АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

Именем  Российской  Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Красноярск

Резолютивная часть  решения вынесена в судебном заседании 17 марта 2009.

В окончательной форме решение изготовлено  24 марта 2009.

Судья Арбитражного суда Красноярского края Данекина Л.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению«Биро 71 –инжиниринг и проектирование, д.о.о., Любляна» (г. Норильск)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Норильску Красноярского края

опризнании недействительным решения №03/12/16/6793610 от 15.04.2008 в части,

при участии:

представителя заявителя: ФИО1 по доверенности от 16.04.2007,

представителя ответчика: ФИО2 по доверенности от 19.12.2008,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Данекиной Л. А.

            установлено:

         «Биро 71 –инжиниринг и проектирование, д.о.о., Любляна» (далее по тексту –заявитель, предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением опризнании недействительным решения №03/12/16/6793610 от 15.04.2008 в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 10 729 415 руб., пени в сумме 3 432 121,76 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в сумме 1 374 896,20 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по НДС за июнь 2005 года  в сумме 1 106 330 руб., по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (по НДС) в сумме 93 890.20 руб.

Заявитель в судебном заседании подтвердил свои требования поясняя, что:

- налоговый орган необоснованно в ходе проведения выездной налоговой проверки определил доходы и расходы по методу начисления исходя из момента получения дохода- -даты подписания выполненных работ формы КС2. Акты приёмочной комиссии по приёмке в эксплуатацию законченного строительством объекта (формы КС-11) по контрактам               № 2/3760-Д-00 от 15.12.2000 и № 3/43 от 03.08.2001 не составлялись (объекты еще не закончены строительством). Порядок формирования выручки в налоговом учете установлен пунктом 2 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации по доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов. По производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом  в случае, если условиями  заключённых договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам). Учитывая, что  предприятием необоснованно применен кассовый метод учета доходов и расходов, не утверждены предприятием в учетной политике методы и принципы распределения дохода от реализации, не представлены предприятием данные бухгалтерского и налогового учета по налоговым периодам 2004 и 2005 годов налоговый орган неправомерно применил иной, не установленный нормами налогового законодательства метод определения дохода, исходя из дат  подписания актов приёмки выполненных работ КС-2.  Данные акты составлялись для сверки выполненных объемов работ. Дополнительным соглашением № 4 от 17.12.2004 года к контракту №2/30-Д/00, стороны договора подряда установили в пункте 5 этого соглашения сроки завершения отдельных этапов работ:

- до 01.06.2005 года – строительно – монтажных работ по реконструкции корпуса № 6;

- до 01.09.2005 года по фасадным  работам и выполнению наружного освещения на корпусах №№ 5, 7, 8, 9, 11, 12;

- до 01.06.2005 года – по строительно-монтажным работам по переходным галереям. Следовательно, дату получения дохода, по мнению заявителя, следует определять по дате передачи от  «Биро 71 –инжиниринг и проектирование, д.о.о., Любляна» (подрядчик по договору) Управлению здравоохранения администрации г. Норильска (заказчик по договору) отдельного этапа работ (подписания акта приема-передачи на весь этап);

- налоговым органом нарушена процедура принятия оспариваемого решения. Ответчик не извещал заявителя о рассмотрении материалов проверки, в том числе результатов по дополнительным мероприятиям, заявитель был лишен права представлять возражения, нарушена процедура, предусмотренная статьёй 101 Налогового кодекса Российской Федерации. 

 Заявитель подтвердил свои требования по основаниям, аналогично, изложенным в заявлении, письменных пояснениях дополнительно представленных в материалы дела.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и в письменных пояснениях дополнительно представленных в материалы дела.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предприятия по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 года.

Проверкой установлено, в том числе:

- неуплата налога на прибыль в сумме 10 729 415 руб.  В результате занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 год  в размере 16 067 137 руб. При проверке листа 02 декларации по налогу на прибыль за 2004 год установлено, что по строке 010 «Доходы от реализации» заявителем отражены доходы от реализации товаров (работ, услуг) в сумме 4 990 911 руб., тогда как налоговым органом установлены доходы от реализации товаров (работ, услуг) в сумме  16 492 125 руб. По строке 020 «расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации» заявитель отразил расходы в сумме 7 793 061 руб.,  налоговым органом установлена величина расходов в сумме   4 928 933 руб. Внереализационные расходы за 2004 год составили 192 309 руб. При проверке листа 02 декларации по налогу на прибыль за 2005 год установлено, что по строке 010 «доходы от реализации» заявителем отражен доход в сумме 10 830 072 руб. Фактически налоговым органом установлено 48 334 847 руб. По строке 020 «расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг)» заявителем отражены в сумме 35 200 234 руб., тогда как проверкой установлено 190 626 260 руб. В результате занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль  за 2005 год налоговым органом выявлено в сумме 28 708 587 руб.;

- непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за октябрь, ноябрь, декабрь 2004 года, апрель, май, июнь 2005 года;

- обществом занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость, не представлены доказательства, подтверждающие правомерность применения налогового  вычета по НДС, в результате чего установлена неуплата налога  за июнь 2005 в сумме 990 653 руб.,  за 4 квартал 2005 в сумме 49 587 руб.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки № 03-12/7/6443410 от 18.01.2008. Данный акт вручен заявителю 11.02.2008.

