям, по первой ведомости фиксированная зарплата, по второй  все остальное. Зарплата была разная, до 15тыс.руб. Выдавали так постоянно. В 2007 году фактически получили одну зарплату, больше не получали.  Кассир с зарплатой приезжала из центрального офиса, выдавали  в одни день  одну сумму, а через несколько дней  другую сумму, бывало, что получал все сразу. Фамилии в списках были все, на его базе (АТП) все получали зарплату так же.  Заявление в инспекцию писал сам, все цифры соответствуют действительности. Для Пенсионного фонда указывались суммы с основной зарплаты. Заявление написал, так как перед Новым годом им ничего не выдали, в январе 2007 г. – тоже, до 16.01.2007 гуляли, денег не было, хотели добиться справедливости.  Сказать, что зарплата выдавалась не двум ведомостям, могут только те свидетели, кто продолжает работать в ООО «Ростовское». Перед  судом они  говорили, что будут  говорить, что все неправда, иначе их уволят.  Кто работает, тот и говорит за ООО «Ростовское», иначе их уволят. Когда писали заявление в инспекцию,  для организации не ожидали никаких последствий, а для себя – хотели добиться правды.

           Свидетель Лазарев В.Н. показал, что  работал в ООО «Ростовское» 5 лет водителем автобуса,  уволился  в 2007 году. Зарплату выдавали по двум ведомостям, в первой 2200руб. основная зарплата, остальное по второй ведомости. Платили, как хотели. Пока была Чуева, было две ведомости, до нее с выплатами зарплаты  было хорошо, сколько было ведомостей – не помнит, но все были довольны. Заявление в инспекцию  писал сам,  все суммы реальные, получал их с задержками, в ноябре-декабре зарплату не получали. Выдавали зарплату разные люди в разные дни. Писал заявление не для того, чтобы навредить  организации, а потому, что хотел получить зарплату, были без денег, в долгах. Подписи в протоколах его, указанные в заявлении суммы выплатили в 2006 году.

          Заявитель полагает, что показания противоречивы и неконкретны. Часть свидетелей утверждают в судебном заседании, что в их заявлениях указаны  верные данные, но  при этом при допросе в суде  ссылаются на данные, отличные от содержащихся в заявлении (о периодах выплаты «неофициальной» заработной платы, о ее размерах, об удержании НДФЛ с сумм заработной платы и т.д.), что отражено в приложениях к пояснениям.

          Часть свидетелей не подтвердили выдачу неофициальной заработной платы, например, Киселев. На момент дачи объяснений он уже уволился, поэтому нельзя объяснять его показания тем обстоятельством, что он еще работал в ООО «Ростовское». 

          Все свидетели, подтвердившие выплату неофициальной заработной платы,  писали заявления в инспекцию из-за задержек  оплаты их труда, из-за недовольства руководством Общества, в силу желания  воздействовать на руководство Общества в целях получения заработной платы.  Количество таких работников 43 чел.,  при этом на предприятии в 2006 году  работал 241 человек. 

          По мнению заявителя,  все лица, давшие  показания, заинтересованы в подтверждении данных о «неофициальной» зарплате, так как предупреждены инспекцией о возможности применения в противном случае  налоговых санкций. Заявитель полагает, что свидетели являются заинтересованными  в конкретных выводах суда.

          Различаются данные,  представленные суду свидетелями Ореховым, Кудрявцевой, Абрамовым. Пичугин  отказался от  данных в инспекции показаний,  Волков указал, что не подписывал протокол допроса, представленный инспекцией в материалы дела.   Киселев, опровергший 20.03.2008 взятые с него инспекцией показания,  не работал на момент вызова в суд, уволился в 2007 г. Хоромский, опровергший  в суде сведения о выдаче «неофициальной» платы, на момент дачи показаний  в суде не намеревался  продолжать работать в ООО «Ростовское» не намеревался, уволился 24.06.2008. В связи с этим опровержениям об отсутствии «неофициальной» заработной платы можно доверять. 

          Кроме того, свидетельские показания не могут быть подтверждением выплаты «неофициальной» заработной платы при отсутствии объективных свидетельств об этом, а именно  первичных документов, подтверждающих  передачу «неофициальной» заработной платы.

