Решение АС Воронежской области от 26.05.2014 № А14-4828/13

Арбитражный суд Воронежской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Воронеж                                                                                             Дело №А14-4828/2013

«02» июня 2014 г.

Резолютивная часть решения объявлена «26» мая 2014 г.

Полный текст решения изготовлен «02» июня 2014 г.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Есаковой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федоровой С.Н.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РВК – Воронеж» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Воронеж

к инспекции  Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Воронеж

управлению Федеральной налоговой службы по Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Воронеж

о признании недействительными решения от 28.02.2013 №189, решения от 11.04.2013 № 15-2-18/05707, сообщения  от 14.09.2012 №2308 в части требования представить пояснения  и документы

с участием третьих лиц: муниципального образования городской округ город Воронеж в лице администрации  городского округа г.Воронеж, г.Воронеж

муниципального унитарного предприятия  города Воронежа «Водоканал Воронежа», г.Воронеж

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 -  представителя по доверенности №129 от 18.03.2014, паспорт; ФИО2 – представителя по доверенности б/н от 06.09.2013, паспорт;

от инспекции Федеральной налоговой службы России по Советскому району г.Воронежа: ФИО3 – начальника правового отдела по доверенности №03-17/13954 от 09.01.2014, служебное удостоверение;

от управления Федеральной налоговой службы России по Воронежской области: ФИО4 – главного специалиста-эксперта правового отдела по доверенности от 13.12.2013 №07-11/20006, служебное удостоверение;

от муниципального образования городской округ город Воронеж в лице администрации  городского округа г.Воронеж: ФИО5 – заместителя начальника отдела правовой работы в сфере экономики, финансов и социальной политики правового управления  администрации по доверенности от 26.09.2013 №1563, паспорт; ФИО6 – главного специалиста отдела правовой работы по доверенности от 26.12.2013, паспорт

от муниципального унитарного предприятия «Водоканал Воронежа»: ФИО7 – представителя по доверенности от 27.12.2013, паспорт;

установил:

обществом с ограниченной ответственностью «РВК – Воронеж»   (далее по тексту  - ООО «РВК – Воронеж», Общество, заявитель по делу) заявлены требования о признании недействительными решения инспекции Федеральной налоговой службы России по Советскому району г.Воронежа (далее по тексту – ИФНС России по Советскому району г.Воронежа, ответчик 1 по делу, Инспекция) от 28.02.2013 №189 и решения управления Федеральной налоговой службы по Воронежской области (далее по тексту – УФНС России по Воронежской области, ответчик 2 по делу, Управление)  от 11.04.2013 № 15-2-18/05707.

Определением от 01.07.2013 настоящее дело было объединено в одно производство с делом №А14-19559/2012, в соответствии с частью 2.1  статьи 130 АПК РФ, в связи с чем в рамках настоящего дела также подлежат рассмотрению требования о признании недействительным сообщения ИФНС России по Советскому району г.Воронежа  от 14.09.2012 №2308 в части требования представить пояснения и документы.

Определением от 09.12.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация городского округа город Воронеж.

Определением от 27.01.2014 произведена замена третьего лица по делу – администрации городского округа г.Воронеж непосредственно на сторону концессионного  соглашения  от  23.03.2012  -  муниципальное  образование  городской

округ город Воронеж в лице администрации  городского округа г.Воронеж.

Кроме того, указанным определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены юридические лица, выступавшие на стороне концедента - муниципальное унитарное предприятие города Воронежа «Водоканал Воронежа» и муниципальное унитарное предприятие города Воронежа «Производственное управления Воронежводоканал».

Определением от 19.02.2014 муниципальное унитарное предприятие города Воронежа «Производственное управления Воронежводоканал» исключено из числа третьих лиц по настоящему делу в связи с тем, что 24.01.2014 оно прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения к муниципальному унитарному предприятию города Воронежа «Водоканал Воронежа».

ООО «РВК-Воронеж» поддерживает заявленные требования в полном объеме.

ИФНС России по Советскому району г.Воронежа заявленные требования не признает, ссылаясь на отсутствие оснований для признания оспариваемых решения и сообщения недействительными.

УФНС России по Воронежской области поддерживает позицию заявителя и просит в удовлетворении требований ООО «РВК-Воронеж» отказать в полном объеме, указывая при этом также на невозможность оспаривания решения вышестоящего налогового органа в самостоятельном порядке.

Муниципальное образование городской округ город Воронеж в лице администрации  городского округа г.Воронеж (далее по тексту – МО «Городской округ город Воронеж», Муниципальное образование, Администрация города, третье лицо) поддерживает позицию заявителя и просит заявленные требования удовлетворить в полном объеме. При этом представитель Администрации города отметил, что МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа» не может выступать в рассматриваемых правоотношениях ни налогоплательщиком, ни налоговым агентом.

Муниципальное унитарное предприятие города Воронежа «Водоканал Воронежа» (далее – МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа», третье лицо) также поддерживает позицию заявителя, за исключением его утверждения о том, что налогоплательщиком либо налоговым агентом в рассматриваемой ситуации должно выступать МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа». По мнению Предприятия, передача имущества (имущественных прав) по концессионному соглашению не признается объектом налогообложения, все имущество по концессионному соглашению передано заявителю, у МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа» спорное имущество на балансе отсутствует, плату по условиям концессионного соглашения ни МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа», ни МУП ПУ «Воронежводоканал» не получали, в связи с чем у этих организаций отсутствует объект налогообложения НДС.

В судебном заседании 22.05.2014 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся о перерыв до 26.05.2013.

Из материалов дела следует:

общество с ограниченной ответственностью «РВК – Воронеж» (сокращенное наименование – ООО «РВК – Воронеж») зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц и состоит на налоговом учете в ИФНС России по Советскому району г.Воронежа.

18.07.2012 ООО «РВК-Воронеж» представило в ИФНС России по Советскому району г.Воронежа налоговую декларацию по НДС за 2 квартал 2012 года (регистрационный №15166797 от 18.07.2012).

В период с 18.07.2012 по 01.11.2012 Инспекций проведена камеральная налоговая проверка данной декларации, результаты которой отражены в акте от 01.11.2012 №1631.

В ходе проведения камеральной проверки указанной налоговой декларации Инспекцией в адрес Общества было направлено сообщение (с требованием представления пояснений) от 14.09.2012 №2308, которым запрошены копия концессионного соглашения от 23.03.2012, платежные документы на перечисление денежных средств по указанному соглашению, акты приема-передачи объектов имущества, реестр документов по оприходованию имущества.

