Решение АС Ульяновской области от 17.10.2007 № А72-5344/07

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Ульяновск

17.10.2007г. Дело №А72-5344/07-14/157

Судья Арбитражного суда Ульяновской области Г.Б.Рождествина,

при ведении протокола судьей Г.Б.Рождествиной,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Открытого акционерного общества «Кондитерское объединение «СладКо»

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области

о признании недействительным решения №840 от 31.07.2007г.

при участии в заседании представителей :

от заявителя – Р.Р.Хайруллин, по доверенности №59 от 03.08.07г.

от ответчика -Фадеева Н.В.,по доверенности от 09.01.07г., К.В.Гузаева, по доверенности №16-04/8330 от 28.12.2006г., Ергина И.Ю., по доверенности от 11.07.07г. № 16-04/4321,Сабирова А.К., по доверенности от 28.04.07г. № 16-04/2511.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Кондитерское объединение «СладКо» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области №840 от 31.07.2007г.

Налоговый орган с предъявленными требованиями не согласен.

Из материалов дела усматривается  , что по результатам выездной налоговой проверки деятельности ОАО КФ «Волжанка», реорганизованного в форме присоединения к ОАО «Кондитерское объединение «СладКо» МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области составлен акт №586 дсп от 06.06.2007г. и принято решение № 840 от 31.07.2007г. о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде налоговых санкций в размере 14206930,85руб., начислены налоги в общей сумме 71197841,55 руб., пени в общей сумме16430513,45 руб. Кроме того, указанным решением установлено завышение налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета за январь 2005г. в сумме 74181,44 руб.

Общество не согласно с принятым решением и считает его подлежащим признанию недействительным в полном объеме по нижеследующим основаниям.

1. В части доначисления налога на прибыль в размере 26837116руб. (в том числе за 2004г.-13951926 руб., за 2005г.-12885190 руб.), соответствующих сумм пени по налогу на прибыль, налоговых санкций по налогу на прибыль по п.1 ст.122 НК РФ в размере 5367423,20 руб. (26837116 руб. х 20%), НДС в размере 31143569 руб. (в том числе за 2004г.-9466917 руб., за 2005г.-9663764 руб., за 2006г.-12012888 руб.) соответствующих сумм пени по НДС и соответствующих сумм налоговых санкций по НДС по п.1 ст.122 НК РФ, а также в части завышения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за январь 2005г. в размере 74181,44 руб.

Как следует из материалов проверки, основанием для доначисления спорных сумм налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ послужило предоставление обществом своим дистрибьютерам (ООО «Глобус», ЗАО «Интертранстелеком», ООО «Дистрибьюторская компания «Дворцовый ряд», ООО «Табачная компания «Дворцовый ряд», ЗАО «Глобус», ООО «Фирма Гримо-Сервис») скидок по результатам деятельности последних в предыдущем месяце (квартале), то есть скидок предоставляемых после отгрузки товара в зависимости от выполнения дистрибьютером определенных условий (в частности, объема покупок) и закрепленных соответствующими дистрибьюторскими соглашениями (договорами поставки).

Поскольку ст.424 ГК РФ определена возможность изменения цены после заключения договора, в частности, в случаях и на условиях, предусмотренных договором, обществом во исполнение взятых по договору обязательств предоставлялись скидки путем выставления кредит-нот (отрицательных счетов-фактур) на сумму скидки, что не оспаривается налоговым органом. Кредит-нота – это расчетный документ, который оформляется в соответствии с обычаями делового оборота и подтверждает волеизъявление сторон на изменение условий сделки, в том числе по оплате её цены Выводы налогового органа о том, что сумма предоставляемых после отгрузки товара скидок является безвозмездной передачей:

- во-первых, не основаны на фактических обстоятельствах дела, поскольку выставляемые обществом кредит-ноты изменяют именно цену раннее отгруженной продукции (в кредит-нотах указываются изменения цены единицы товара), что исключает какую-либо трактовку о безвозмездности (прощении долга);

- во-вторых, не основаны на действующем законодательстве, поскольку, вне зависимости от обстоятельств, отраженных в предыдущем абзаце, заключенные соглашения являются возмездными, то есть общество должно получить плату (встречное обеспечение) за исполнение своих обязанностей (п.1 ст.423 ГК РФ).

Таким образом, выводы налогового органа о занижении дохода на сумму предоставленных скидок в целях налогообложения налогом на прибыль и НДС не соответствуют действующему законодательству.

2. В части доначисления налога на прибыль в размере 4.528.274руб. за 2004г., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ.

Как следует из материалов проверки, основанием для доначисления спорных сумм налога на прибыль, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1ст.122 НК РФ послужило включение обществом (лицензиатом) в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, сумм лицензионного вознаграждения за использование словесного товарного знака «Фабрика удовольствий» по договору от 09.03.2004г. с частной компанией с ограниченной ответственностью «Юнайтед Конфекшинериз Б.В.» (лицензиаром).

Согласно п.2 ст.425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Применительно к спорным правоотношениям, по соглашению сторон, условия о действии лицензионного договора со ссылкой на п.2 ст.425 ГК РФ распространены на период с 01.04.2003г. (п.3 Дополнительного соглашения №1). Доводы налогового органа о том, что условия договора, подлежащего государственной регистрации и признаваемого заключенным с момента такой регистрации (п.3 ст.433 ГК РФ), стороны не вправе распространять на отношения, возникшие до его заключения (абз.3 стр.9 акта проверки) прямо противоречат п.2 ст.425 ГК РФ и свидетельствуют о неверном истолковании закона, а также безосновательно ограничивают хозяйствующих субъектов в пользовании законными правами, предоставленными гражданским законодательством. Глава 25 Налогового кодекса РФ вообще не содержит положений, согласно которым, государственная регистрация договора, подлежащего такой регистрации, установлена в качестве необходимого условия для отнесения тех или иных расходов по данному договору в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

3. В части доначисления НДС за 2004г в размере 7.848.694руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ.

Как следует из материалов проверки, основанием для доначисления спорных сумм НДС послужило неправомерное, по мнению налогового органа, принятие к вычетам в 2004г. сумм налога, уплаченных обществом при приобретении продукции у Филиала иностранной организации ООО «Август Топфер и Ко».

Выводы налогового органа противоречат нормам права и фактическим обстоятельствам дела:

- во-первых, обществом 18.07.2007г. представлены в налоговый орган товарно-транспортные накладные на продукцию контрагента, банковские платежные поручения (все расчеты производились через расчетный счет) об оплате продукции включая НДС, а также документы об оприходовании продукции не только за 2005-2006гг., но и за 2004г., о чем свидетельствует подпись руководителя налогового органа о получении документов 18.07.2007г. на сопроводительном письме общества;

- во-вторых, довод налогового органа о непредставлении договора за 2004г. со ссылкой на ст.252 НК РФ вообще не имеет никакого правового значения при рассмотрении вопроса о принятии к вычету сумм НДС, поскольку глава 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций», в том числе ст.252 НК РФ, не имеет отношения к порядку принятия вычетов сумм НДС, установленных главой 21 НК РФ «Налог на добавленную стоимость».