По материалам проверки налоговым органом 15.04.2008 принято решение №03-12/16/6793610, которым, в том числе:

- заявителю доначислен налог на прибыль в сумме 10 729 415 руб., налог на добавленную стоимость, в том числе за июнь 2005 в сумме 442 532 руб., за 4 квартал 2005 в сумме 26 919 руб.;

- общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122,  пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель с изложенными выше выводами  налогового органа не согласен, в связи с чем обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения №03-12/16/6793610 в части.

Заявитель считает, что налоговый орган не воспользовался своим правом, предоставленным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации  определить сумму налога, подлежащую уплате на основании данных об аналогичных налогоплательщиках, вследствие чего налогооблагаемая база по налогу на прибыль определена неверно;

- налоговым органом при привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи  119, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации не применены смягчающие ответственность обстоятельства, тогда как заявитель считает, что в качестве таковых следует признать следующие смягчающие ответственность обстоятельства: заявитель осуществляет строительство и реконструкцию социально - значимого объекта – «больничного городка» на основании контракта, заключенного с Управлением здравоохранения администрации г. Норильска. Иной предпринимательской деятельности заявителем не осуществлялось. Все поступающие на расчетный счет заявителя денежные средства, являются финансированием из государственного бюджета указанного объекта. Взыскание любой суммы штрафа со счета заявителя скажется на сроках строительства. Вину в представлении квартальной налоговой декларации, вместо помесячных, во втором квартале 2005 года, заявитель не отрицает, вместе с тем заявитель не преследовал цели уклонения от уплаты налогов не представлением декларации, к налоговой ответственности заявитель привлекается впервые за все время своей деятельности в г. Норильске;

- налоговый орган неверно определил момент получения дохода, учитывая, что контракты носят поэтапный характер сдачи работ, то  и доход в данном случае нужно определять  по дате передачи заявителем заказчику  отдельного этапа работ. По акту № 14  за декабрь 2004  выполнено лишь 40% фасадных работ по корпусу № 7. Соответственно, в акте за ноябрь 2004 не идет речь о передаче всего этапа работ (фасадные  работы по корпусу №5,7) этот этап по соглашению №4 подлежит сдаче до 01.09.2005. Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для включения в налоговую базу выручку, полученную заявителем от заказчика за объекты, которые фактически не реализованы;

- налоговый орган необоснованно не принимает расходы по оплате услуг, оказанных энергоснабжающими организациями, за оборудование, которое заявитель приобретал для исполнения обязательств по договорам.

Ответчик требования заявителя не признаёт, поясняя, что согласно пункту 4.1 дополнительного соглашения № 4 от 17.12.2004 года к контракту №2/30-Д/00 «все работы по настоящему дополнению к контракту должны быть выполнены подрядчиком в соответствии с графиком  производства работ. Объект должен быть сдан в гарантийную эксплуатацию до 01.04.2003 года при условии надлежащего и своевременного исполнения заказчиком обязательств по оплате этапов работ подрядчика». Пунктом 5.4 основного контракта  установлено «оплата стоимости выполненных работ производится в течение 10 банковских дней с момента получения счета подрядчиком по ежемесячным актам приёмки выполненных работ при условии выполнения подрядчиком графика производства работ». Оплата стоимости произведенных работ производится в соответствии с графиком выполненных работ, при сдаче объекта (части объекта) в гарантийную эксплуатацию после подписания акта приёмки выполненных работ. Налоговый орган не признает позицию заявителя о том, что документы, представленные заявителем с возражениями к акту проверки письмом от 0-4.03.2002008 года      № 135, содержат информацию о произведённых расходах за 2004 на сумму 494 997,40 руб., за 2005 год на сумму 11 755 919,06 руб.

Ответчик свою позицию относительно заявленных требований изложил в письменном отзыве на заявление и письменных пояснениях, в том числе считает, что:

- в соответствии с абзацем 8 статьи 316 Налогового кодекса Российской Федерации по производствам с длительным (более одного налогового периода ) технологическим циклом в случае, если условиями  заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) налогоплательщиком  распределяется самостоятельно, с учетом принципа равномерности  признания дохода на основании данных учета.  При этом принципы и методы, в соответствии с которыми  распределяется доход от реализации должны быть утверждены налогоплательщиком  в учетной политике для целей налогообложения. В этом случае цена договора может быть распределена налогоплательщиком  между отчетными периодами, в течение которых выполняется договор, одним их способов: равномерно или пропорционально доле фактических расходов отчетного периода в общей сумме расходов, предусмотренных в смете.  Предприятием в договорах не предусмотрена поэтапная сдача результатов работ, приёмки оборудования, не отраены в учетной политике для целей налогообложения в 2004 и 2005 принципы и методы, в соответствии с которыми  распределяется доход от реализации;

- в соответствии с контрактами №№ 2 и 3 выполнение объемов работ сторонами контролировалось  подписанием актов по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС -3, актов приема – передачи оборудования. Поскольку стороны предусмотрели подписание промежуточных документов по строительно – монтажным работам в  виде форм К С-2 и КС-3, объемы работ в налоговом учете  определяются на основании этих форм. Тот факт, что акты приемки выполненных работ  не соответствуют форме  первичных учетных документов не дает оснований для его не принятия в ходе определения даты дохода, в связи с соответствием наименования и перечня услуг, предусмотренных в контракте, наименованию и перечню, зафиксированном в акте приемке выполненных работ;

- завершение этапа или  сдачи выполненных работ, возможно, установить при наличии журнала производства и протокола о сдаче объекта или части объекта в гарантийную эксплуатацию. В ходе выездной налоговой проверки такие документы не были представлены заявителем;

- пунктом 5.4 основного контракта установлено, что оплата стоимости выполненных работ производится в течение 10 банковских дней с момента  получения счета подрядчика по ежемесячным актам приемки выполненных работ при условии выполнения подрядчиком графика производства работ. Оплата стоимости произведенных работ совершалась в соответствии с графиком выполненных работ, при сдаче объекта в гарантийную эксплуатацию, после подписания акта приёмки выполненных работ;

- заявителем не представлены документы, подтверждающие расходы, о которых онзаявляет.

         Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

  В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений, представить доказательства.

 Согласно пунктам 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

  Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях налогообложения признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов.

Доходы.

Исходя из пункта 3 статьи 271 Налогового кодекса  Российской Федерации при применении метода начисления датой получения доходов от реализации товаров признается дата реализации, определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации как дата перехода права собственности на товар.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса  Российской Федерации  реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Как уточнил Президиум ВАС РФ в пункте 7 информационного письма от 22.12.2005 N 98 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса  Российской Федерации», при передаче на возмездной основе права собственности на товар датой реализации в целях налогообложения является именно дата передачи данного права.

В соответствии с частью 2 пункта 2 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации  по производствам с длительным  (более одного налогового периода) технологическим циклом  в случае, если условиями заключенных договоров  не предусмотрена поэтапная сдача работ  (услуг), доход от реализации указанных работ  (услуг) распределяется налогоплательщиком  самостоятельно   в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

При проведении проверки налоговым органом установлено, что выручка  от реализации выполненных работ, услуг без учета налога на добавленную стоимость предприятия составила более 4 млн. руб. в год. В соответствии с пунктом 4 статьи 273 Налогового кодекса Российской Федерации если налогоплательщик, перешедший на определение доходов и расходов по кассовому методу, в течение налогового периода превысил предельный размер суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), а именно 1 миллион руб. за каждый квартал, то он обязан перейти на определение доходов и расходов по методу начисления с начала налогового периода в течение,  которого было допущено такое превышение.

Заявитель не оспаривает, что определение доходов и расходов необходимо было осуществлять по методу начисления.

Вместе с тем заявитель считает, что поскольку у него отсутствует как бухгалтерский, так и налоговый учет, то налоговый орган при проведении проверки должен был воспользоваться правом, предоставленным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации: определить суммы налогов, подлежащих внесению в бюджет расчетным путем, в случае отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, на основании имеющийся у них информации о налогоплательщике, а так же данных  об иных аналогичных налогоплательщиках. Налоговый орган, по мнению заявителя, не воспользовался своим правом определить сумму налога, подлежащую уплате на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках, вследствие чего налогооблагаемая база по налогу на прибыль определена не верно.

Суд считает данный довод несостоятельным по следующим основаниям.

В подпункте 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:

- отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

- непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшим к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, законодателем установлены случаи, при наступлении каждого из которых налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05.07.2005 N 301-О указал на то, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Исходя из положений вышеприведенных норм, при определении в случаях, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет расчетным путем, должны учитываться не только имеющиеся у налогового органа данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам.

Из представленных в материалы дела документов следует, что налоговый орган имел на момент проведения проверки документы, подтверждающие данные о выручке, полученной  от реализации товаров (работ, услуг), а так же  данные о расходах предприятия.

Заявитель не согласен с тем, что налоговым органом определен доход по актам выполненных работ, составленных по форме № КС - 2, в то время когда договорами предусмотрено поэтапное выполнение работ. Налоговый орган, по мнению заявителя, данный факт не учитывал, считает, что договорами не предусмотрена поэтапная сдача работ.

Из материалов дела видно, что между заявителем и Управлением здравоохранения администрации г. Норильска (далее по тексту Заказчик) заключен контракт №2/360-Д-00 от 15.12.2000 на реконструкцию «Больничного городка», здания 1-5 (ул. Кирова, 19, ул. Павлова, 9, ул. Павлова, 9 «а», ул. Б. Хмельницкого, 16) (далее по тексту контракт № 2). Предметом контракта является выполнение заявителем работ по разработке рабочей документации и реконструкций зданий «Больничного городка» в городе Норильске, расположенных по адресам:   ул. Кирова, 19, ул. Павлова, 9, ул. Павлова, 9»а», ул. Б. Хмельницкого, 16 (здания №4, и № 5 по ТЭО) общей площадью 19 000 кв.м. с выполнением строительно – монтажных и отделочных работ, благоустройства территории в границах Генплана, реконструкции фасадов, с прокладкой инженерных сетей внутри здания с пусконаладочными работами и с выполнением обязательств в гарантийном периоде до окончательной сдачи объекта (пункт 2.1 контракта). Пунктом 4.1 контракта № 2 предусмотрено, что все работы по настоящему контракту должны быть выполнены  предприятием в соответствии с календарным планом, и объект должен быть сдан поэтапно в гарантийную эксплуатацию. В соответствии с пунктом 4.3 контракта № 2 датой сдачи объекта или части объекта в гарантийную эксплуатацию является дата подписания протокола о сдаче объекта или части объекта в гарантийную эксплуатацию. В соответствии с пунктом 15.1 контракта № 2 после окончания всех работ в течение 7 дней объект или части объекта сдается подрядчиком заказчику в гарантийную эксплуатацию со сроком на два года, исчисляемых с даты подписания акта сдачи объекта или части объекта в гарантийную эксплуатацию. Основанием для подписания такого акта является подписанный акт комиссии о приемке законченного реконструкцией объекта или здания в эксплуатацию. Дата подписания акта о сдаче объекта или части объекта в гарантийную эксплуатацию определяет момент перехода этого объекта или части объекта в собственность заказчика (пункт 15.4 контракта № 2). Статьёй 23 контракта № 2 установлен перечень приложений к контракту, одно из приложений № 10 – это форма акта о приемке выполненных работ (по этапам). В дополнении №2 от 24.06.2002 к контракту №2 в пунктах 4.1 и 4.2  идет речь о том, что все работы должны быть выполнены предприятием в соответствии с графиком производства работ. Датой сдачи объекта или части объекта  в гарантийную эксплуатацию является дата подписания протокола о сдаче объекта, или части объекта в гарантийную эксплуатацию. Статья 9 дополнения предусматривает приложения № 1 – график выполнения работ, который предусматривает сдачу работ по этапам. Кроме того, стороны по договору выделили из общего списка работ отдельные этапы работ и установили сроки их сдачи. Из дополнительного соглашения № 4 от 17.12.2004 к контракту № 2 следует, что стороны установили в пункте 5 сроки завершения отдельных работ:

- до 01.06.2005 – строительно –монтажных работ по реконструкции корпуса №6;

- до 01.09.2005 – по фасадным работам и выполнению наружного освещения на корпусах № 5,7,8,9,11,12;

- до 01.06.2005 – по строительно – монтажным работам по переходным галереям.

Дополнительным соглашением № 6 к контракту № 2 установлен  срок сдачи этапа - устройство металлической кровли корпуса №2  до 15.12.2005.

      Между теми же сторонами заключен контракт № 3/43р от 03.09.2001 (далее по тексту контракт № 3) на монтаж и комплектацию медицинского оборудования для «Больничного городка» здания 1-4 (ул. Кирова 19, ул. Павлова 9, ул. Павлова 9 «а», ул. Б. Хмельницкого 16) г. Норильск. Предметом контракта является выполнение  заявителем работ по монтажу и комплектации медицинского оборудования «Больничный городок» с выполнением обязательств в гарантийном периоде  до окончательной сдачи объекта  (пункт 2.1 договора). Дополнительным соглашением № 1 № 1 от 09.06.2005 стороны по договору выделили из общего списка работ отдельные работы – поставка и монтаж оборудования и мебели для здания №6 (инфекционной больницы) до 30.04.3006 (с учетом дополнительного соглашения № 2 от 16.12.2005). в соответствии с пунктом 14.1 контракта № 3 основанием для подписания протокола о сдаче оборудования в гарантийную эксплуатацию являются подписанный акт комиссии о приемке оборудования в эксплуатацию. Дата подписания акта о сдаче оборудования  или части оборудования в гарантийную эксплуатацию определяет момент перехода этого оборудования или части оборудования в собственность заказчика.

Таким образом, анализируя указанные контракты (№№2, 3) в совокупности со всеми приложениями, дополнительными соглашениями, дополнениями к ним суд пришел к выводу о том,  что указанными контрактами стороны предусмотрели поэтапную сдачу работ. При этом отдельными положениям контрактов стороны определили, при каких обстоятельствах объекты (по контракту № 2) и оборудование (по контракту № 3) будут считаться сданными в гарантийную эксплуатацию, а также определили момент перехода права собственности.

Поскольку по указанным выше контрактам предусмотрена поэтапная сдача работ, доходы признаются в порядке, предусмотренной статьёй 39 Налогового кодекса Российской Федерации, - по мере сдачи заказчику законченных этапов.

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган установил выручку от реализации товаров (работ, услуг), подлежащую включению в налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль, основываясь на  актах выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и затрат, счетах –фактурах, выставленных заявителем в адрес заказчика, счетах.

Учитывая, что указанными договорами, суд посчитал, поэтапную сдачу работ, то, применяя вышеуказанные нормы Налогового кодекса Российской Федерации, дату получения дохода необходимо  определять по дате передачи от исполнителя заказчику отдельного этапа, либо с момента подписания акта о сдаче объекта или здания в гарантийную эксплуатацию (пункт 15.1 контракта № 2), акта о сдаче оборудования  или части оборудования в гарантийную эксплуатацию.

Из материалов дела (акты приемки выполненных работ №№ 13, 14, 15,16,17,18,19,20 , справки о стоимости работ и затрат КС 3, счета, счета –фактуры) видно, что заявителем были выполнены работы на объекте «Больничный городок» по дополнительному соглашению № Д-10-1158 от 19.11.2003 к контракту № 2. В дополнительном соглашении № 10-1158 от 19.11.2003 сторонами определено выполнить дополнительные работы на корпусах № 2, № 3, стоимостью 208 804 долларов США в соответствии с приложением № 2  к настоящему соглашению. Пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 установлено какие конкретно работы будут произведены.

Таким образом, из справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-2), счетов –фактур, счетов, выставленных заявителем  следует, что фактически заявитель предъявляет к оплате выполненный определенный этап работ. Указанные выше акты о приемке выполненных работ (КС – 3) свидетельствуют о том, что заявитель  определенный этап (указанный в предъявляемых справках по форме КС-2) выполнил и сдал заказчику, а заказчик его принял. Кроме того, данные обстоятельства подтверждаются письмом УКРиС от 26.08.2008 № 200-1202.