Сообщение заявителем исполнено частично, в связи с отсутствием у ООО «РВК-Воронеж» реестра документов по оприходованию имущества и неясностью, что представляет из себя данный документ.

Решение по итогам рассмотрения материалов камеральной проверки Инспекцией вынесено не было, проверка декларации прекращена в связи с тем, что заявителем в ИФНС России по Советскому району г.Воронежа 09.11.2012 в порядке статьи 81 Налогового кодекса РФ была подана уточненная налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2012 года (корректировка №1, регистрационный номер №16213309), согласно которой сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, составила     23 400 222 руб.

Основанием для подачи уточненной налоговой декларации послужило обнаружение налогоплательщиком в первичной налоговой декларации ошибок, приведших к занижению суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

В период с 09.11.2012 по 24.01.2013 ИФНС России по Советскому району г.Воронежа проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2012 года, результаты которой отражены в акте от 25.01.2013 №55.

Рассмотрев акт камеральной налоговой проверки от 25.01.2013 №55 и материалы данной проверки, налоговым органом принято решение от 28.02.2013 №189, которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДС в виде штрафа на общую сумму                 24 361 017 руб., Обществу доначислен НДС в сумме 121 805 085 руб. и начислены пени по НДС сумме 6 404 579 руб. 04 коп.

Общество обжаловало данное решение ИФНС России по Советскому району г.Воронежа в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Воронежской области принято решение от 11.04.2013 №15-2-18/05707, которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с сообщением ИФНС России по Советскому району г.Воронежа 14.09.2012 №2308, а также с решениями ИФНС России по Советскому району г.Воронежа от 28.02.2013 №189 и УФНС России по Воронежской области от 11.04.2013 №15-2-18/05707, полагая, что они противоречат действующему законодательству и нарушают права и законные интересы ООО «РВК-Воронеж», последнее обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В обоснование заявленных требований ООО «РВК-Воронеж» ссылается на  то, что налоговым органом при квалификации сделки, заключенной с МО «Городской округ город Воронеж», необоснованно проведена аналогия между концессией и арендой, не учтены разъяснения Минфина России, содержащиеся в приказе от 25.11.2011 №160н.

Поскольку Налоговый кодекс РФ в отличие от Гражданского кодекса РФ не предусматривает возможность применения аналогии в налоговых правоотношениях, ООО «РВК-Воронеж» делает вывод о невозможности применения к оценке условий концессионного соглашения норм действующего Гражданского кодекса РФ об аренде, считая, что таким образом гражданское законодательство вовлекается в регулирование налоговых правоотношений.

По мнению заявителя, непосредственно в Федеральном законе от 21.06.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» указано не о применении законодательства по аналогии, а о том, что законодатель уже включил в состав регулируемых Законом правоотношений элементы других договоров. Тем самым был создан особый вид договора – концессионное соглашение, а само принятие Закона преследовало исключительно цель обособления концессионного соглашения среди иных категорий договоров.

Кроме того, заявитель ссылается на противоречия оспариваемого решения Инспекции, согласно которому он не является правообладателем переданного ему по концессионному соглашению имущества и что объект концессионного соглашения закреплен за МУП «Водоканал Воронежа» и МУП ПУ «Воронежводоканал» на праве хозяйственного ведения, в связи с чем, применительно к аренде плательщиками НДС должны являтьсяся эти предприятия.

Указание в платежном поручении от 23.04.2012 №512 на выделение из суммы концессионной платы НДС, представитель заявителя пояснил ошибкой, допущенной сотрудником, оформлявшим данное платежное поручение.

Помимо изложенного, по утверждению ООО «РВК-Воронеж», из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой налогового кодекса РФ», следует, что неисполнение налоговым агентом обязанности по исчислению и удержанию НДС из выплаченных налогоплательщику сумм, фактически влечет его освобождение от исполнения обязанности налогового агента - невозможность взыскания с него данного налога, начисления пеней и привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ.

В обоснование доводов о признании незаконным сообщения ИФНС России по Советскому району г.Воронежа от 14.09.2012 №2308 ООО «РВК-Воронеж» ссылается на то, что у налогового органа отсутствовали основания для направления сообщения (с требованием представления пояснений), поскольку в представленной Обществом налоговой декларации по НДС не было заявлено о применении льготы по налогу или его возмещении, о наличии каких-либо нарушений или неточностей в заполнении налоговой декларации по НДС Инспекций Обществу не сообщалось.

Заявитель также ссылается на несоответствие указанного сообщения установленной форме требования о предоставлении документов (информации).

Кроме того, ООО «РВК-Воронеж» указывает на наличие в оспариваемом сообщении  предупреждения о возможности привлечения Общества к административной ответственности за неисполнение сообщения, что свидетельствует о том, что данный акт является ненормативно-правовым и в случае его несоответствия требованиям  действующего  законодательства  безусловно  нарушает права и законные

интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Возражая против удовлетворения заявленных требований ИФНС России по Советскому району г.Воронежа со ссылкой на пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» указывает на то, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных действующим законодательством, в силу чего к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Федерального закона №115-ФЗ или существа концессионного соглашения.

При этом Инспекция обращает внимание на то, что согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодекса РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

По мнению налогового органа, условия концессионного соглашения на этапе эксплуатации объекта концессионного соглашения аналогичны условиям договора аренды, в связи с чем к концессионная плата является объектом налогообложения по НДС и к ней должны применяться положения пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ.

В подтверждение данного вывода в оспариваемом решении Инспекции отмечено, что платежное поручение ООО «РВК-Воронеж» от 23.04.2012 №512 на перечисление концессионной платы в поле «назначение платежа» содержит указание на то, что в состав указанного платежа входит НДС 18 % в сумме 121 805 084 руб.      75 коп.

При этом налоговый орган ссылается на позицию Минфина РФ, изложенную в письме от 22.05.2012 №03-07-11/151.

Ссылку заявителя на необходимость применения приказа Минфина России от 25.11.2011 №160н «О введении в действие Международных стандартов финансовой отчетности и разъяснений Международных стандартов финансовой отчетности на территории РФ, а именно разъяснения КРМФО 4 «Определение наличия в соглашении признаков договора аренды» и разъяснения КРМФО 12 «Концессионные соглашения на предоставление услуг», ИФНС России по Советскому району г.Воронежа считает необоснованной, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.02.2011 №107 «Об утверждении Положения о признании Международных стандартов финансовой отчетности и разъяснений Международных стандартов финансовой отчетности на для применения на территории РФ» составление консолидированной бухгалтерской отчетности в соответствии с МСФО является обязательным лишь для некоторых организаций (кредитные, страховые организации). С 01.01.2013 работа по формированию новой системы регулирования бухгалтерского учета только начата, в связи с чем в настоящее время следует руководствоваться Законом от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

При этом Инспекция обращает внимание на то, что решение налогового органа разъяснениям КРМФО 4 и КРМФО 12 не противоречит.