Налоговым органом не приведено ни одного достоверного доказательства получения обществом именно необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в документах. Все доводы, приведенные налоговым органом в решении, либо неосновательны (контрагент не отчитывается), либо вообще не имеют правового значения для решения вопроса о необоснованности налоговой выгоды (непредставление договора на поставку продукции), либо прямо противоречат принятому решению (подтверждение право на вычеты за 2005-2006гг. в отношениях с тем же контрагентом) и фактическим обстоятельствам дела (непредставление документа об оприходовании продукции контрагента за 2004г.).

4.В части доначисления ЕСН в размере 257.166руб. (в том числе за 2004г.-200.255руб., за 2005г.-56.911руб.), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1ст.122 НК РФ.

Как следует из материалов проверки, основанием для доначисления спорных сумм ЕСН, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1ст.122 НК РФ послужило невключение обществом в облагаемый оборот сумм суточных в размере 6.300руб. (ЕСН-1.839руб.), выплаченных работникам сверх норм в 2004г., и сумм вознаграждений в размере 1.977.234руб. (ЕСН-255.327руб.), начисленных обществом в пользу иностранных физических лиц по договорам гражданско-правового характера в 2004-2005гг..

Общество, считает, что налоговым органом сделаны ошибочные выводы о необходимости налогообложения ЕСН вышеуказанных выплат и вознаграждений, и, соответственно, неправомерно начисление пеней и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ, а именно:

- в части суточных, выплаченных обществом сверх норм. Действительно, обществом не оспаривается и налоговым органом установлена выплата в апреле 2004г. своим работникам суточных сверх норм по командировочным расходам (стр.43 акта проверки). Вышеуказанные выплаты не подлежат включению в объект обложения ЕСН не на основании п.3 ст.236 НК РФ, а на основании нормы прямого действия - абз.9 и абз.10 пп.2 п.1 ст.238 НК РФ, согласно которым не подлежат обложению единым социальным налогом установленные законодательством компенсационные выплаты, связанные с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе возмещение командировочных расходов), в частности, суточные в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ. Однако Постановление Правительства Российской Федерации от 08.02.2002 №93 о нормах расходов на выплату суточных не подлежит применению к рассматриваемым отношениям, так как принято в соответствии с пп.12 п.1 ст.264 НК РФ в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Отсылка к нормам главы 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" в абз.10 пп.2 п.1 ст.238 НК РФ отсутствует. Таким образом, при отсутствии законодательно установленных норм расходов на выплату суточных для целей обложения ЕСН, доначисление ЕСН произведено налоговым органом необоснованно. Вышеуказанное полностью подтверждается п.6 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 14.03.2006г. №106;

- в части вознаграждений, начисленных в пользу иностранных физических лиц по договорам гражданско-правового характера. Обществом не оспаривается и налоговым органом установлена выплата вознаграждения в пользу двух иностранных физических лиц (гражданина Республики Корея и гражданина Исландии) по договорам на оказание информационных и консультационных услуг. По мнению налогового органа, поскольку данные выплаты соответствуют критериям для их отнесения в состав расходов на оплату труда и на основании п.21 ст.255 НК РФ они подлежат учету при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, то факт неотнесения обществом сумм вознаграждений в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не может являться основанием для неисчисления ЕСН. Положение п.21 ст.255 НК РФ, которым налоговый орган обосновывает доначисление ЕСН, неприменимо к рассматриваемой ситуации, поскольку предусматривает отнесение в состав расходов - оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера. Вместе с тем по спорным договорам гражданско-правового характера общество выплачивало вознаграждение за оказанные услуги, а не за выполненные работы. С учетом дословной трактовки п.21 ст.255 НК РФ и в силу положений п.7 ст.3 НК РФ, все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах должны толковаться в пользу общества.

5. В части доначисления НДС, подлежащего перечислению налоговым агентом в размере 230.530руб.21коп. (в том числе за 2004г.-186.157руб.04коп., за 2005г.-44.346руб.17коп.), соответствующих сумм пени в размере 63.224руб.75коп. и налоговых санкций по п.1ст.122 НК РФ в размере 46.100руб.64коп..

Как следует из материалов дела, основанием для начисления спорных сумм НДС, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций послужило, по мнению налогового органа, неисчисление и неперечисление налога в качестве налогового агента по договору на оказание информационных и консультационных услуг от 21.07.2004г. с гражданином Кореи Хиунг Сун Сонгом.

Действительно, в силу п.1 ст.161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога. Пунктом 2 статьи 161 НК РФ определено, что налоговая база, указанная в пункте 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами.

Вместе с тем вышеуказанные и иные положения Налогового Кодекса РФ, касающихся исчисления НДС налоговым агентом, именно применительно к рассматриваемым отношениям, содержат неустранимые сомнения, противоречия и неясности, подлежащие толкованию в пользу общества на основании п.7 ст.3 НК РФ.

Так, в соответствии с п.3 ст.11 НК РФ понятие «налогоплательщик» подлежит использованию в значении, определяемом в соответствующих статьях НК РФ.

Применительно к налогу на добавленную стоимость, ст.143 НК РФ определен круг лиц, признаваемых налогоплательщиками:организации;индивидуальные предприниматели;лица, признаваемые налогоплательщиками налога в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, определяемые в соответствии Таможенным Кодексом РФ.

Физическое лицо – иностранный гражданин, к налогоплательщикам налога на добавленную стоимость не отнесен. Термины п.2 ст.11 НК РФ также не позволяют отнести иностранного гражданина к налогоплательщикам, определенным ст.143 НК РФ. Соответственно, общество не может являться налоговым агентом, поскольку на последнего возложена обязанность по исчислению, удержанию налога именно у налогоплательщика (п.1 ст.24, п.2 ст.161 НК РФ).

6.В части принятия решения о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде налоговых санкций в размере 14.206.930руб.85коп. (пункт 1 резолютивной части решения).

Согласно свидетельства серии 66 №005097584 о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц 31.07.2007г. за основным государственным регистрационным номером 1027301407407 Инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г.Екатеринбурга внесена запись о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения в отношении ОАО КФ «Волжанка».

В соответствии с п.4 ст.57 Гражданского кодекса Российской Федерации при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Кроме того, п.5 ст.16 Закона установлено, что реорганизация юридического лица в форме присоединения считается завершенной с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности последнего из присоединенных юридических лиц.

Исходя из вышеизложенного, ОАО КФ «Волжанка» перестало существовать как юридическое лицо с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ, то есть с 31.07.2007г.. Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения датой его принятия является 31.07.2007г., то есть налоговым органом принято решение в отношении несуществующего с 31.07.2007г. юридического лица – ОАО КФ «Волжанка».