Формы КС-2 и КС-3 были введены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 как формы первичной учетной документации по капитальному строительству для применения в целях бухгалтерского учета, а после вступления в силу Налогового кодекса РФ - и налогового учета, то есть данные унифицированные формы обязательны с точки зрения бухгалтерского учета хозяйственных операций (статья 9 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы по форме и составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

В данном случае заявитель  в соответствии с заключенными контрактами и дополнительными соглашениями к ним выполнял комплекс работ для  заказчика, которые и отражал в перечисленных выше актах  выполненных работ.

При таких обстоятельствах суд считает, что налоговый орган обоснованно  посчитал датой получения дохода от сдачи отдельного  этапа  дату подписания сторонами актов выполненных работ.

Расходы.

В соответствии со статьёй 252 расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговым органом, по мнению суда, необоснованно при исчислении налога на прибыль за 2004, 2005 не приняты расходы, связанные с электоро-, тепло-, водо- снабжениемм.

Как видно из материалов дела заявитель с открытым акционерным обществом «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (далее по тексту энергоснабжающая организация) заключил договоры на водоотведение (от 01.09.2005), на отпуск холодной воды (от 01.09.2005), теплоснабжение (от 01.09.2005), энергоснабжение  (от 01.10.2005). Из приложений № 1 к указанным договорам следует, что установлен перечень объектов «Биро 71» (инфекционная больница, расположенная по адресу:<...>), подключенных к сетям водоотведения (канализации) «Норильскэнерго», объектов, пользующихся холодной водой от сетей «Норильскэнерго», планируемого потребления электрической энергии по месяцам. При подписании указанных договоров заявитель отразил юридический (<...>, каб.424/1) и фактический адрес (<...>).

Не принимая расходы по оплате оказанных услуг энергоснабжающей организацией, налоговый орган основывается, на том, что:

- в представленных в подтверждение расходов платежных поручениях отсутствует указание на договор на основании, которого производится оплата,

- счета на оплату оказанных услуг по договорам не представлены;

- в представленных счетах-фактурах отсутствуют ссылки  на платежно - расчетные документы, но имеются ссылки на выставленные счета;

- не представлены документы, подтверждающие фактически полученные услуги от организации энергоснабжения (счета – расчеты фактически представленных услуг), акты выполненных работ, акты сверки, показания расчетных приборов.

 В подтверждение расходов по оплате услуг, оказанных энергоснабжающей организацией, кроме вышеуказанных договоров заявитель представил:

- сопроводительное письмо энергоснабжающей организации от 18.02.2005 № НЭ-48/52 о направлении договора энергоснабжения № 184-2004-Эот 01.10.2004;

- заявка от заявителя управляющему трестом «Энерговодоканал» на подключение электроустановки к электрическим сетям треста «Энерговодоканал»  здания инфекционной больницы, расположенной по адресу <...>;

- расшифровки по электроэнергии за февраль, август, сентябрь, ноябрь 2004, январь, март, май, июнь, август, сентябрь, выданные начальником городского отделения сбыта эенргии г. Норильска ФИО3;

- счета № 461-1539 от 31.01.2004 (за электроэнергию), №461-4059 от 29.02.2004 (за воду холодную за февраль 2004), №461-14578 от 30.06.2004 (за теплоэнергию за июнь 2004), №461-18320 от 31.08.2004 (за теплоэнергию за август 2004), № 600-6752-715 от 31.01.2005 (за электроэнергию за январь 2005), №600-6752 -14876 от 30.06.2005 (за воду холодную за июнь 2005), выставленные энергоснабжающей организацией;

-акт № 118 от 18.03.2004, составленный контролером треста «Энерговодоканал» городское отделение сбыта энергии, из которого следует, что по адресу  ул. Кирова, 23 отопление в работе на четырех этажах здания. В акте указано, что он является основанием для расчета за использованную теплоэнергию, воду при самовольных подключениях, сбросах горячей и холодной воды, неисправностях расходомера или водомера;

- акт № 293 от 23.07.2004, составленный  контролером треста «Энерговодоканал» городское отделение сбыта энергии, из которого следует, что по адресу ул. Кирова, 23 со двора  с 19 июля производится штукатурка внешних стен здания, из теплоцентра подключен шланг с холодной водой. В акте указано, что он является основанием для расчета за использованную теплоэнергию, воду при самовольных подключениях, сбросах горячей и холодной воды, неисправностях расходомера или водомера;

-  акт от 17.09.2004, составленный ПО «Норильскэнерго предприятие «Энергосбыт». Из данного акта следует, что на момент проведения проверки помещений, расположенных по адерсам: ул. Павлова, д. 9 «а» холодная и горячая вода есть,  ул. Кирова, д. 23 отопление 100% на  2,3,4 этажах, задействована холодная вода из теплоцентра через шланг для бетономешалки при фасадных работах. В акте указано, что он является основанием для расчета за использованную теплоэнергию, воду при самовольных подключениях, сбросах горячей и холодной воды, неисправностях расходомера или водомера;

- письмо Норильско-Таймырской энергетической компании ОАО Трест «Энерговодоканал» от 21.05.2008 № НТЭК-47/799 в адрес  заявителя об отключении объекта, расположенного по адресу: <...> (инфекционный корпус);

- платежные поручения: №№ 4, 6, 7 от 25.10.2004 (оплата за электроэнергию, за  холодную воду за сентябрь 2004 года), № 9 от 01.11.2004 (за сброс сточных вод (канализация) за сентябрь 2004), № № 12,13,14,15 от 24.11.2004 (оплата за электроэнергию,  за сброс сточных вод (канализация) за октябрь 2004),