Помимо изложенного ИФНС России по Советскому району г.Воронежа указывает на необоснованность доводов заявителя о том, что плательщиком НДС в рассматриваемой ситуации является МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа», поскольку спорное имущество выбыло с баланса МУП «Водоканал Воронежа» и МУП ПУ «Воронежводоканал», ни одно из Предприятий концессионную плату по соглашению не получало, и возврат имущества по соглашению должен производиться не МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа», а концеденту – городскому округу город Воронеж в лице Администрации города.

В обоснование правомерности направления в адрес ООО «РВК-Воронеж» сообщения от 14.09.2012 №2308 Инспекция указывает на то, что поскольку а представленной заявителем в налоговый орган первичной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2012 года не были заполнены разделы, подлежащие заполнению налоговым агентом, ИФНС России по Советскому району г.Воронежа посчитала, что в данном случае имеет место несоответствие данных представленной декларации сведениям, имеющимся в распоряжении налогового органа (о заключении концессионного соглашения и перечислении администрации городского округа город Воронеж концессионной платы).

При этом налоговый орган ссылается на положения пункта 3 статьи 88 Налогового кодекса РФ и непревышение Инспекцией полномочий, предоставленных ей указанной правовой нормой.

Поскольку пояснения запрашивались налоговым органом в порядке пункта 3 статьи 88 Налогового кодекса РФ, то ссылка заявителя на то, что данный документ по своей сути является требованием налогового органа о предоставлении документов, направляемым в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса РФ и что его форма должна соответствовать требованиям Приказа Минфина от 31.05.2007 №ММ-№-06/338@,  по   мнению   ИФНС   России   по  Советскому  району  г.Воронежа  является

необоснованной.

Кроме того, в данном случае Инспекция была осведомлена о заключенном концессионном соглашении и размере взимаемой концессионной платы еще до момента перечисления последней, однако, для того, чтобы окончательно определиться с тем, удержан ли и перечислен ли в бюджет НДС заявителем как налоговым агентом, и было направлено оспариваемое сообщение.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению в части по следующим основаниям.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица (статья 4 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, должностных лиц необходимо одновременное существование всех указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ходе камеральной проверки первичной налоговой декларации по НДС  за 2 квартал 2012 года Инспекцией в адрес ООО «РВК-Воронеж» направлено сообщение (с требованием представления пояснений) от 14.09.2012 №2308.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе проводить проверки в порядке, установленном Кодексом.

К числу налоговых проверок статьей 87 Налогового кодекса РФ отнесены камеральные и выездные налоговые проверки, целью которых является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Вместе с тем Кодекс различает указанные формы налогового контроля, определив в рамках каждой из них права и обязанности как налогоплательщика, так и налогового органа.

Согласно пункту 1 статьи 88 Налогового кодекса РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

В силу пункта 3 статьи 88 Налогового кодекса РФ если проверкой выявлены ошибки в декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Налогоплательщик, представляющий в налоговый орган пояснения относительно выявленных ошибок в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, вправе дополнительно представить в налоговый орган выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию (пункты 3 и 4 статьи 88 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, в тех случаях, когда налоговый орган при проведении камеральной налоговой проверки не выявил ошибок и иных противоречий в представленной налоговой декларации, основания для истребования у налогоплательщика объяснений, а также первичных учетных документов отсутствуют.

ИФНС России по Советскому району г.Воронежа не заявлено о выявлении ошибок и противоречий в представленной Обществом декларации, в оспариваемом сообщении отсутствуют какие-либо указания на данные обстоятельства, что исключает возможность запрашивать у него документы по его финансово-хозяйственной деятельности.

Запрет на подобные действия содержится пункте 7 статьи 88 Налогового кодекса

РФ  НК РФ, в силу которого при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено данной статьей или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено Кодексом.

Данная правовая позиция сформулирована Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении от 11.11.2008 №7307/08 и поддержана определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.01.2012 №ВАС-14951/11, постановлениями Федеральных арбитражных судов округов, в частности постановлениями Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26.10.2010 по делу №А64-891/2010, от 07.12.2011 по делу №А35-11058/2010, постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.02.2014 по делу №А56-8661/2013 и др.

Как пояснил представитель Инспекции в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, основанием для направления в адрес ООО «РВК-Воронеж» сообщения от 14.09.2012 №2308 явилось незаполнение Обществом в первичной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2012 года разделов, подлежащих заполнению налоговым агентом, что свидетельствует о несоответствии данных представленной декларации сведениям, имеющимся в распоряжении налогового органа (о заключении концессионного соглашения и перечислении администрации городского округа город Воронеж концессионной платы).

Однако, данные обстоятельства не были отражены в оспариваемом сообщении, что нарушило право заявителя знать о том, в чем состоят выявленные налоговым органом ошибки или противоречия декларации.

Кроме того, из содержания сообщения налогоплательщику не представляется возможным определить, какой документ (документы) является реестром по оприходованию имущества и за какой налоговый период его необходимо представить. Документ с указанным наименованием нормативно-правовыми актами, регулирующими порядок ведения налогового и бухгалтерского учета, а также устанавливающими формы документов бухгалтерского и налогового учета не предусмотрен.

Таким образом, налоговый орган просит налогоплательщика представить неизвестный документ, устанавливая ответственность за его непредставление, чем также нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом следует отметить, что сообщение ИФНС России по Советскому району г.Воронеж от 14.09.2012 №2308 отвечает признакам ненормативно-правового акта, который может быть обжалован в арбитражный суд в порядке административного производства в рамках главы 24 АПК РФ, поскольку является документом властно-распорядительного характера, вынесенным уполномоченным органом, подписанным руководителем данного органа и содержащим обязательное для исполнения индивидуально определенным субъектом правоотношений требование, обеспечиваемое мерами принудительного характерами (в сообщение указано на возможность привлечения к ответственности за его неисполнение по части 1 статьи 19.4 КоАП РФ).

С учетом изложенного, сообщение  ИФНС России по Советскому району г.Воронежа от 14.09.2012 №2308, следует признать недействительным.

Заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (статья 117, часть 4 статьи 198 АПК РФ).

В соответствии со статьей 139 Налогового кодекса РФ жалоба на вступившее в силу решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, может быть подана в течение одного года со дня вынесения обжалуемого решения.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.12.2011 №10025/11 по делу №А12-10341/2010, подлежащем обязательному применению к делам со схожими фактическими обстоятельствами, этот срок не может быть сокращен из-за угрозы пропуска срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ, поскольку нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие срок на обращение в суд за защитой нарушенного права, не должны рассматриваться как препятствующие реализации права на использование  внесудебных  процедур разрешения налоговых споров.

Оспариваемое решение ИФНС России по Советскому району г.Воронежа от №55 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» вынесено 25.01.2013, решение УФНС России по Воронежской области по результатам апелляционного обжалования решения нижестоящего налогового органа – 11.04.2013 соответственно, обращение заявителя в суд с соответствующим требованием последовало 08.05.2013 - в пределах установленного срока с учетом положений статьи 139 Налогового кодекса РФ.

Как усматривается из материалов дела, по результатам проведенного открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения об организации финансирования, реконструкции (модернизации), эксплуатации и обслуживания объектов, необходимых для организации водоснабжения и водоотведения на территории муниципального образования городской округ Воронеж, между МО «Городской округ город Воронеж» (Концедент), МУП г. Воронежа «Водоканал Воронежа», МУП «ПУ Воронежводоканал», на стороне Концедента и ООО «РВК-Воронеж» (Концессионер) 23.03.2012 заключено концессионное соглашение (далее – Соглашение), согласно условиям которого Концессионер принял на себя обязанность за свой счет и (или) за счет привлеченных средств произвести реконструкцию (модернизацию) объекта Соглашения и осуществлять его эксплуатацию и обслуживание, а Концедент обязуется предоставить Концессионеру на срок установленный данным соглашением права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности в виде обременения права собственности на объект Соглашения.

Сведения о составе и описании объекта Соглашения приведены в приложении №1 к указанному соглашению (п.2.4 Соглашения).

Срок действия Соглашения установлен его сторонами в 30 лет со дня его подписания (п.9.1 Соглашения).

В соответствии с пунктами 10.1-10.3 Соглашения, концессионная плата определяется из расчета: в течение первых 10 лет ежегодная сумма составляет             79 850 000 руб., оставшиеся 20 лет ежегодная сумма равна 0 руб., что в целом составляет 798 500 000 руб. Концессионер обязан уплатить Концеденту концессионную плату в размере 798 500 000 руб. Концессионная плата уплачивается Концессионером Концеденту единовременно в течение 30 дней с момента заключения Соглашения.

Концессионное соглашение в части передачи имущества и перечисления денежных средств в качестве концессионной платы исполнено, что подтверждается актом приема-передачи имущества от 31.05.2012 к концессионному соглашению от 23.04.2012 и платежным поручением от 23.04.2012 №512.

По результатам проверки Инспекция пришла к выводу, что условия рассматриваемого концессионного соглашения на этапе эксплуатации объекта концессионного соглашения аналогичны условиям договора аренды, в связи с чем, Общество, с учетом положений пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ, при перечислении концессионной платы было обязано исчислить, удержать из доходов органа местного самоуправления (Концедента) и уплатить в бюджет сумму НДС.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода Инспекции о неисполнении ООО «РВК-Воронеж» обязанностей налогового агента по НДС в отношении концессионной платы на общую сумму 121 805 085 руб., в связи с чем Обществу доначислен налог в указанной сумме, а начислены пени и Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ.

В проверяемом периоде ООО «РВК-Воронеж» являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, а также налоговым агентом по НДС (статьи 24,143 Налогового кодекса РФ).

Под налогоплательщиками налога на добавленную стоимость статья 143 Налогового кодекса РФ понимает организации, индивидуальных предпринимателей и лиц, признаваемых налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемых в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

Объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции, перечисленные в статье 146 Налогового кодекса РФ, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, включая реализацию предметов залога и передачу товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Налоговая база по НДС определяется в соответствии со статьями 154 – 159, 162 Налогового кодекса РФ.

Согласно  статье  166  Налогового  кодекса  РФ  сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при этом представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 статьи 166 Кодекса (пункт 2 статьи 166 Кодекса).

Из пункта 4 статьи 166 Налогового кодекса РФ следует, что общая сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Таким образом, по общему правилу, установленному главой 21 Налогового кодекса РФ, обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость и уплате его в бюджет возлагается на налогоплательщиков этого налога, совершающих операции, являющиеся объектом налогообложения налогом.

Вместе с тем, глава 21 Налогового кодекса РФ предусматривает также случаи, когда обязанность по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость возлагается на иных лиц - налоговых агентов.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 1, 4 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги, а также представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

В силу пункта 5 статьи 24 Налогового кодекса РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Особенности определения налоговой базы налоговыми агентами установлены статьей 161 Налогового кодекса РФ.

В частности, пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ установлено, что при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления, органами местного самоуправления и казенными учреждениями в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

В силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ понятия и термины гражданского законодательства, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этой отрасли законодательства, если Налоговым кодексом РФ не предусматривает иное.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон №115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

По сути, в рассматриваемой ситуации концессионный договор представляет собой форму инвестиций в объекты муниципальной собственности.

Как установлено частью 2 статьи 3 Федерального закона №115-ФЗ, концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

В концессионном соглашении присутствуют элементы арендного, подрядного и иных гражданско-правовых договоров.

На стадии осуществления концессионером деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения концессионное соглашение содержит в себе элементы договора аренды.

Данный вывод следует из буквального прочтения и фактического содержания элементов и условий договора аренды и концессионного соглашения, в том виде, в котором они установлены Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом №115-ФЗ  и повторены в рассматриваемом концессионном соглашении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 606 Гражданского кодекса РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 614 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что арендная плата устанавливается за все арендуемое имущество в целом или отдельно по каждой из его составных частей в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона №115-ФЗ концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (далее - концессионная плата). Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

В силу части 2 статьи 7 Федерального закона №115-ФЗ концессионная плата может быть установлена в форме:

1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;

2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Анализ указанных положений законодательства позволяет сделать вывод о том, что по концессионному соглашению также как и по договору аренды концессионеру передается государственное (муниципальное) имущество во временное пользование и в связи с этим концессионер выплачивает концеденту концессионную плату.