В силу абзаца 2 ст.50 НК РФ на правопреемника реорганизованного юридического лица возлагается обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации. Применительно к рассматриваемому спору следует, что на истца (ОАО «Кондитерское объединение «СладКо»), являющегося правопреемником ОАО КФ «Волжанка», возлагается обязанность по уплате налоговых санкций за совершение налоговых правонарушений, наложенных на ОАО КФ «Волжанка» до завершения его реорганизации, то есть до 31.07.2007г. Таким образом, налоговому органу 31.07.2007г. следовало принять решение в отношении ОАО «Кондитерское объединение «Сладко» и именно об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

7. Общество считает, что оспариваемое решение налогового органа подлежит признанию недействительным в полном объеме.

Обществом не оспаривается факт присутствия 03.07.2007г. должностного лица и представителя ОАО КФ «Волжанка» в налоговом органе при предварительном рассмотрении акта проверки, по результатам которого руководителем налогового органа принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №710 от 03.07.2007г., решение №30 от 03.07.2007г. о продлении сроков рассмотрения материалов налоговой проверки и в адрес общества выставлено требование №16-10/4131 от 04.07.2007г. о предоставлении документов, являющихся, по мнению налогового органа, «дополнительным доказательством фактов совершения правонарушений по акту проверки». Указанное требование исполнено обществом в установленный срок. Вышеуказанные факты подтверждаются стр.27-28 акта проверки и, соответственно, объясняют наличие данных должностного лица и представителя ОАО КФ «Волжанка» в тексте оспариваемого решения, принятого 31.07.2007г..

Анализ ст.101 НК РФ, в частности, взаимосвязанных положений пункта 7 настоящей статьи, предусматривающего принятие руководителем (заместителем) налогового органа решения о привлечении к налоговой ответственности либо об отказе в привлечении к ответственности по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и пункта 2 настоящей статьи о необходимости извещения о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, позволяет сделать однозначный вывод, что решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности либо об отказе в привлечении к ответственности должно быть принято при надлежащем извещении налогоплательщика (налогового агента, плательщика сборов – п.16 ст.101 НК РФ) о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, вне зависимости от проведения дополнительных мероприятий (или отсутствия таковых) и от продления сроков рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, в силу абз.2 п.14 ст.101 НК РФ оспариваемое решение, принятое 31.07.2007г. без надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, беспрекословно подлежит отмене.

Межрайонная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области считает требования ОАО «Кондитерское объединение «СладКо» не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям :

1. В части доначисления налога на прибыль в размере 26837 116 руб. ( в том числе за 2004 г. – 13951926 руб., за 2005 г. – 12885190 руб.), соответствующих сумм пени по налогу на прибыль, налоговых санкций по налогу на прибыль по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 5367423, 2руб. ( 26837116руб. * 20 %), НДС в размере 31143569 руб. ( в том числе за 2004 г. - 9466917руб., за 2005 г. – 9663764 руб., за 2006 г. – 12012888 руб.) соответствующих сумм пени по НДС и соответствующих сумм налоговых санкций по НДС по п.1 ст. 122 НК РФ, а также в части завышения НДС , предъявленного к возмещению их бюджета за январь в размере 74181, 44 руб.

Статья 424 ГК РФ определяет, что договор не может быть исполнен, если стороны не установили своим соглашением ту цену, по которой фактически будет оплачен товар.ОАО «КО СладКо» не заключало соответствующее соглашение, где была бы указана новая цена товара, уже уменьшенная на сумму скидки, по которой и будет оплачен товар.

Следовательно, общество не может ссылаться на то обстоятельство, что цена товара по договору была изменена (уменьшена) и соответственно правомерно была уменьшена налоговая база по НДС ( п. 1.2 решения налогового органа).

Инспекция считает, что поскольку обществом, по результатам деятельности дистрибьютеров, цена товара на скидку, предоставляемую после отгрузки, не изменялась (отсутствует соответствующее соглашение между сторонами, а также кредит-ноты), фактически договоры могли быть исполнены только по цене, установленной до отгрузки товара, то предприятие неправомерно уменьшило выручку от реализации товара на сумму предоставляемых скидок.

Именно данные обстоятельства явились главными для установления неправомерности занижения дохода от реализации на сумму скидок, предоставленных покупателям.

Все случаи выставления счетов- фактур определены ст.168 НК РФ и п. 16 Постановления № 914 .Среди данных документов выставление счетов- фактур на сумму скидок не предусмотрено. Более того, выставление так называемых отрицательных счетов- фактур также не предусмотрено действующим налоговым и бухгалтерским законодательством.

На основании изложенного, Инспекция имела все основания квалифицировать действия налогоплательщика как прощение долга в качестве основания для прекращения обязательства, что не противоречит положениям ст. 407 Гражданского Кодекса РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.12.2006 г. № 11659/06).

2. В части доначисления налога на прибыль в размере 4.528.274 руб. за 2004 г., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ.

Согласно п. 1 ст.425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Однако нормы, предусмотренные п.п.1 и 2 ст.425 ГК РФ, следует применять в совокупности со ст.433 ГК РФ, определяющей момент, с которого договор признается заключенным - для договора, подлежащего государственной регистрации (формального договора), момент заключения и вступления его в силу связан с актом регистрации (п.З ст.433 ГК РФ).

Так, согласно п.2 ст.1028 ГК РФ договор коммерческой концессии, не зарегистрированный в соответствии с требованиями данной статьи, является ничтожным.

Таким образом, стороны могут распространить действие условий заключенного ими договора на их отношения, возникшие в период до его заключения, но для лиц, не являющихся стороной формального договора, в частности для государственных органов, данный договор не будет иметь юридической силы до момента заключения.

Учитывая тот факт, что до момента регистрации лицензионного соглашения организация не имеет права пользования средством индивидуализации лицензиара, расходы на вознаграждение лицензиару, осуществленные до регистрации данного договора, не могут быть отнесены лицензиатом для целей налогообложения по налогу на прибыль к прочим расходам, связанным с производством и реализацией согласно пп.37 п.1 ст.264 НК РФ. Помимо вышеизложенного следует отметить, что согласно ст.252 НК РФ для целей налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ).

В связи с тем, что при отсутствии права пользования товарным знаком правообладателя (до регистрации договора коммерческой концессии в установленном законодательством порядке) лицензиат не имел возможности для осуществления деятельности, направленной на получение дохода по данному договору, расходы организации в виде затрат на вознаграждение лицензиару, осуществленные до заключения договора, не отвечают условиям, определенным в ст.252 НК РФ и, следовательно, не учитываются в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

3.В части доначисления НДС за 2004г. в размере 7848694 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В нарушение п.1 ст. 171 , п.1 ст. 172 НК РФ, налогоплательщик неправомерно принял к вычету НДС по счетам –фактурам, выставленным филиалом ООО «Август Топфер и К» ИНН 7833011401/КПП .

Письмом от 24.05.2007 г. № 05-12/16965@ Межрайонная ИФНС России №16 по г.Санкт-Петербургу сообщила, что истребовать документы у Филиала ООО «Август Топфер и К в Санкт-Петербурге» ИНН 7833011401 не представляется возможным, в связи с тем, что Филиалом ООО «Август Топфер и К в Санкт-Петербурге» с момента постановки на налоговый учет ( 20.05.1997г.) отчетность в инспекцию не представлялась. Операции по расчетному счету организации приостановлены 08.09.2005г.