-  платежные поручения №№ 10, 11, 12, 13  от 01.04.2004 (оплата за электроэнергию, теплоэнергию за ноябрь 2004, за холодную воду за ноябрь 2004, оплата за сброс сточных вод за ноябрь 2004) №№ 40, 41,  42, 43,  44, 45, 46, 47, 48, 62, 63, 64 от 27.04.2005 (оплата за электроэнергию за декабрь 2004, январь, февраль 2005, оплата за сброс сточных вод (канализация) за декабрь 2004, январь 2005, оплата за холодную воду за декабрь 2004,  январь, февраль 2005, оплата за теплоэнергию за апрель, декабрь 2004, январь, февраль 2005), №№ 100, 102, 103,  104, 105, 106, 107,  108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117 от 27.06.2005 (оплата за холодную воду за апрель, май, июнь, июль 2004, март, апрель,  май 2005, сброс сточных вод за апрель, май, июнь, июль  2004, за теплоэнергию за июль 2004, за электроэнергию за март, апрель, май 2005), №№ 99, 101, 115 от 28.06.2005 (оплата за теплоэнергию за февраль 2005 холодную воду за февраль 2004, сброс сточных вод за февраль 2004) №№ 124, 125, 126  от 05.07.2005 (оплата за теплоэнергию за январь, май, июнь 2004), № 155 от 23.08.2005 (оплата за теплоэнергию за март 2005), №№ 159, 160, 161, 162, 163 от 29.08.2005 (оплата за теплоэнергию, электроэнергию, холодную воду за июнь, июль 2005);

- книга покупок за период с 01.01.2004 по 31.03.2004, с 01.04.2004 по 30.06.2004, с 01.10.2004 по 31.12.2004, с 01.04.2005 по 30.06.2005.

Проанализировав представленные заявителем в материалы дела документы, суд считает, что перечисленными платежными документами, учитывая акты, счета, счета – фактуры, расшифровки, составленные энергоснабжающими организациями, книги покупок заявителя (в их совокупности) и тот факт, что осуществлять работы, предусмотренные контрактами №№ 2, 3,  без потребления электро-, тепло- энергии, потребления холодной, невозможно заявитель подтвердил фактически произведенные расходы. Налоговый орган необоснованно не учел оплату по перечисленным платежным поручениям в качестве расходов при исчислении налога на прибыль.

При изложенных обстоятельствах доводы налогового органа, представленные в письменных пояснениях относительно данного эпизода судом не принимаются.

2. Заявитель оспаривает непринятие расходов, связанных с приобретением оборудования у ООО «Медиум Ренисанс» (далее по тексту поставщик) по следующим основаниям.

Между заявителем и поставщиком заключен договор поставки оборудования, который подписан директором Норильского представительства «Биро 71» Николич Вукое, счета –фактуры, выставленные поставщиком отражены в книге покупок за 2005 год, наименование и шифр медицинского оборудования, поставленного поставщиком, совпадает с наименованием  и шифром медицинского оборудования, указанного в акте выполненных работ № 1 к контракту № 3 /43Р от 03.08.2001.  Заявитель считает, что документы, представленные в материалы дела:

- договор поставки № 015Р/2005 от 16.05.2005;

- письмо «Биро71» от 14.06.2005 № 435 в адрес УКРиС администрации города Норильска;

- заявка на оплату расходов №284 от 17.06.2005;

- дополнительное соглашение № 1 к контракту № 3;

- акты о выполнении перевозки от октября 2005 №№ т/х МП-3219,  т/х МП-2948, т/х Мо-3533, Мо 3536, т/х МП 2935, МП-2941, т/х МП 2948, из которых следует, что заказчик ЗАО «Беломортранс – С. Петербург», представителем которого является Николич Вукое получил контейнеры с металлической мебелью и просто с мебелью;

- товарно - транспортные накладные, грузоотправителем по которым является ЗАО «Морское агентство в порту Дидинка», грузополучателем контейнеров с мебелью  ЗАО «Беломортранс-С. Петербург», горбольница № 2 г. Норильск,  представителем которых является (по данным товарно-транспортным накладным) Николич Вукое.

Налоговый орган не принимает расходы по приобретению заявителем медицинского оборудования у поставщика ООО «Медиум-Ренисанс» считая, что:

- из представленных заявителем ТТН плательщиками, покупателями транспортируемых ТМЦ и соответственно лицами, которыми эти товарно – материальные ценности (далее по тексту ТМЦ)  должны быть оприходованы являются горбольница № 2 в г. Норильске, ЗАО «Беломортранс-С. Петербург», ЗАО «Морское агентство в порту Дидинка»;

- товарно-транспортные накладные оформлены  с грубыми нарушениями: не указаны основные реквизиты, в том числе: дата документа, в отдельных документах отсутствует номер документа, повторяющий ТТН, так как за № 555 500 (без даты) зарегистрировано несколько документов, подписи ответственных лиц за отгрузку получение груза частично отсутствуют,

- представленные в ходе проверки  ТТН по форме № ТОРГ-12 от 08.09.2005 №416  и от 12.09.2005 № 423 (движение груза со склада) не содержат ссылки на договор поставки, во исполнение которого отгружены ТМЦ. Поэтому не возможно установить, что товары по данным накладным отгружены во исполнение договора поставки от 16.05.2005 № 015Р/2005.