          Заявитель считает, что сведения Центра занятости населения о том, какую зарплату предлагало Общество при размещении сведений  о вакансиях  не может свидетельствовать  о том, какие заработные платы  получали работники в 2006 году.  Предприятие  имело возможность предложить  в силу тяжелого  финансового положения по факту только  более низкие заработные платы.  В Центр занятости  подавались сведения  о более высокой заработной плате с расчетом на  стабилизацию положения  в целях привлечения  на собеседование потенциальных работников.

          Данные  о среднемесячной зарплате  работников аналогичной отрасли в Ярославской области  также, по мнению заявителя, не дает никакой информации, свидетельствующей об иных заработных платах в ООО «Ростовское», нежели  указаны в расчетных ведомостях ООО «Ростовское». Предприятие не могло в рассматриваемый период обеспечивать своим работникам  уровень зарплаты по Ярославской области.

          Сведения,  представленные ООО «Ростовское» в Ростовское отделение СБ РФ для выдачи кредита Великосельской Е.У. о том, что ее заработная плата за 6 последних месяцев, предшествовавших 31.03.2006, составляла 11 282,66руб., также, по мнению заявителя, нельзя считать  достаточным доказательством  выплаты «неофициальной» заработной платы, учитывая  широкую практику  выдачи работодателями  справок в банки для получения работниками кредитов  с отражением не фактической  зарплаты работника, а  тех сумм, которые попросит  сам работник.

          Заявитель также указывает, что работники обращались в 2007 году в налоговые органы, прокуратуру,  редакцию газеты «Аргументы и факты – Ярославль». Прокуратурой в результате проверки  установлено, что свидетельств наличия второй  расчетной ведомости и  выплат «неофициальной» заработной платы в 2006 году не имеется. 

          Заявитель также предлагает считать публикацию в газете «Аргументы и факты»  письменным доказательством  того, что  «с августа 2005 г. в ООО «Ростовсоке» начались беды, теперь  деньги начисляются только по одной ведомости, где максимальная сумма не превышает трех тысяч». Из показаний свидетелей  следует, что задержки  выдачи официальной заработной платы начались  в конце 2006 г., в связи с чем логично считать, что  оставшаяся «беда» (ее снижение) приходится на 2005 год.

          Ответчик считает, что показания свидетелей в силу ч.2 ст.64 АПК РФ могут быть признаны доказательствами по делу в подтверждение  выплаты заработной платы  по «неофициальной» ведомости  в большем размере по сравнению с тем,  исходя из которого рассчитывались подлежащие уплате налоги.

          Факт выплаты неофициальной заработной платы подтверждается, по мнению ответчика,  представленной заявителем в судебное заседание  копией статьи в газете «Аргументы и факты – Ярославль»  № 4, 2007, согласно которой «…с августа 2005 года в ООО «Ростовское» начались беды, на предприятии всегда  выдавали заработную плату  по двум ведомостям, теперь деньги начисляют только по одной ведомости…». То есть до момента обращения в газету (2007 год) существовали две ведомости. Данный факт подтверждается показаниями свидетелей.         

         В 2006 году (по состоянию на 01.01.2007), согласно реестру  сведений, в ООО «Ростовское» работал 241 человек. Таким образом, количество работников, подавших заявления в инспекцию, составляет 36%, или более 1/3 от числа работавших.

         Довод заявителя о  заинтересованности лиц в подтверждении данных о «неофициальной» заработной плате по причине применения налоговых санкций инспекция считает необоснованным и документально неподтвержденным.  Причиной обращения работников Общества  в инспекцию послужила невыплата заработанных денег в  полном объеме «по справедливости» (показания Лазарева В.И., т.10, л.д.95 оборот), а не с целью причинения вреда Обществу.