Как видно из представленных документов, счета-фактуры выставлены Филиалом ООО «Август Топфер и Ко» ИНН 9909144415, а в книге покупок указана организация -Филиал ООО «Август Топфер и Ко» с ИНН 7833011401.

Из полученного ответа от Межрайонной ИФНС России №16 по Санкт-Петербургу видно, что идентификационный номер 7833011401 принадлежит Филиалу ООО «Август Топфер и К в Санкт-Петербурге». Таким образом, ИНН указанный в счетах-фактурах не совпадает с ИНН, указанным в книге - покупок и с ИНН, указанным в ответе Межрайонной ИФНС Росси № 16 по Санкт-Петербургу, письмом от 24.05.2007 г. № 05-12/16965@. (т.е. нарушен п.5 ст. 169 НК РФ).

Также, поскольку Филиал ООО «Август Топфер и Ко», в проверяемом периоде не представляет в инспекцию налоговую отчетность, суммы НДС нельзя считать уплаченными.

ОАО «КФ Волжанка» не представлен договор на поставку продукции с приложениями и дополнительными соглашениями, заключенный с Филиалом ООО «Август Топфер и К» в 2004 году, также не представлен документ, подтверждающий оприходование и расход полученной продукции от Филиала ООО «Август Топфер и К» (отсутствует доказательство реально осуществленной поставки продукции).

На основании изложенного, ОАО «КФ Волжанка» неправомерно принят к вычету НДС, предъявленный налогоплательщику по счетам-фактурам, выставленным Филиалом ООО «Август Топфер и Ко» ИНН 7833011401/КПП 783551001 за 2004г.

4. В части доначисления ЕСН в размере 257166 руб. (в том числе за 2004 г.- 200255 руб., за 2005 г. - 56911 руб.), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1ст. 122НКРФ.

В апреле 2004 года организация ОАО КФ «Волжанка» выплатила суточные сверх норм, своим работникам в сумме - 6300 руб.

Нормы расходов на выплату суточных для организаций установлены в Постановлении Правительства РФ от 08.02.02 г. № 93.

Подпунктом 2 п.1 ст.238 Кодекса определено, что не подлежат налогообложению ЕСН установленные законодательством компенсационные выплаты, связанные с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей. При оплате налогоплательщиком расходов на командировки работников как внутри страны, так и за ее пределы налогом не облагаются выплаты суточных в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Выплаты суточных сверх норм, установленных законодательством, в соответствии п.З ст.236 Кодекса выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения ЕСН у налогоплательщика-организации, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Поскольку, организация ОАО КФ «Волжанка» данные выплаты отнесла на расходы уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, то положения вышеуказанного п.З ст.236 Кодекса на организацию не распространяются и, соответственно, суммы суточных, выплачиваемые сверх норм, установленных законодательством, подлежат налогообложению ЕСН.

Так как начисление единого социального налога на указанную сумму проверяемой организацией не производилось, выездной проверкой начислен единый социальный налог в размере 1839 руб.

По вопросу налогообложения вознаграждений, начисленных в пользу иностранных физических лиц по договорам гражданско-правового характера Инспекция поясняет следующее:

Расхождения в налогооблагаемой базе в сумме 1730866,67 руб. возникло в результате не включения ОАО КФ «Волжанка» в налогооблагаемую базу сумм выплат, произведенных в пользу физических лиц иностранных граждан не резидентов, что подтверждается заключенными ОАО КФ «Волжанкой» с указанными лицами, гражданско-правовыми договорами, в виде стандартных соглашений о предоставлении физическими лицами услуг ОАО «Волжанка», а именно:

- от 21.07.2004 № б/н с гражданином Кореи Хиунг Сун Сонг.

- актами выполненных работ, оформленными между ОАО «Волжанка» и
 указанными физическими лицами, по итогам оказанных информационных и
 консультационных услуг, по которым перечислено, соответственно - Хиунг Сун Сонгу 1034205,81 руб.; Реtег W.Ме Кесhniе - 696660,86 руб.

Действующим законодательством не определены особенности в части определения объекта налогообложения и налоговой базы по ЕСН для иностранных физических лиц.

Таким образом, выплаты и иные вознаграждения, начисляемые, в частности, в пользу иностранных физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам, признаются объектом налогообложения по единому социальному налогу.

Кроме того, налогоплательщик не правильно трактует пункт 21 ст. 255 НК РФ, считая, что «оказание услуг» не попадает под действие этого пункта.

В пункте 21 ст.254 НК РФ говорится : «... за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда)...», т.е. имеются ввиду договоры, предусмотренные ГК РФ, и далее по тексту статьи: «... за исключением оплаты труда по договорам гражданско-правового характера, заключенными с индивидуальными предпринимателями», т.е. окончание пункта 21 ст. 254 НК РФ подтверждает волю законодателя на распространение данного пункта на все гражданско-правовые договора , не исключая договор на оказание услуг.

5. В части доначисления НДС, подлежащего перечислению налоговым агентом в размере 230530, 21 руб. (в том числе за 2004г. - 186. 157,04руб., за 2005 г. - 44.346, 17 руб.,) соответствующих сумм пени в размере 63.224,75 руб. и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НКРФ в размере 46 100,64 руб.

ОАО «Кондитерская фабрика Волжанка» заключило договор на оказание услуг от 21.07.2004г. с гражданином Кореи Хиунг Сун Сонгом. Место жительства: Республика Корея, Сеул, Samsung-DongKangnam-Ku, дом 115 кв. 35. Паспортные данные: номер паспорта ТМ 0351874, выдан: 14/01/2002 Министерством иностранных дел и торговли Кореи.

Предметом данного договора явилось оказание информационных и консультационных услуг в отношении рынков сбыта Средней Азии. Результаты оказанных услуг были оформлены актами сдачи-приемки услуг:

- от 24.09.2004г. Согласно данного акта «Исполнитель в соответствии с договором от 21.07.04г. в период с 01 августа 2004г. по 31 августа 2004г. оказал, а Заказчик принял информационные и консультационные услуги согласно договора». Общая сумма вознаграждения составила 13135 долларов США, в том числе бонус долларов США.

- от 05.10.2004г. Согласно данного акта «Исполнитель в соответствии с договором от 21.07.04г. в период с 01 сентября 2004г. по 30 сентября 2004г. оказал, а Заказчик принял информационные и консультационные услуги согласно договора». Общая сумма вознаграждения составила 6000 (шесть тысяч ) долларов США.

В соответствии со статьей 161 Кодекса при реализации на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налог на добавленную стоимость уплачивается налоговыми агентами - организациями и индивидуальными предпринимателями, приобретающими на территории Российской Федерации такие товары (работы, услуги) у иностранных лиц и состоящими на налоговом учете в налоговых органах. При этом данной статьей Кодекса предусмотрено, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется налоговыми агентами как сумма дохода от реализации товаров (работ, услуг) с учетом налога на добавленную стоимость.