С учетом изложенного довод ООО «РВК-Воронеж» о невозможности применения к оценке концессионного соглашения норм действующего Гражданского кодекса РФ об аренде, поскольку таким образом гражданское законодательство вовлекается в регулирование налоговых правоотношений, судом не принимается за несостоятельностью: нормы Гражданского законодательства применяются исключительно в разрезе оценки конкретных условий концессионного соглашения по отношению к главам Гражданского кодекса РФ с точки зрения взаимоотношений сторон гражданского договора (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18.12.2013 по делу №Ф09-11632/2013, постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 по делу №А60-47368/2011 и др.).

Довод заявителя о том, что принятие Федерального Закона «О концессионных соглашениях» преследовало исключительно цель обособления концессионного соглашения среди иных категорий договоров, что свидетельствует о невозможности применения норм Гражданского кодекса РФ об аренде к условиям концессионного соглашения, судом также не принимается за несостоятельностью.

При этом следует отметить, что пунктом 1 статьи 1 Федерального закона «О концессионных соглашениях» прямо определены цели его принятия: привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Изложенная правовая норма не свидетельствует о принятии указанного Федерального закона исключительно с целью обособления концессионного соглашения среди иных категорий договоров.

Более того, как уже указывалось ранее, в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона №115-ФЗ, к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

По мнению ООО «РВК-Воронеж», концессионная плата никак не связана с передачей имущества во временное пользование, не является платой за использование имущества и уплачивается в силу заключения концессионного соглашения.

Данный довод Общества не основан на положениях действующего законодательства, регулирующего спорные отношения, поскольку согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона №115-ФЗ прямо установлено, что концессионная плата, вносится концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, следовательно, непосредственно связана с передачей имущества во временное пользование.

Концессионная плата по своей сути является доходом концедента, полученным им за оказанные услуги по предоставлению концессионеру права владения и пользования объектом концессионного соглашения.

Разделом 10 концессионного соглашения от 23.03.2012 также прямо предусмотрена обязанность Общества по единовременной уплате Концеденту (органу местного самоуправления) концессионной платы.

При этом из анализа концессионного соглашения следует, что имущество передается ООО «РВК-Воронеж» временно на возвратной основе.

Следовательно, Инспекция обоснованно пришла к выводу о том, что на этапе эксплуатации объекта концессионного соглашения, условия этого соглашения аналогичны условиям договора аренды, более того, в части выплаты концессионной платы к концессионному соглашению также применяются положения о договоре аренды, в частности положения статьи 614 Гражданского кодекса РФ об арендной плате.

Это означает, что при предоставлении на территории РФ органами государственной власти (органами местного самоуправления) имущества, являющегося объектом концессионного соглашения, организация – концессионер признается налоговым агентом, на которого возлагаются обязанности по исчислению, удержанию из доходов концедента в виде концессионной платы и уплате в бюджет соответствующих сумм НДС на основании пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ.

Ссылка заявителя на письмо Минэкономразвиттия России от 16.05.2014 №Д07и-474 на запрос ООО УК «Росводоканал» от 06.03.2014 судом не принимается, поскольку Минэкономразвития России не является органом, уполномоченным осуществлять официальное толкование нормативных правовых актов, на что прямо указано в ответе.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 №10067/10 указано, что, исходя из положений статей 161, 173 Налогового кодекса РФ НДС является частью платы за арендованное имущество, которая в отличие от основной суммы арендной платы (являющейся доходом соответствующего бюджета) согласно положениям Налогового кодекса Российской Федерации и договора перечисляется не арендодателю, а непосредственно в федеральный бюджет. В этом случае арендатор государственного (муниципального) имущества как налоговый агент, исходя из суммы арендной платы, указанной в договоре,  обязан  самостоятельно  определить  налоговую  базу  с  учетом суммы НДС,

который впоследствии необходимо перечислить в бюджет.

Данной обязанности налогового агента корреспондирует право на предъявление (получение) вычетов в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 171  Налогового кодекса РФ.

Кроме того, следует отметить, что перечень хозяйственных операций, не подлежащих обложению НДС, установлен статьей 149 Налогового кодекса РФ, является закрытым, расширительному толкованию не подлежит и не включает в себя перечисление концессионной платы.

Доводы заявителя о том, что Общество не является правообладателем имеющегося у него имущества, не принимается судом, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела, так указанное имущество на основании акта от 31.05.2012 (т.1 л.д.77-82) передано Обществу на праве владения и пользования и согласно выпискам из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (т.3 л.д.143-154, т.4-6, т.7 л.д.1-73) в ЕГРПН в отношении переданного имущества внесены записи о его обременении со стороны Общества.

Также судом не принимаются доводы заявителя о том, что плательщиками НДС должны являться МУП «Водоканал Воронежа» и МУП ПУ «Воронежводоканал», так указанные предприятия по условиям концессионного соглашения лишь выступают «на стороне» концедента ввиду наличия права хозяйственного ведения на спорное имущество, но не являются концедентами по соглашению.

Ссылка заявителя на Определение Конституционного Суда РФ от 11.10.2003 №384-О в части отнесения к плательщикам НДС предприятий, за которыми передаваемое в аренду имущество закреплено на праве хозяйственного ведения или оперативного управления не применима к рассматриваемой ситуации в силу следующего.

Действительно, в Определении указано, что порядок уплаты налога на добавленную стоимость, установленный пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ, применяется в случае предоставления в аренду публичного имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления за государственными унитарными предприятиями или учреждениями, т.е. составляющего государственную казну (абзац второй пункта 4 статьи 214 Гражданского кодекса РФ), при непосредственном участии публичных собственников в гражданских правоотношениях.

При реализации на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества организациями, которым такое имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения (статья 294 Гражданского кодекса РФ) или оперативного управления (статья 296 Гражданского кодекса РФ), исчисление и уплату в бюджет налога на добавленную стоимость осуществляют указанные организации.

В рассматриваемой же ситуации МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа» и МКП ПУ «Воронежводоканал», передавая имущество ООО «РВК-Воронеж» по актам приема-передачи  являлись лишь исполнителями концессионного соглашения от 23.03.2012, выступая на стороне концедента, ввиду закрепления данного имущества за ними на праве хозяйственного ведения и оперативного управления, в то время как непосредственно передающей стороной выступал собственник имущества, концедент – городской округ город Воронеж в лице Администрации города.