          Кроме 42 заявлений работников в инспекцию также представлено заявление  Чекмаревым Алексеем  Алексеевичем, согласно которому  он являлся неоформленным работником Общества  с июня 2005 г. по июль 2007 г. и получал заработную плату в размере 3500 – 11200руб.  Обществом представлен трудовой договор от 01.02.2007 с Чекмаревым А.А., однако  сведения по форме 2-НДФЛ на данного работника  в инспекцию не представлены, налог не исчислен, что подтверждается  реестром № 1979 от 02.04.2007 сведений о доходах физических лиц  за 2006 г.  Это свидетельствует о том, что Обществом в целях уклонения от уплаты налогов практикуется не только  выплата заработной платы по двум ведомостям, но и  неотражение доходов работников.

          Инспекция не согласна с мнением заявителя о невозможности  принятия в качестве доказательств показаний  свидетелей  в силу их противоречивости в части сведений о периодах  выплаты «неофициальной» заработной платы, ее размере,  так как свидетели  в ходе судебного заседания  указывают на то, что сведения, отраженные в заявлениях в налоговую инспекцию являются достоверными и соответствуют суммам,  отраженным в ведомостях (официальной и неофициальной)  на выплату заработной платы: например, показания Чинариной В.В., Николашина Е.В.,  Новиковой Н.С.,  Гогина Ю.А., Перебейнос  А.Н., и т.д.

         Также данный довод  нашел свое подтверждение  в объяснениях, данных работниками Общества  в ходе опросов, проведенных в рамках выездной налоговой  проверки. 

          По мнению инспекции, наличие противоречивости  в периодах выплаты заработной платы  и ее размере, удержания НДФЛ объясняется временным фактором (прошло более 2 лет), что подтверждают и сами свидетели.

          Из опрошенных в ходе судебного заседания 28 свидетелей подтвердили свои показания, изложенные в заявлениях и протоколах опроса в порядке ст.90 НК РФ, 25 человек.   

         Отказались от своих показаний, данных ими в заявлениях в инспекцию и в протоколах опроса,  3 человека:  Киселев Н.В.,  Хоромский И.Н., Пичугин В.В.

          В соответствии с показаниями свидетелей указанные лица отказываются от ранее данных показаний по причине того, что до сих пор являются  работниками предприятия, с связи с чем заявляли, что  в случае подтверждения сведений их уволят (показания Дикарева И.И., т.10, л.д.94-95).

          Судом не опрошены в качестве свидетелей 11 человек, по различным причинам не явившихся в судебное заседание.

          Поступили письма  от Миронова Н.И. и Новикова В.Н. с подтверждением  сведений о выплате заработной платы по двум ведомостям и ее размерах, изложенных в заявлении и протоколе опроса,  от Марикова В.И. с отказом от  сведений, изложенных в заявлении в инспекцию и протоколе опроса  без указания причин,  а также от Шутова А.А. о невозможности явки в судебное заседание. 

          Инспекция указывает, что из показаний свидетелей в ходе судебного заседания  (приложение № 1 к пояснениям) следует, что заработная плата  выплачивалась один  или два раза в месяц, работники ежемесячно расписывались в двух ведомостях, тогда как согласно кассовой книге зарплата выдавалась один раз в месяц, на выплату зарплаты  ежемесячно оформлена одна ведомость, которая представлена к проверке.  Расчетные листки  работникам общества не выдавались. Размер  получаемой заработной платы превышает  размер зарплаты,  отраженной в бухгалтерском учете и налоговой отчетности.

         Возражения Общества относительно информации, поданной им в Центр  занятости населения, инспекция считает необоснованными, так как  с учетом представленных в материалы дела заявлений работников  и данных об официальной заработной плате следует, что  в совокупности заработная плата работников соответствует данным, представленным в Центр занятости.  Например,  в информации о вакансиях, зарплата  водителя автомобиля  от 7000-8000руб., фактически  8000-15000руб. (заявления  Виноградова Л.В., Ярового А.В., Дикарева И.И. – т. 9, л.д.136, 138, т.10, л.д. 94).

         В соответствии со сведениями о размере среднесписочной заработной платы  работников крупных и средних предприятий  городов и районов Ярославской области  за январь-сентябрь 2006 г.  по добыче полезных ископаемых, зарплата составляет 7 307,20руб., тогда как исходя из анализа уровня официальной  заработной платы в ООО «Ростовское» она составляет  за аналогичный период 2 444,87руб., коэффициент  превышения по области 2,99.