В случае если иностранная организация в стоимости услуг по обработке информации сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет Российской Федерации, не учитывает, российскому налогоплательщику при исчислении налога на добавленную стоимость следует применять ставку налога в размере 18 процентов к стоимости услуг (без учета налога на добавленную стоимость) и уплачивать налог в бюджет за счет собственных средств.

Таким образом, организацией занижен налог на добавленную стоимость, подлежащий перечислению налоговым агентом на 186157,04 руб.

6. В части принятия решения о привлечении к ответственности за совершение налоговых санкций правонарушений в виде налоговых санкций в размере 14206930, 85 руб. (пункт 1 резолютивной части решения).

Правопреемник (ОАО «КО «СладКо») согласно ст. 50 НК РФ приобретает все права и обязанности реорганизуемого юридического лица, а следовательно, и обязанность по уплате штрафа за налоговое правонарушение, совершенное реорганизуемым лицом .

В соответствии с п. 2 ст.50 Налогового кодекса РФ правопреемник исполняет все обязанности по уплате недоимок по налогам и пени за их несвоевременную уплату, выявленных как до прекращения деятельности присоединяемого лица, так и после такого прекращения. Что же касается штрафных санкций за невыполнение каких-либо обязанностей присоединяемым юридическим лицом, то правопреемник обязан уплатить сумму штрафных санкций только в случае наложения таковых на присоединяемое юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации. То есть для возникновения обязанности правопреемника по уплате штрафных санкций необходимо наличие решения налогового органа о привлечении присоединяемого лица к налоговой ответственности.

Также необходимо отметить, что ОАО «КО «СладКо» письмом от 09.08.2007г. №40 довело до сведения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области, что 31.07.07 г. внесена запись в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности юридического лица ОАО «КФ «Волжанка» путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «КО СладКо».

Таким образом, при вынесении решения №840 дсп от 31.07.07 г. налоговому органу не было известно, что ОАО «КФ «Волжанка» именно 31.07.07 г. прекратило свою деятельность как юридическое лицо.

Следовательно, указать в решении о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафов в качестве налогоплательщика ОАО «КО «СладКо», а не ОАО «КФ «Волжанка» не представлялось возможным.

7. В п.1 ст. 101 НК РФ отсутствуют указания на то, что решение по налоговой проверке должно быть принято в присутствии налогоплательщика : «...решение по ним (акту, материалам проверки, с учетом возражений) должно быть принято в течение 10 дней...». Согласно п.2 ст. 101 НК РФ налоговый орган обязан извещать о времени и месте рассмотрения материалов проверки , а не принятия решения по проверки.

Кроме того, п.7 ст. 101 НК РФ устанавливает, что решение руководителем (заместителем руководителя) принимается по результатам рассмотрения материалов проверки, т.е. после рассмотрения материалов. Также п. 14 ст. 101 НК РФ устанавливает, что налоговый орган обеспечивает возможность налогоплательщику участвовать в только процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, который проходит до принятия решения .Представители налогоплательщика присутствовали при рассмотрении материалов проверки, которое состоялось 03.07.07г., что налогоплательщиком не оспаривается.

Возражения, согласно п.6 ст. 100 НК РФ, налогоплательщик имеет право предоставить только на факты, выводы и предложения, изложенные в акте проверки. Таким образом, законодатель ограничивает права налогоплательщика в предоставлении возражений (пояснений), связанных с налоговой проверкой и не распространяет их на последующие этапы принятия решения налоговым органом. Следовательно, отсутствует необходимость присутствия налогоплательщика при вынесении решения по проверке.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к следующему выводу.

Заявитель не согласен с доначислением налога на прибыль в размере 26837116руб., соответствующих сумм пени по налогу на прибыль, налоговых санкций по налогу на прибыль по п.1 ст.122 НК РФ в размере 5367423,20 руб., НДС в размере 31143569 руб.,соответствующих сумм пени по НДС и соответствующих сумм налоговых санкций по НДС по п.1 ст.122 НК РФ, а также не согласен с решением в части завышения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за январь 2005г. в размере 74181,44 руб.

Основанием для доначисления спорных сумм налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ послужило предоставление обществом своим дистрибьютерам скидок по результатам деятельности последних, предоставляемых после отгрузки товара.

По мнению налогового органа скидки представляют собой частичное прекращение обязательства покупателя по оплате продукции вследствие прощения ему долга, которое в целях налогообложения прибыли должно рассматриваться как безвозмездная передача товара.

Как следует из материалов дела, Обществом были заключены дистрибьютерские соглашения (договоры поставки) с ООО «Глобус», ЗАО «Интертранстелеком», ООО «Дистрибьюторская компания «Дворцовый ряд», ООО «Табачная компания «Дворцовый ряд», ЗАО «Глобус», ООО «Фирма Гримо-Сервис» ( том 9 листы 72-157, том 10 листы 1-75), в соответствии с которыми фабрика «Волжанка» предоставляет дистрибьютеру ежемесячные/ ежеквартальные скидки, в частности предусмотрены скидки за статус дистрибьютера, скидка за осуществление предоплаты, за приобретение дистрибьютером не менее 50 % объема продукции, реализуемой КФ «Волжанка», скидка за выполнение плана по объему продаж и ассортименту, скидка за наличие согласованной команды торговых представителей во главе с супервайзером, занимающейся исключительно продажами продукции «КФ Волжанка» и др.

Скидка за статус дистрибьютера предоставляется с момента подписания соглашения, скидка за осуществление предоплаты - сразу при выписке накладной на отгрузку товара. Остальные скидки предоставляются по результатам деятельности дистибьютера в предыдущем месяце/ квартале в форме выставления в течение первых 10 рабочих дней месяца, следующего за отчетным месяцем (кварталом), отрицательной счет-фактуры (кредит-ноты) на сумму предоставляемой скидки.

Статьей 420 Гражданского кодекса Российской Федерации части первой установлено, что договором (в том числе поставки) признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

На основании п.1 ст.424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.При этом, гражданское законодательство допускает изменение цены договора.

Согласно п.2 названной статьи изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Статьей 450 ГК РФ определено, что договор может быть изменен или расторгнут путем простого соглашения сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Таким образом, договором может быть предусмотрено изменение цены единицы товара в случае возникновения обстоятельств, с которыми условия заключения договора связывают возникновение скидок.

Как следует из материалов дела, при предоставлении скидки с договорной цены в сторону ее уменьшения заявитель оформляет кредит-ноту.Кредит-нота - это расчетный документ, в котором содержится извещение, посылаемое одной из находящихся в расчетных отношениях сторон другой, о записи в кредит счета последней определенной суммы ввиду наступления какого-либо обстоятельства, создавшего у другой стороны право требования этой суммы.Следовательно, кредит-нота является документом, подтверждающим соглашение сторон на изменение условий сделки, в том числе по оплате ее цены.