При этом следует учитывать что ни МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа» и МУП ПУ «Воронежводоканал» не получали денежных средств в качестве концессионной платы и объекты концессии после ее окончания перейдут не к МУП г.Воронежа «Водоканал Воронежа», а непосредственно к концеденту – муниципальному округу город Воронеж в лице Администрации города, на что прямо указано в разделе 7 концессионного соглашения.

Кроме того, МУП «Водоканал Воронежа», являющееся правопреемником прекратившего деятельность МУП ПУ «Воронежводоканал», подтвердило отсутствие у него на балансе имущества – объекта концессионного соглашения и какое-либо использование данного имущества.

Таким образом, Общество, являясь налоговым агентом, при уплате концеденту концессионной платы по концессионному соглашению в нарушение положений действующего законодательства не определило налоговую базу с учетом НДС, налог в бюджет не перечислило.

Учитывая данные обстоятельства Инспекция правомерно доначислила Обществу НДС в размере 121 805 085 руб. (798 500 000 руб. х 18/118), исходя из положений пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ, а также суммы НДС отраженной в платежном поручении от 23.04.2012 №512.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Центрального округа от 17.11.2011 по делу №А64-2726/2011, от 03.04.2013 по делу №А35-4333/2012 (определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.08.2013 №ВАС-10595/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) и др.

Данная  правовая  позиция  не противоречит положениям разъяснения КРМФО 4

«Определение наличия в соглашении признаков договора аренды» и разъяснения КРМФО 12 «Концессионные соглашения на предоставление услуг», в связи с чем соответствующий довод ООО «РВК-Воронеж» сулом не принимается за несостоятельностью.

 В пункте 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 Налогового кодекса РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 Налогового кодекса РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 Налогового кодекса РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 Налогового кодекса РФ, при реализации автомобилей в соответствии с пунктом 5.1 статьи 154 Налогового кодекса РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 Налогового кодекса РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с названным Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 данной статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ, устанавливающей общий порядок определения суммы НДС, предъявляемой продавцом покупателю, сумма НДС предъявляется к оплате дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав.

Данное законоположение соотносится с природой НДС, поскольку косвенные налоги начисляются сверх цены товара (работ, услуг), что, собственно говоря, и представляет собой механизм налогообложения НДС.

Такой механизм исчисления и экономическая природа НДС показывают, что налогоплательщики самостоятельно определяют налоговую базу для целей НДС, то есть увеличивают стоимость товаров (работ, услуг) на сумму налога и уплачивают налог в бюджет за счет собственных средств, что свойственно косвенному налогу.

Следовательно, если из условий концессионного соглашения, а также представленных доказательств не следует, что предусмотренная соглашением концессионная плата (арендная плата за пользование муниципальным имуществом) включает сумму НДС, сумма налога подлежит доначислению концессионером (налоговым агентом) по общей ставке (18 %) сверх концессионной платы, определенной соглашением – постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ

Из концессионного соглашения следует, что установленная им концессионная плата, (с учетом дополнительных соглашений), не включала в себя сумму НДС. Более того, заявитель ссылается на то, что в платежном поручении от 23.04.2012 №512 ошибочно указано на перечисление в составе суммы концессионной платы НДС. При этом следует отметить, что указанная в платежном поручении сумма денежных средств полностью соответствует установленной соглашением сумме концессионной платы.

Поскольку из условий концессионного соглашения, а также представленных в суд доказательств не следует, что предусмотренная соглашением концессионная плата включает сумму НДС, сумма налога подлежит доначислению концессионером (налоговым агентом) по общей ставке (18%) сверх концессионной платы, определенной в соглашении.

С учетом приведенных положений, сумма НДС должна была быть исчислена Инспекцией исходя из базы 798 500 000 руб., умноженной на общую ставку 18 %.

Указанный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 №10067/10, Определении ВАС РФ от 14.01.2014 №ВАС-15444/13, постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 по делу №А60-47368/2011, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.02.2014 по делу №А05-1875/2013 и др.

Между тем, разница в расчетах НДС не повлекла нарушение прав заявителя, поскольку суммы доначислений не превышают действительного налогового обязательства Общества.

В обоснование своей позиции по делу заявитель также указывает на то, что в силу разъяснений содержащихся в пунктах 1 и 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ №57) с налогового агента возможно взыскать неудержанную сумму в полном объеме только в случае, если агент не перечислил данную сумму в бюджет при осуществлении выплат иностранному лицу, не состоящему на учете в налоговых органах РФ.

Между    тем,    в    силу    разъяснений    содержащихся    в   абзаце   5   пункта  2

Постановления Пленума ВАС РФ №57 с учетом анализа положений Налогового кодекса РФ следует, что сумма налога, не исчисленная и не удержанная налоговым агентом взыскивается с налогоплательщика, за исключением случаев, прямо предусмотренных Налоговым кодексом РФ. В качестве примеров приведены 2 положения Налогового кодекса РФ:

- если налоговый агент исчислил и удержал НДФЛ  из доходов работников, но в бюджет в установленный срок не перечислил,

- если налоговый агент не перечислил сумму НДС в бюджет при осуществлении выплат иностранному лицу, не состоящему на учете в налоговых органах РФ.

К указанным исключениям следует отнести и случаи, когда налоговый агент в нарушение пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ не исчислил, не удержал из доходов налогоплательщика и не уплатил в бюджет соответствующие суммы НДС.

Иное толкование приводило бы к необоснованному уклонению налогового агента от обязанностей, возложенных на него пунктом 1 статьи 24 Налогового кодекса РФ.

Приведенный заявителем вывод вырван из контекста указанных разъяснений и свидетельствует о фактическом освобождении недобросовестного налогового агента от исполнения обязанностей налогового агента и привлечения его за это к ответственности в случае, если он умышленно не исчислил и не удержал сумму налога, что противоречит положениям Налогового кодекса РФ.

Глава 21 Налогового кодекса РФ, в том числе статья 161 Налогового кодекса РФ, не содержит норм, подобных пункту 9 статьи 226 Налогового кодекса РФ о недопустимости уплаты налога за счет собственных средств налогового агента, поскольку в последнем случае при налогообложении НДФЛ существует возможность взимания налога и компенсации потерь бюджета за счет налогоплательщика – физического лица, чего в конструкции пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ не имеется.

Тем самым при неисполнении налоговым агентом обязанностей по пункту 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ происходит исключение такой операции из налогообложения, что недопустимо в силу налогового законодательства.