           В связи с этим инспекция просит в удовлетворении заявления в данной части отказать.    

          Суд считает заявление подлежащим удовлетворению частично по следующим основаниям.

          Согласно ст.209 НК РФ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами РФ объектом налогообложения является доход, полученный от источников в РФ и (или) от источников за пределами  РФ.

           Согласно  ст.210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.

           Пунктом 1 статьей 226 НК РФ установлено, что российские организации, от которых или  в результате  отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2  настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить  сумму налога,  исчисленную в соответствии со ст.224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

           Согласно п.2 ст.226 НК РФ исчисление сумм  и уплата налога в соответствии с настоящей статьей  производится в отношении всех доходов, источником которых является налоговый агент, за исключением  доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога  осуществляется в соответствии  со статьями  214.1, 22и 228 Кодекса с зачетом  ранее удержанных сумм налога.   

           В соответствии с подп.1 п.1 ст.235 НК РФ  налогоплательщиками  единого социального налога признаются  лица, производящие выплаты  физическим лицам: организации, индивидуальные предприниматели.

           Пунктом 1 ст.236 НК РФ установлено, что  объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса, признаются  выплаты и иные вознаграждения,  начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение  работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

         Согласно п.1 ст.237 НК РФ налоговая база  налогоплательщиков, указанных   в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса, определяется как сумма выплат и вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных  налогоплательщиками за налоговый период в пользу  физических лиц.

          Согласно  п.2 ст.10 Федерального закона  «Об обязательном пенсионном страховании в РФ»  объектом налогообложения  страховыми взносами  и базой для начисления страховых взносов  являются объект налогообложения и налоговая база по единому  социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» НК РФ.

          В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются  полученные в  предусмотренном настоящим Кодексом  и другими Федеральными законами  порядке сведения о фактах,  на основании которых арбитражный суд  устанавливает наличие или отсутствие  обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.  В качестве доказательств  допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц,  участвующих в деле,  заключения экспертов,  показания свидетелей,  аудио- и видеозаписи, иные документы и  материалы.

          Налоговым органом были представлены в материалы дела заявления и протоколы опроса в порядке ст.90 НК РФ  43 работников ООО «Ростовское» о выплате им по двум ведомостям  утвержденной (официальной) и не утвержденной (неофициальной) заработной платы за 2006 год, на основании которых доначислены оспариваемые суммы НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС (приложение № 20 - т.2, л.д.5-14).

         В целях проверки и надлежащего процессуального закрепления сведений, содержащихся в указанных заявлениях и протоколах опроса свидетелей судом были заслушаны показания 28 свидетелей в судебном заседании.

          Из них подтвердили факт выплаты в 2006 году заработной платы по двум ведомостям (официальной и неофициальной)  25 свидетелей:  Чинарина В.В., Николашин Е.В., Балаганчикова Л.К.,  Левочкин А.Н., Воробьев А.А.,  Виноградов Л.В., Виноградов Е.В., Яровой А.В., Мальгин  В.А., Вихрев В.В., Йокубаускас С.З.,  Перебейнос А.Н., Новикова Н.С.,  Белоусова В.И., Виноградова Я.Е.,  Денежкин В.А., Гогин Ю.А., Орехов А.Н., Аверьянов С.Г.,  Волков А.А.,  Солдатов  Г.С.,  Кудрявцева Т.П., Абрамов А.В., Дикарев  И.И.,  Лазарев В.Н.

         Данные показания не противоречат сведениям, отраженным в  газете «Аргументы и факты – Ярославль»  № 4, 2007, согласно которой «…с августа 2005 года в ООО «Ростовское» начались беды, на предприятии всегда  выдавали заработную плату  по двум ведомостям, теперь деньги начисляют только по одной ведомости…».