В соответствии с п.1 ст.247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль российских организаций признается прибыль, рассчитанная как полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с гл.25 НК РФ.

К доходам в целях налогообложения прибыли относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы (п.1 ст.248 НК РФ).

В целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.(п.1 ст.249 НК РФ).

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Статьей 271 НК РФ предусмотрено, что при методе начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

В данном случае предоставляемае скидки изменяют условия сделки (уменьшают ее цену), то есть влияют на изменение покупной стоимости товаров, следовательно, уменьшают выручку от продажи товаров.

Поскольку уменьшение дохода от реализации происходит сразу по окончании отчетного (налогового ) периода, формирование налоговой отчетности происходит с учетом предоставленных скидок и перерасчет налоговых обязательств не требуется.

Таким образом, предоставление скидки нельзя рассматривать как прощение долга. Доводы инспекции о безвозмездной передаче судом не приняты.Предоставление скидок является возмездным, поскольку для их получения дистрибьюторам необходимо выполнить условия договора.

Налоговый орган ссылается на то, что выставление отрицательных счетов- фактур не предусмотрено действующим налоговым и бухгалтерским законодательством.

В соответствии со ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно п.4 ст.166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Поскольку в данном случае при предоставлении скидки цена сделки уменьшается, то налоговая база по НДС также уменьшается. Отрицательная счет-фактура является документом, на основании которого уменьшается налоговая база и уменьшается сумма налога к уплате. Отрицательная счет-фактура не влияет на налоговые вычеты. Поэтому нарушение установленных требований к оформлению счетов-фактур не может служить основанием для отказа в уменьшении суммы НДС к уплате при определении налоговой базы.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об обоснованности доводов заявителя, решение налогового органа следует признать недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 26837115,36 руб., соответствующих сумм пени по налогу на прибыль, налоговых санкций по налогу на прибыль по п.1 ст.122 НК РФ, НДС в размере 31143569 руб.,соответствующих сумм пени по НДС и соответствующих сумм налоговых санкций по НДС по п.1 ст.122 НК РФ, а также в части завышения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за январь 2005г. в размере 70815,29 руб.( по данному эпизоду отказано в возмещении НДС из бюджета за январь 2005г. из 74 181,44 руб. только 70815,29 руб.- стр.9 оспариваемого решения).

Заявитель не согласен с доначислением налога на прибыль в размере 4.528.274руб. за 2004г., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ.

В соответствии со ст. 247 Кодекса объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях гл. 25 Кодекса признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. При этом расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы (пункт 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации).

Заявитель ссылается на пп.37 п.1 ст.264 Налогового кодекса Российской Федерации : к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в частности, периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности).

Как следует из материалов дела, между заявителем и частной компанией с ограниченной ответственностью «Юнайтед Конфекшинериз Б.В.» 09.03.2004г. заключен лицензионный договор и дополнительное соглашение №1 к нему, во исполнение которого обществом выплачено лицензионное вознаграждение в размере 18.867.810руб. за использование словесного товарного знака «Фабрика удовольствий» на продукции общества за период с 01.04.2003г. по 08.05.2004г.

Основанием для доначисления спорных сумм налога на прибыль, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1ст.122 НК РФ послужило включение обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004г., сумм указанного лицензионного вознаграждения.

Лицензионный договор на использование товарных знаков заключен сторонами 09.03.04г.Согласно дополнительного соглашения № 1 о порядке расчетов стороны применяют условия лицензионного договора к отношениям, возникшим из использования товарного знака, начиная со 2 кв.2003г. Договор и дополнительное соглашение № 1 зарегистрированы Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 02.09.04г.

Налоговый орган считает, что до момента регистрации лицензионного соглашения организация не имеет права пользования средством индивидуализации лицензиара, следовательно, расходы на вознаграждение лицензиару, осуществленные до регистрации данного договора, не могут быть отнесены лицензиатом для целей налогообложения по налогу на прибыль к прочим расходам, связанным с производством и реализацией согласно пп.37 п.1 ст.264 НК РФ.

Доводы инспекции суд считает необоснованными.

Налоговый Кодекс не соотносит порядок исчисления и уплаты налога с выполнением требований других отраслей законодательства, в том числе гражданского. Налог исчисляется и уплачивается исключительно на основании и в соответствии с теми правовыми нормами, которые содержатся в законодательстве, регулирующем условия налогообложения. При этом такого условия, как государственная регистрация договора, налоговое законодательство не содержит.

Следовательно, тот факт, что договор от 09.03.04г.зарегистрирован 02.09.04г. не имеет правового значения для определения расходов организации при исчислении налога на прибыль.

В материалы дела заявителем представлены: лицензионный договор, дополнительные соглашения, отчеты о фактическом объеме реализации за 2003-2004г.г., акты на использование товарных знаков от 30.06.04г, платежные документы ( том 8 листы 84-100 и том 9 листы 50-71), свидетельствующие о документальном подтверждении понесенных расходов, их связи с производственной деятельностью организации.

В соответствии со ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 настоящего Кодекса: дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода. Основанием для произведения расчетов являются акты на использование товарных знаков от 30.06.04г., следовательно, расходы относятся к налоговому периоду-2004г.

Таким образом, факт несения налогоплательщиком расходов по оплате лицензионного вознаграждения установлен на основе материалов дела и налоговым органом не оспорен.

С учетом того, что товарный знак использовался заявителем в производственных целях, и доказательств иного налоговым органом не представлено, суд признает правомерным отнесение налогоплательщиком осуществленных затрат к прочим расходам, предусмотренным ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доначисление налога на прибыль в сумме 4528274 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций произведено необоснованно.

Заявитель не согласен с доначислением НДС за 2004г в размере 7.848.694руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ.

Основанием для доначисления спорных сумм НДС послужило неправомерное, по мнению налогового органа, принятие к вычетам в 2004г. сумм налога, уплаченных обществом при приобретении продукции у филиала иностранной организации ООО «Август Топфер и Ко», поскольку ИНН, указанный в счетах-фактурах не совпадает с ИНН, указанным в книге - покупок и с ИНН, указанным в ответе Межрайонной ИФНС Росси № 16 по Санкт-Петербургу письмом от 24.05.2007 г., кроме того, филиал ООО «Август Топфер и Ко» в проверяемом периоде не представляет в инспекцию налоговую отчетность.

В соответствии со ст.171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации. Пунктом 1 статьи 172 Кодекса предусмотрено, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату им сумм налога.

Заявителем представлены в материалы дела следующие документы: свидетельство от 30.11.04г.о постановке на учет в налоговом органе 20.05.97г. иностранной организации «Август Топфер и Ко» в МРИ МНС России № 4 по Санкт-Петербургу, ИНН 9909144415, договоры с поставщиком от 01.07.03г.,01.07.04г,03.05.05г.,15.11.06г., дополнительные соглашения к ним, приходные ордера, товарные накладные в доказательство оприходования товара ( том 2 листы 27-35, том 8 листы 117-150), а также справку МРИ ФНС России № 4 по г.Санкт-Петербургу о состоянии расчетов по налогам по состоянию на 14.06.07г.( том 2 листы 46-47).