При этом следует учитывать, что согласно правовой позиции, сформулированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях Президиума от 18.04.2006 №15557/05 и от 27.06.2006 №14969/05 глава 21 Налогового кодекса не предполагает отнесение публично-правовых образований к плательщикам налога на добавленную стоимость при осуществлении ими полномочий собственника имущества казны. Соответственно и органы, осуществляющие от имени этих образований реализацию имущества государственной или муниципальной казны, не могут быть признаны в этом случае налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в смысле, придаваемом этому понятию Налоговым кодексом.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации концессионер является налоговым агентом, концедент - выгодоприобретателем,  а плательщик НДС отсутствует.

Данная ситуация аналогична примеру, когда выплаты производятся иностранному юридическому лицу, не состоящему на налоговом учете на территории Российской Федерации и, соответственно, не рассматриваемому в качестве налогоплательщика. 

При этом судом учтена правовая позиция, изложенная в Определении Конституционного Суда РФ от 11.10.2003 №384-О в следующей части:

законодатель признал предоставление органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества операцией, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Взимание налога на добавленную стоимость при предоставлении публичного имущества в аренду обусловлено тем, что при этом появляется объект налогообложения, т.е. операции по реализации услуг, имеющие стоимостную характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога. Освобождение таких операций от налогообложения означало бы изъятие из общего правового режима, несовместимое с конституционными принципами экономической нейтральности налогов и признания и защиты равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности.

Помимо изложенного следует отметить, что разъяснение Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 относятся к применению к налоговому агенту положений статьи 46 Налогового кодекса РФ, в то время как предметом рассмотрения в рамках настоящего дела является действительность решения налогового органа, содержащего выводы об установлении налогового обязательства заявителя.

Что касается возражений заявителя относительно начисления налоговым органом суммы пеней, необходимо отметить следующее.

Согласно статье 75 Налогового кодекса РФ пенями признаются установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет, и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность.

Положениями главы 21 Налогового кодекса РФ не предусмотрено особых сроков для исполнения налоговыми агентами обязанности по перечислению удержанного налога в бюджет. В силу статьи 174 Налогового кодекса РФ уплата налога производится по итогам каждого налогового периода не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом (пункт 1); налоговые агенты (организации и индивидуальные предприниматели) производят уплату суммы налога по месту своего нахождения (пункт 3).

Положения 6 Пункта 2  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ о том, что пени с налогового агента могут быть взысканы за период с момента, когда налог должен был быть им удержан  и перечислен в бюджет до наступления срока, в который обязанность по уплате налога должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно по итогам соответствующего налогового периода, не могут быть распространены на рассматриваемую ситуацию, поскольку, как уже указывалось выше, органы местного самоуправления не являются плательщиками НДС.

Следовательно, подлежат применению положения статьи 75 Налогового кодекса РФ в их буквальном смысле: сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 2 статьи 75 Налогового кодекса РФ); пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса (пункт 3 статьи 75 Налогового кодекса РФ).

Как  установлено  судом  ранее,  ввиду  отсутствия  в рассматриваемой ситуации

налогоплательщика, обязанным лицом до уплаты налога в бюджет будет оставаться налоговый агент. Следовательно, именно на налогового агента ложится и бремя ответственности за неисполнение налоговых обязательств.

Данный вывод подтверждается разъяснением Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57, изложенным в последнем абзаце пункта 2 Постановления Пленума: ограничение периода взыскания пеней основаны на том, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик, к которому и должно быть предъявлено налоговым органом соответствующее требование об уплате налога, не применимы при выплате денежных средств иностранному лицу в связи с неучетом данного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования. Следовательно, в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.

Данное разъяснение, с учетом отсутствия в рассматриваемой ситуации налогоплательщика, с которого может быть взыскан НДС и к которому налоговый орган должен предъявить соответствующее требование, применимо к спорным отношениям.

Расчет пеней соответствует требованиям действующего законодательства, ООО «РВК-Воронеж» не оспорен, контррасчет пеней суду не представлен.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением Инспекции Общество также привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ.

В силу статьи 123 Налогового кодекса РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Учитывая обстоятельства, установленные судом по рассматриваемому делу налоговым органом обоснованно установлено событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 123 Налогового кодекса РФ, при этом штраф исчисленный Инспекцией составил 24 361 017 руб.

Вместе с тем суд считает необходимым учесть наличие смягчающих ответственность обстоятельств.

Примерный перечень смягчающих ответственность обстоятельств предусмотрен пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ.

При этом в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, судом или налоговым органом могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения (пункт 3 статьи 114 Кодекса).

В пункте 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 15.07.1999 №11-П, от 12.05.1998 №14-П и от 11.03.1998 №8-П указал, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 28.10.1999 №14-П, от 14.07.2003 №12-П, при рассмотрении налоговых споров должны исследоваться все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

На основании пунктом 4 и 5 статьи 101 Налогового кодекса РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, в том числе, выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Налоговым органом при наложении штрафных санкций не установлено обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность.

Арбитражный суд при оценке обоснованности и законности оспариваемого решения налогового органа вправе проверять соразмерность примененной меры ответственности и с учетом установленных обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, вправе изменить оспариваемое решение налогового органа в части определения размера налоговой санкции.

Право оценки представленных сторонами доказательств и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность,   в   силу  прямого  указания  статьи  71  АПК  РФ,  принадлежит  суду независимо от того, заявляла ли об этом заинтересованная сторона.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2010 №3299/10, отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 Налогового кодекса РФ.

 Таким образом, закрепленное в законе право суда оценивать условия совершения правонарушения, его характер, степень общественной опасности, последствия в целях возможного дифференцированного подхода при применении наказания, и при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства – возможность уменьшать штраф – согласуется с конституционными принципами гарантии судебной защиты прав и свобод, справедливости наказания и его соразмерности тяжести совершенного нарушения.

Иное не обеспечило бы эффективное восстановление нарушенных прав налогоплательщика и означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом право суда по снижению размера штрафных санкций при установлении факта наличия смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств не ограничено исполнением налоговым органом своей обязанности по выявлению смягчающих обстоятельств и по снижению штрафа. Следовательно, суд вправе снизить штрафные санкции, независимо от того, снизил уже или нет размер штрафа сам налоговый орган при вынесении решения (аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях ФАС Центрального округа от 23.07.2013 по делу        №А09-5085/2012, от 03.03.2011 по делу №А64-7374/2009, постановлениях Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013 по делу            №А08-3005/2013, от 21.01.2013 по делу №А14-11317/2012, от 15.02.2010 по делу №А35-6852/2009, постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 08.04.2013 по делу №А45-21611/2012, постановлении ФАС Северо-Западного округа от 15.10.2010 по делу №А05-21049/2009, постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу №А51-27549/2012 и др.).