Исследовав представленные в материалы дела документы, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с контрактом № 3 заявитель должен выполнить работы по монтажу и комплектации медицинского оборудования «Больничный городок», в <...> и по ул. Павлова 9 и ул. Павлова 9 «а», ул. Б. Хмельницкого 16 здание № 4 по ТЭО) с выполнением обязательств в гарантийном периоде до окончательной сдачи объекта (пункт 2.1 контракта). Дополнительным соглашением № 1 к контракту № 3, заключенным между заявителем и  Управлением капитальных ремонтов и строительства Администрации  города Норильска (далее по тексту УКРиС) стороны по договору  внесли изменения в пункт 2.1 контракта и определили конкретное оборудование, подлежащее поставке и монтажу согласно приложениям  №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6). Из пункта 5.2 контракта № 3, измененного дополнительным соглашением, следует, что заказчик вправе перечислить денежные средства в сумме 372 547,08 долларов США на расчетный счет привлеченной субподрядной организации на основании письма подрядчика («Биро 71») и предоставленного им договора субподряда. Между заявителем и ООО «Медиум – Ренесанс» (поставщик) заключен договор поставки медицинского оборудования № 015Р/2005 от 16.05.2005. Поставщик обязуется поставить медицинскую мебель и оборудование «Биро 71», осуществить монтажи пусконаладочные работы в соответствии со спецификацией (приложение 31 к договору), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.1 договора). Доставка со склада Санкт-Петербург  до г. Норильска, осуществляемого монтажа и пусконаладочных работ в полном объеме поставщиком  производится с момента зачисления денежных средств на расчетный счет поставщика. Письмом от 14.06.2005 заявитель просит  начальника Управления капитальных ремонтов и строительства Администрации  города Норильска о том, что необходимо произвести авансирование за оборудование и мебель в сумме 9 326 872,35 руб.  обществу с ограниченной ответственностью «Медиум -  Ренессанс» во исполнение дополнительного соглашения № 1. Согласно заявке на оплату расходов от 17.06.2005 № 284 УКРиС перечислено (20.06.2005)  на счет поставщика   9 326 872,35 руб. Из акта выполненных работ №1 следует, что поставка и монтаж медецинского оборудования частично произведена. Выставлен заявителем заказчику счет № 09-05-NOR-BOL-OB-02 на оплату  за выполненные работы по поставке и установке медицинского оборудования, счет фактура № 08-05- NOR-BOL-OB-02 от 18.11.2005, справка о стоимости выполненных работ и затрат  от 08.11.2005.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 1239 «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведётся бухгалтерский учет. Первичные документы принимаются к вычету, если они составлены по форме, содержащихся в альбомах  унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, формы,  которых не предусмотрены в альбомах, должны содержать все обязательные реквизиты.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 №835 «О первичной учетных документах» на Государственный комитет Российской Федерации по статистике возложены функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации и их электронных версий по согласованию с Минфином России и Минэкономики России.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 №132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» по согласованию с Минфином России и Минэкономики России с 01 января 1999 года введены в действие унифицированные формы.

Унифицированная форма товарно-транспортной накладной и указания по ее применению и заполнению утверждены постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 №78.
            Пунктами 2,  9, 10,16 Инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 N 156, 30, 354/7, 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" установлено, что перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной  утверждённой формы № 1-Т. Товарно - транспортные накладные являются документами строгой отчетности, выписываемых для каждого грузополучателя в отдельности. Грузоотправители и грузополучатели несут ответственность за все последствия неправильности, неточности или неполноты сведений, указанных ими в товарно - транспортных накладных.

            Согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учёту работ в автомобильном транспорте, утвержденным постановлением  Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 № 78, товарно-транспортная накладная (форма № 1-Т) предназначена для учета движения товано-материальных ценностей. Товарно- транспортная накладная  состоит из  двух разделов:

 - товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей  и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их  у грузополучателей;

- транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей – заказчиков автотранспорта с организациями владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями владельцами автотранспорта за оказанные услуги по перевозке грузов.

Таким образом, товарно-транспортная накладная оформляется как оправдательный документ, подтверждающий оказание услуг по перевозке грузов либо подтверждающий перевозку  грузов для нужд собственного производства.

Представленные в материалы дела товарно-транспортные накладные подтверждают факт совершения хозяйственных операций между грузоотправителем  ЗАО «Морское Агентство   в порту Дудинка» и грузополучателями ЗАО «Беломортранс - С. Петербург», горбольница № 2 города Норильска. Данные документы не имеют взаимосвязи с договором поставки № 015Р/2005 от 16.05.2005, контрактом № 3 и дополнительным соглашением к нему. Учитывая, что обязанность по доказыванию расходов лежит на налогоплательщике, то заявитель должен представить документы, подтверждающие расходы в полном объеме и взаимосвязи между собой. По мнению суда, заявитель не представил доказательств, подтверждающих приобретение у ООО «Медиум – Ренессанс» медицинского оборудования работы, по монтажу которого были произведены и сданы по акту выполненных работ №1.

Учитывая изложенное, доводы заявителя, отраженные в письменных пояснениях, по мнению суда, являются несостоятельными.