ИНН организации изменен в соответствии с Приказом МНС России от 28.07.03г. № БГ-3-09/426 « Об учете иностранных организаций в налоговых органах» на 9909144415, что подтверждается свидетельством от 30.11.04г.

Таким образом, доводы инспекции со ссылкой на письмо Межрайонной ИФНС Росси № 16 по Санкт-Петербургу, судом не приняты, так как организация стоит на налоговом учете в МРИ ФНС России № 4 по г.Санкт-Петербургу и уплачивает налоги.

Доводы инспекции об отсутствии доказательства оприходования товара судом не приняты. Письмом от 18.07.07г. налогоплательщик представлял налоговому органу документы, подтверждающие оприходование продукции, поступившей от ООО «Август Топфер и Ко»( том 1 листы 134-135), представлены они и в материалы дела.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о неправомерном доначислении инспекцией НДС в сумме 7848694 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций.

Заявитель не согласен с доначислением ЕСН в размере 257.166руб. (в том числе за 2004г.-200.255руб., за 2005г.-56.911руб.), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1ст.122 НК РФ.

Основанием для доначисления спорных сумм ЕСН, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1ст.122 НК РФ послужило невключение обществом в облагаемый оборот сумм суточных в размере 6.300руб. (ЕСН-1.839руб.), выплаченных работникам сверх норм в 2004г., и сумм вознаграждений в размере 1.977.234руб. (ЕСН-255.327руб.), начисленных обществом в пользу иностранных физических лиц по договорам гражданско-правового характера в 2004-2005гг..

Как следует из материалов дела, в апреле 2004 года ОАО КФ «Волжанка» выплатила суточные сверх норм, своим работникам в сумме - 6300 руб., а именно Парковой А.А- 700 руб., Кошевой СП. - 1400 руб., Котовой Е.П. - 1750 руб., Чинаевой О.А. - 1750 руб., Ипполитову А. -700 руб. для участия в рекламной компании «Открытие Лиги Поволжья-2004», в рекламном проекте «КВН-Казань» и для присутствия на маркетинг митинге в г. Казани и в г. Екатеринбурге.

В соответствии с абзацем девятым подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат обложению единым социальным налогом установленные законодательством компенсационные выплаты, связанные с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе возмещение командировочных расходов).

Одним из видов командировочных расходов, установленных абзацем десятым подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ и статьей 168 Трудового кодекса Российской Федерации, являются суточные, под которыми понимаются дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства. При этом, как определено в абзаце десятом подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ, не подлежат обложению единым социальным налогом суточные в пределах норм, установленных законодательством Российской Федерации.

Постановление Правительства Российской Федерации от 08.02.2002 N 93 не подлежит применению к рассматриваемым отношениям, так как принято в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Отсылка к нормам главы 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" в абзаце десятом подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Кодекса отсутствует.

Следовательно, поскольку для целей исчисления ЕСН нормы законодательством не установлены, выплаченные суточные не облагаются ЕСН в полном размере на основании пп.2 п.1 ст.238 НК РФ. Вышеуказанное подтверждается п.6 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 14.03.2006г. №106.

В соответствии п.3 ст.236 Кодекса выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения ЕСН у налогоплательщика-организации, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

По мнению налогового органа, поскольку ОАО КФ «Волжанка» данные выплаты отнесло на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, то суммы суточных, выплачиваемые сверх норм, установленных законодательством, подлежат налогообложению ЕСН. В доказательство того, что налогоплательщик включил в расходы суточные сверх норм, налоговый орган представил выписку из налогового регистра «внереализационные расходы-включаемые в налогооблагаемую базу». Заявитель представил выписку из налогового регистра по командировочным расходам, свидетельствующую о том, что налогоплательщик не включал выплаченные суточные сверх норм в расходы, уменьшающие налог на прибыль ( том 8 лист 107).

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ суммы суточных в части, превышающей установленный Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2002 N 93 размер, не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Следовательно, если налоговый орган установил во время проверки необоснованное отнесение на расходы суточных сверх норм, он должен был исключить их из расходов и доначислить налог на прибыль ( чего сделано не было), а не облагать указанные суммы единым социальным налогом.

Таким образом, доначисление налогоплательщику единого социального налога в сумме 1839 руб., на сумму выплаченных суточных сверх норм, а также начисление соответствующих сумм пеней и налоговых санкций неправомерно.

Налоговым органом установлена выплата заявителем вознаграждения в пользу двух иностранных физических лиц по договорам на оказание информационных и консультационных услуг: от 21.07.2004 № б/н с гражданином Кореи Хиунг Сун Сонг и от 20.08.04г. с гражданином Исландии Петер Мак Кехни ( том 8 листы 101-106).

Согласно актов выполненных работ, оформленными между ОАО «Волжанка» и
 указанными физическими лицами, по итогам оказанных информационных и
 консультационных услуг, перечислено Хиунг Сун Сонгу 1034205,81 руб., Петер Мак Кехни - 696660,86 руб.

В соответствии со ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии со ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты. Статья 236 НК РФ не связывает обязанность начислить единый социальный налог с гражданством физического лица .

Согласно определению, данному в статье 11 Налогового кодекса Российской Федерации, физическими лицами в Налоговом кодексе Российской Федерации признаются "граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства". То есть объектом обложения единым социальным налогом являются выплаты, в том числе и в пользу иностранных граждан.

Таким образом, выплаты и иные вознаграждения, начисляемые, в частности, в пользу иностранных физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам, признаются объектом налогообложения по единому социальному налогу.

Согласно п.3 статьи 236 НК РФ указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если: у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Заявитель ссылается на п.3 ст.236 НК РФ, поскольку он не включил данные выплаты в состав расходов, уменьшающих налог на прибыль. При этом заявитель считает, что выплаты по оказанным услугам не подпадают под действие п.21 ст.255 НК РФ. Доводы заявителя судом не приняты.

В соответствии со ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся, в частности:

- расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты труда по договорам гражданско-правового характера, заключенным с индивидуальными предпринимателями.

По мнению суда, законодатель, говоря в п. 21 ст. 255 НК РФ о гражданско-правовых договорах, имел в виду договоры в смысле, придаваемом этому понятию в ГК РФ, и в формах, предусмотренных частью второй данного Кодекса.

Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 14.03.2006г. №106 в пункте 3 разъяснил, что норма, установленная пунктом 3 статьи 236 НК РФ, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

Таким образом,в случае, если гражданин иностранного государства (не являющийся индивидуальным предпринимателем) оказывает услуги (выполняет работы) на основании заключенного с российской организацией договора гражданско-правового характера, то расходы по оплате труда указанного гражданина учитываются российской организацией при определении налогооблагаемой прибыли при условии, что они удовлетворяют требованиям п. 1 ст. 252 Кодекса.