           Из показаний свидетелей следует, что выплаты по двум ведомостям прекратились после обращения работников ООО «Ростовское» в налоговые органы, которое последовало  16.01.2007 (дата составления заявлений в налоговую инспекцию), прокуратуру и СМИ в связи с длительными задержками заработной платы и невыплатой ее к Новому году и после Нового года: показания свидетелей Левочкина А.Н. (т.9, лд.134),  Воробьева А.А. (т.9, л.д.135), Виноградова Е.В. (т.9, л.д.137), Виноградовой  Я.Е. (т.10, л.д.84), Солдатов Г.С. (т.10, л.д. 91).

         Свидетели Чинарина В.В., Николашин Е.В., Балаганчикова Л.К.,  Виноградов Л.В., Яровой А.В., Мальгин  В.А., Вихрев В.В., Йокубаускас С.З.,  Перебейнос А.Н., Новикова Н.С.,  Белоусова В.И., Виноградова Я.Е.,  Денежкин В.А., Гогин Ю.А.,  Аверьянов С.Г.,  Волков А.А.,  Солдатов  Г.С.,  Абрамов А.В., Дикарев  И.И.,  Лазарев В.Н. подтвердили, что заявления в инспекцию писали лично, указанные в них суммы соответствуют действительности, взяты из ведомостей.

          Свидетель Виноградов Е.В. показал, что заявление в инспекцию не писал, так как его не было, однако давал пояснения в инспекции, которые соответствуют действительности.

           Свидетель  Кудрявцева Т.П. показала, что суммы в заявлении завышены ею примерно на 1000руб., в связи с чем суд считает подтвержденными ежемесячные суммы выплат «неутвержденной заработной платы» в заявлении, уменьшенные на 1000руб.

          Свидетель Абрамов А.В. пояснил, что округлял суммы до 500руб., в связи с чем суд считает подтвержденными ежемесячные суммы выплат «неутвержденной заработной платы» в заявлении, уменьшенные на 500руб.

          Свидетель Орехов А.Н. показал, что  в заявлении указаны суммы задолженности ООО «Ростовское» перед ним по заработной плате, однако инспекцией изначально не учитывались эти суммы при исчислении выплаченного дохода. Также не начислялся доход свидетелю Солдатову Г.С.   

          Свидетели  Чинарина В.В.,  Вихрев В.В.,  Гогин Ю.А.,  Орехов А.Н., Аверьянов  С.Г., Волков А.А. показали, что  суммы в заявление взяты из двух ведомостей выплаты заработной платы.  Свидетель  Белоусова  В.И. показала, что  работники сделали ксерокопии  ведомостей, но бухгалтер  Щеглова их уничтожила (т.9, л.д.142-143).

         Свидетель Гогин Ю.А. показал, что суммы взяли из  ведомости, которую вела  диспетчер по путевкам, эту ведомость она подавала в бухгалтерию, и на ее основании были  начисления  зарплаты по ведомостям выдачи зарплаты.  Ведомости были общие для всех водителей.  У диспетчера были расценки на каждый рейс, из ведомости диспетчера в офисе сведения переписывали в другие ведомости, их было две, как между ними делили зарплату – не знает (т.10, л.д.87-88).

          Размер указанной в заявлениях заработной платы соответствует сведениям, представленным ООО «Ростовское» за 2006 год в ГУ Ярославской области «Центр занятости населения по Ростовскому району» о предлагаемой зарплате  по перечисленным в заявке вакансиям.  Представленные ООО «Ростовское» в налоговые органы сведения о выплаченной за 2006 год заработной плате значительно расходятся со сведениями, представленными в Центр занятости населения, и с данными о размере среднесписочной заработной платы по предприятиям по добыче полезных ископаемых. 

          Кроме того, согласно справке от 31.03.2006, представленной ООО «Ростовское» в Ростовское отделение  № 2525 Сбербанка России для получения ссуды (кредита)  Великосельской Е.У., среднемесячный доход Великосельской  Е.У. за последние 6 месяцев  составлял 10 000 руб.,  среднемесячные удержания за последние 6 месяцев составили  1 282,66руб.,  среднемесячный чистый доход за последние 6 месяцев составил 8 717,34руб. 