3. Из представленных в материалы дела пояснений № 08-28/12170 от 08.08.2008 налоговый орган пояснил, что в ходе составления акта и принятия оспариваемого решения ошибочно не были приняты расходы:

- на сумму 305 084,75 руб. – ООО «Стройактив» (акт № 3 от 30.06.2005);

- на сумму 7 084,75 руб. - ООО «Амуркабель-Красноярск» (накладная № 635 от 31.08.2005);

- на сумму 1 641 826,65 руб. – ООО «Элита» (накладная № 161 от 31.10.2005);

- на сумму 104 271,76 руб. – ООО «Норильск – Телеком»;

- на сумму 59 322,03 руб.- ООО «Анион»;

При изложенных обстоятельствах налоговым органом по данному эпизоду неправомерно начислены:

-  налог на прибыль в сумме 6 573 руб. за 2004 год, 508 222 руб. за 2005 год,

-  пени в сумме 138 836,88 руб.

Заявитель необоснованно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации,  в виде взыскания штрафа в сумме 101 644,40 руб.

Заявитель считает, что налоговым органом нарушена процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. Налоговый орган не уведомил заявителя о рассмотрении материалов по дополнительным мероприятиям, он лишен был права на представление возражений.

Дела о выявленных в ходе выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела акт выездной налоговой проверки от 18.01.2008 № 03-12/7/6443410 вручен представителю заявителя 11.02.2008. Приглашение на рассмотрение материалов проверки на 06.03.2008 в 15 час. 30 мин. вручено 25.02.2008 посредством почтовой связи представителю заявителя по доверенности. Заявителем были представлены возражения по акту проверки, которые поступили в налоговый орган 27.02.2008. Заявитель обратился в налоговый орган о предоставлении срока для представления в налоговый орган дополнительных документов по возражению. Налоговый орган письмом от 03.03.2008 № 03-12/3065 предоставил заявителю срок для представления документов и определил дату рассмотрения материалов проверки на 06.03.2008. Данное письмо вручено представителю заявителя 13.03.2008, что подтверждается почтовым уведомлением, кроме того, дополнительно оно вручено лично  директору предприятия ФИО4 04.03.2008. Налоговым органом 06.03.2008 рассмотрены материалы проверки и возражения по акту и принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, что нашло отражение в протоколе № 296 от 06.03.2008. Решение № 03-12/2/6555537 от 06.03.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вручено директору предприятия 20.03.2008. Ответчик 05.05.2008 письмом №03-12/6941 приглашает заявителя для получения  решения от 15.04.2008 № 03-12/16/6793610 о привлечении к налоговой ответственности.

Налоговый орган пояснил, что в адрес заявителя была направлена телефонограмма, из которой следует, что заявитель приглашается на рассмотрение  дополнительных мероприятий на 15.04.2008.

Заявитель в судебном заседании пояснил, что его не приглашали на рассмотрение материалов по дополнительным мероприятиям, он был лишен возможности воспользоваться своим правом на представление возражений, что является,  по его мнению, нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

В силу пункта 2 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса  РФ материалы налогового органа могут быть рассмотрены в отсутствие представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, только в случае, если лицо было надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса  Российской Федерации  (в редакции, действующей с 01.01.2007) определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Статьей 101 Налогового кодекса  Российской Федерации  предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и по камеральной проверке.

Суд считает, что налоговый орган не доказал факт уведомления заявителя о рассмотрении материалов проверки, назначенное на 15.04.2008. Телефонограмма не является доказательством извещения, заявитель отрицает факт получения телефонограммы. Кроме того, из представленной копии телефонограммы не следует на какое конкретно время 15.04.2008 было назначено рассмотрение материалов проверки.

Учитывая изложенное, по мнению суда, имеются нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (отсутствие доказательств вызова налогоплательщика на дату принятия оспариваемого решения). Существенным условием процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является обеспечение возможности лица, в отношении которого она проводится, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса  Российской Федерации  (в редакции, действующей с 01.01.2007) определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При таких обстоятельствах  решение налогового органа в оспариваемой части подлежит признанию недействительным.

Таким образом, оценив в совокупности представленные в дело доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, руководствуясь нормами действующего  законодательства, суд пришел к выводу об  удовлетворении заявленных требований.

Государственная пошлина.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных  требований.

Госпошлина по рассмотрению судом настоящего дела составляет 2000 рублей. Заявитель при подаче заявления уплатил 2000 руб. по  платёжному поручению № 101 от 23.05.2008, за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер оплатил госпошлину в сумме 1000 руб. по платежному поручению № 100 от 23.05.2008. Определение от 06.06.2008 заявление о принятии обеспечительных мер удовлетворено.

Учитывая  результаты  рассмотрения настоящего дела, судебные расходы в сумме 1000 руб. подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 7, 15, 53, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования  «Биро 71-инжиниринг и проектирование, д. о. о. Любляна»  удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Норильску Красноярского края № 03/12/16/6793610 от 15.04.2008 в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 10 729 415 руб., пени в сумме 3 432 121,76 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в сумме 1 374 896,20 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по НДС за июнь 2005 года  в сумме 1 106 330 руб., по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (по НДС) в сумме 93 890.20 руб., как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Норильску Красноярского края устранить допущенные нарушения прав и законных интересов «Биро 71-инжиниринг и проектирование, д. о. о. Любляна.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Норильску Красноярского  края, расположенной по адресу: <...> в пользу «Биро 71-инжиниринг и проектирование, д. о. о. Любляна» судебные расходы в сумме 3000 руб.

Разъяснить, что со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Разъяснить сторонам, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия, путём подачи апелляционной жалобы, в Третий арбитражный апелляционный суд (статья 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо в течение двух месяцев, путём подачи кассационной жалобы, в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (статья 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).