При таких обстоятельствах доначисление ЕСН в сумме 255327 руб. произведено правомерно.

Заявитель не согласен с доначислением НДС, подлежащего перечислению налоговым агентом в размере 230.530руб.21коп. (в том числе за 2004г.-186.157руб.04коп., за 2005г.-44.346руб.17коп.), соответствующих сумм пени в размере 63.224руб.75коп. и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 46.100руб.64коп..

Основанием для начисления спорных сумм НДС, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций послужило неисчисление и неперечисление налога заявителем в качестве налогового агента по договору на оказание информационных и консультационных услуг от 21.07.2004г. с гражданином Кореи Хиунг Сун Сонгом.

В соответствии со ст. 161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом настоящей главы.

Налоговая база, указанная в пункте 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 настоящей статьи иностранных лиц..

В соответствии с пп.4 п.1 ст.148 Кодекса местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации при условии, что покупатель работ (услуг) осуществляет свою деятельность на территории Российской Федерации. Положения этого пункта применяются при оказании консультационных, юридических, бухгалтерских, инжиниринговых и других услуг.

Таким образом, выполнение иностранным лицом информационных и консультационных услуг по договору с российским юридическим лицом подлежит налогообложению НДС на территории Российской Федерации.

Однако в статье 161 НК РФ речь идет о налогоплательщиках-иностранных лицах. В соответствии с п.3 ст.11 НК РФ понятие «налогоплательщик» подлежит использованию в значении, определяемом в соответствующих статьях НК РФ. Согласно ст.143 Кодекса плательщиками налога на добавленную стоимость признаются : организации, индивидуальные предприниматели, лица, признаваемые налогоплательщиками налога в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, определяемые в соответствии с Таможенным Кодексом РФ.

Следовательно, физическое лицо к плательщикам НДС не отнесено.

Соответственно, общество не может являться налоговым агентом, поскольку на последнего возложена обязаность по исчислению, удержанию налога именно у налогоплательщика.

Кроме того, в пункте 3 ст.166 НК РФ предусмотрено, что общая сумма налога не исчисляется налогоплательщиками- иностранными организациями, не состоящими в налоговых органах в качестве налогоплательщика.Сумма налога при этом исчисляетося налоговыми агентами отдельно по каждой операции по реализации товаров на территории РФ в соответствии с порядком,установленным пунктом 1 настоящей статьи. То есть обязанность исчисления налога налоговым агентом в отношениях с иностранных гражданином в этой статье также не предусмотрена.

Следовательно, доначисление обществу НДС как налоговому агенту в размере 230530,21 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций произведено необоснованно.

Заявитель не согласен с привлечением общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде налоговых санкций в размере 14.206.930руб.85коп.

В соответствии со ст. 50 НК РФ обязанность по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняется его правопреемником (правопреемниками) в порядке, установленном настоящей статьей.

Исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника (правопреемников) независимо от того, были ли известны до завершения реорганизации правопреемнику (правопреемникам) факты и (или) обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей. При этом правопреемник (правопреемники) должен уплатить все пени, причитающиеся по перешедшим к немуобязанностям.

На правопреемника (правопреемников) реорганизованного юридического лица возлагается также обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации. Правопреемник (правопреемники) реорганизованного юридического лица при исполнении возложенных на него настоящей статьей обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для налогоплательщиков.

В соответствии с п. 4 ст. 57 ГК РФ юридическое лицо считается реорганизованным в форме присоединения к нему другого юридического лица с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Согласно свидетельства серии 66 №005097584 о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц 31.07.2007г. за основным государственным регистрационным номером 1027301407407 Инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г.Екатеринбурга внесена запись о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения в отношении ОАО КФ «Волжанка».

Решение N 840 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения принято 31.07.07г.

Поскольку решение о привлечении к налоговой ответственности принято Инспекцией после завершения реорганизации общества, на момент привлечения его к налоговой ответственности Общество как юридическое лицо не существовало, а вновь возникшее юридическое лицо объектом налоговой проверки не являлось, привлечение к налоговой ответственности его правопреемника является незаконным.

Следовательно, привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 14 206930,85 руб.необоснованно.

В соответствии со ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Заявитель считает, что он был лишен права участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. По мнению налогового органа, НК РФ обязывает извещать о времени и месте рассмотрения материалов проверки, а не принятия решения по проверке.

Из материалов дела следует, что представитель налогоплательщика участвовал в рассмотрении акта выездной налоговой проверки 03.07.07г. В результате рассмотрения материалов проверки налоговый орган принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля ( том 8 листы 113-116) и затребовал у заявителя дополнительные документы.

Судом установлено, что налоговый орган не приглашал налогоплательщика на принятие решения после проведения мероприятий налогового контроля.

Изучив представленные документы суд пришел к выводу о том, что данное нарушение в рассматриваемом деле не является основанием для признания решения налогового органа незаконным.

Представитель налогоплательщика участвовал в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 03.07.07г. При этом, письменных возражений на акт проверки заявитель не представлял. Устные возражения налогоплательщика налоговый орган изложил в оспариваемом решении, оценил и частично принял их. В связи с чем общая сумма налогов, доначисленных актом проверки от 06.06.07г. в размере 81144394,32 руб. была уменьшена решением до 71197841,55 руб.Оспариваемое решение не содержит новых фактов налоговых правонарушений, по которым налогоплательщик был бы лишен права давать пояснения.

При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат частичному удовлетворению. Расходы по госпошлине в соответствии со ст.110 АПК РФ отнести на стороны пропорционально суммам удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявление Открытого акционерного общества «Кондитерское объединение «СладКо» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области № 840 дсп от 31.07.07г. в части

- доначисления налога на прибыль в сумме 31365389 руб. в связи с занижением дохода от реализации на сумму скидок и завышением расходов на лицензионные вознаграждения, доначисления пеней по налогу на прибыль в сумме 7364542,38 руб., налоговых санкций по налогу на прибыль по ст.122 НК РФ в сумме 6273077,80 руб.,

- доначисления НДС по скидкам в сумме 31143569 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций по НДС, а также завышения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за январь 2005г. в сумме 70815,29 руб.

- доначисления НДС в связи с приобретением товара у филиала ООО «Август Топфер и Ко» в сумме 7848694 руб.,соответствующих пеней и налоговых санкций по ст.122 НК РФ,

- доначисления НДС налоговому агенту в сумме 230530,21 руб.,пеней в сумме 63224,75 руб., налоговых санкций по НДС по ст.122 НК РФ в сумме 46100,64 руб.

- доначисления ЕСН на суточные сверх норм в сумме 1839 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций по ЕСН,

- привлечения к налоговой ответственности в сумме 14206930,85 руб.

В остальной части заявление ОАО « «Кондитерское объединение «СладКо» оставить без удовлетворения.

Взыскать с МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области в пользу ОАО « Кондитерское объединение «СладКо» расходы по госпошлине в сумме 2900 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в апелляционную и кассационную инстанции.

Судья Г.Б.Рождествина