Рассматривая возможность уменьшения размера налоговой санкции, арбитражный суд в соответствии со статьей АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом принимается во внимание сложное финансовое положение Общества, вызванное, в том числе и необходимостью оплаты штрафа по оспариваемому решению, размер которого сам по себе является значительным, осуществление ООО «РВК-Воронеж» общественно и социально значимой деятельности по водоснабжению и водоотведению, оплату сумм доначислений по оспариваемому решению. Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и с учетом действия принципов индивидуализации и соразмерности наказания, выражающих требования справедливости и предполагающих дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, следует признать смягчающими ответственность.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает возможным снизить размер взыскиваемого по статье 123 Налогового кодекса РФ в 10 раз до 2 436 101 руб. 70 коп., в силу чего решение ИФНС России по Советскому району г.Воронежа от 28.02.2013  №189 подлежит признанию недействительным в части наложения штрафа в

сумме 21 924 915 руб. 30 коп.

При этом следует отметить, что снижение налоговых санкций в большем размере не соответствует принципу соразмерности установленной ответственности.

Признание недействительным сообщения от 14.09.2012 №2308 не может свидетельствовать о недействительности решения ИФНС России по Советскому району г.Воронежа от 28.02.2013 №189, так совершено в рамках камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации, а не в рамках камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации, по результатам которой и вынесено оспариваемое решение.

Кроме того, необоснованность направления сообщения в рамках первой камеральной налоговой не повлекла за собой неправомерность выводов налогового органа по итогам второй камеральной налоговой проверки.

Наряду с вышеизложенными требованиям ООО «РВК-Воронеж» также заявлено о признании недействительным решения УФНС России по Воронежской области от 11.04.2013 №15-2-18/05707.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума ВАС РФ №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой налогового кодекса РФ», решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, только если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия, либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением Управления оставлено без изменения оспариваемое решение Инспекции, жалоба Общества – без удовлетворения. Таким образом, Управлением не принималось новое решение, которым бы нарушались права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагались на него какие-либо обязанности, создавались иные препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основания, по которым Общество просит признать недействительным оспариваемое решение Управления, и доводы, приводимые им, сводились к несогласию с решением Инспекции.

Факты нарушения процедуры принятия оспариваемого решения Управления, либо выхода последнего за пределы своих полномочий, в ходе рассмотрения дела судом не установлены.

Таким образом, у суда отсутствуют основания для признания недействительным оспариваемого решения Управления (аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15.11.2013 №Ф09-12124/13, от 25.12.2013 №Ф09-13315/13, от 16.01.2014 №Ф09-13277/13, постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.03.2014 №Ф03-723/2014, постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.03.2014 по делу №А43-8747/2013, постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.04.2014 по делу №А81-2635/2013 и др.).

На основании изложенного требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению в части признания недействительными решения Инспекции в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 21 924 915 руб. 30 коп. и сообщения Инспекции от 14.09.2012 №2308 в части требования представить пояснения и документы.

В удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать.

Из материалов дела следует, что платежными поручениями №№00738, №00739 и оо740 от 07.03.2013 ООО «РВК-Воронеж» уплатило доначисленные оспариваемым решением сумму НДС, пеней и штрафа по решению №189 от 28.02.2013.

Пунктом 82 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 предусмотрено, что в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативного правового акта указывает в том числе на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Учитывая эти положения, суд, установив, что во исполнение оспариваемого решения налогового органа с налогоплательщика взысканы суммы налога, пеней, штрафа, в резолютивной части судебного акта указывает не только на признание данного решения незаконным, но и на обязанность налогового органа вернуть из бюджета соответствующие суммы налогов, пеней, штрафов.

Такой  судебный  акт  в  части  обязания  налогового  органа вернуть из бюджета соответствующие суммы подлежит исполнению в том же порядке, что и судебный акт по имущественному требованию, предусматривающий взыскание названных сумм из бюджета.

В      рассматриваемой      ситуации,      поскольку      доначисленные      согласно

оспариваемому решению сумма штрафа была не взысканы Инспекцией в принудительном порядке, а уплачена ООО «РВК-Воронеж» добровольно на основании  решения налогового органа, с учетом положений статьи 78 Налогового кодекса РФ, в мотивировочной части решения суд считает необходимым указать на право Общества обратиться в ИФНС России по Советскому району г.Воронежа  с заявлением о возврате или зачете излишне уплаченных сумм в счет недоимки по налогам или в счет будущих платежей по налогам, самостоятельно распорядившись таким правом.

В   соответствии   со   статьей   110   АПК  РФ,  судебные   расходы,  понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

   В силу указанной нормы, с учетом результатов рассмотрения дела судебные расходы по уплате заявителем государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

При этом суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

После прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

Взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, суд возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

   С  учетом   изложенного,  результатов  рассмотрения  дела  и  правовой  позиции

Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 13.11.2008 № 7959/08 (в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере), расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ИФНС России по Советскому району г.Воронежа в пользу заявителя в сумме 2 000 руб..

Государственная пошлина в остальной части ( в сумме 2 000 руб.)  с учетом положений пункта 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 №57 на основании  подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ подлежит возврату заявителю из доходов Федерального бюджета.

На основании материалов дела и, руководствуясь статьями 7-11,65,110,167-170,180,198,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа от 28.02.2013 №189 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности  по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 21 924 915 руб. 30 коп., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Признать недействительным сообщение инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа от 14.09.2012 №2308 в части требования представить пояснения и документы, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

Обязать инспекцию Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа устранить нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «РВК-Воронеж» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа (г.Воронеж, запись в ЕГРЮЛ внесена межрайонной инспекцией по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области 27.12.2004 за ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «РВК-Воронеж» (г.Воронеж, запись в ЕГРЮЛ внесена МИФНС России №46 по г.Москве 28.02.2011 за ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «РВК-Воронеж» (г.Воронеж, запись в ЕГРЮЛ внесена МИФНС России №46 по г.Москве 28.02.2011 за ОГРН <***>, ИНН <***>) государственную пошлину в сумме 2000 руб., уплаченную согласно платежному поручению №1480 от 29.04.2013.

Исполнительный лист на взыскание, справку на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия и Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу через арбитражный суд Воронежской области.

          Судья                                                                         М.С. Есакова