          Отдельные несоответствия в показаниях работников объясняются тем, что с момента написания ими заявлений прошло более двух лет, а также отсутствием специальных знаний в области учета и налогообложения. При этом свидетели  указали, что в момент составления заявления они помнили суммы выплат. 

          Суд считает не выдерживающим критики довод заявителя о том, что свидетели были заинтересованы в подтверждении своих показаний в суде под страхом привлечения к налоговой ответственности, поскольку были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний.

          Также суд критически оценивает довод  о написании работниками ООО «Ростовское» заявлений в налоговые органы для того, чтобы «навредить» Обществу, так как их показаний свидетелей в судебном заседании следует, что целью было получить заработную плату по одной официальной ведомости в полном объеме и добиться справедливости.

          Довод заявителя о том, что в справке в Ростовское отделение СБ РФ указаны недостоверные данные о средней зарплате Великосельской Е.У., так как широко известна практика указания предприятиями сумм для выдачи кредитов, какие попросит сам работник предприятия,  суд считает ничем не обоснованным. 

          Суд считает правомерным применение инспекцией расчетного способа, так как на  предприятии отсутствовали документы о выплате заработной платы в полном объеме, согласно показаниям свидетелей, вторая ведомость была бухгалтерией уничтожена.

          Оценив в совокупности все указанные доказательства (включая письменные доказательства и показания свидетелей), суд считает, что, с учетом уточнений сумм по Кудрявцевой Т.П. и Абрамову А.В.,  инспекцией доказан факт выплаты в 2006 году «неофициальной» заработной платы  работникам ООО «Ростовское»  Чинариной В.В., Николашину Е.В., Балаганчиковой Л.К.,  Левочкину А.Н., Воробьеву А.А.,  Виноградову Л.В., Виноградову Е.В., Яровому А.В., Мальгину  В.А., Вихреву В.В., Йокубаускасу С.З.,  Перебейносу А.Н., Новиковой Н.С.,  Белоусовой В.И., Виноградовой Я.Е.,  Денежкину В.А., Гогину Ю.А., Аверьянову С.Г.,  Волкову А.А.,    Кудрявцевой Т.П., Абрамову А.В., Дикареву  И.И.,  Лазареву В.Н. на общую сумму 774 374руб.

         В остальной части представленные инспекцией сведения по сути являются свидетельскими показаниями, которые не подтверждены в судебном заседании, в связи с чем не могут считаться установленными. Решение инспекции в данной части подлежит отмене.

         На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

                                                                 решил:

          Признать недействительным решение межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Ярославской области № 437 от 10.09.2007 о привлечении ООО Ростовское» к налоговой ответственности в части наложения штрафа в сумме 200руб. за непредставление документов, предложения уплатить 12 042руб. налога на прибыль по амортизируемому имуществу, соответствующих сумм пеней и штрафа,  предложения уплатить налог на прибыль без учета сумм доначисленных  по результатам проверки налогов, подлежащих отнесению  на прочие расходы, связанные с производством и реализацией, и соответствующих сумм пеней и штрафа за неуплату налога на прибыль, а также в части предложения уплатить НДФЛ, ЕСН и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2006 год с суммы заработной платы, выплаченной работникам Чинариной В.В., Николашину Е.В., Балаганчиковой Л.К.,  Левочкину А.Н., Воробьеву А.А.,  Виноградову Л.В., Виноградову Е.В., Яровому А.В., Мальгину  В.А., Вихреву В.В., Йокубаускасу С.З.,  Перебейносу А.Н., Новиковой Н.С.,  Белоусовой В.И., Виноградовой Я.Е.,  Денежкину В.А., Гогину Ю.А., Аверьянову С.Г.,  Волкову А.А.,    Кудрявцевой Т.П., Абрамову А.В., Дикареву  И.И.,  Лазареву В.Н., превышающей сумму 774 374руб.

           Обязать инспекцию устранить нарушение прав и законных интересов заявителя. 

            В остальной части заявления отказать.

            Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ярославской области в пользу ООО «Ростовское» 1000руб. в возмещение расходов по госпошлине. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

          Решение может быть обжаловано в месячный срок  во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров), в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья                                                                                  Н.А.Розова