Решение АС Тюменской области от 15.08.2014 № А70-3677/14

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

22 августа 2014 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 августа 2014 года. Полный текст решения изготовлен 22 августа 2014 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного помощником судьи Гонтарь Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Ишим-Торг»

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №12 по Тюменской области,

об оспаривании решения  № 2.9-38/52/130 дсп от 20.12.2013,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3

при участии

от заявителя – Рожкова В.Н. на основании доверенности от 11.12.2013 б/н,

от ответчика – Иконникова И.В. на основании доверенности от 16.05.2014, Великих Т.С. на основании доверенности от 24.06.2014,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ишим-Торг» (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №12 по Тюменской области (далее - Инспекция, ответчик, налоговый орган), о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 2.9-38/52/130 дсп от 20.12.2013 (далее – решение).

Определением суда от 19.05.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3, по месту учета налогоплательщика.

Третье лицо о времени и месте судебного разбирательство извещено надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для участия в судебное заседание своего представителя не направило, отзыв на заявление не представило.

Согласно части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривается в отсутствие третьего лица.

Представителем заявителя было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением суда от 31.07.2014 заявителю было предложено ко дню судебного разбирательства обосновать необходимость проведения экспертизы с учетом декларирования убытков в декларациях по налогу на прибыль за 2007-2009 гг.

В судебном заседании от 15.08.2014 представитель заявителя не поддержал заявленное ходатайство, в связи с чем, суд не рассматривает указанное ходатайство.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях (уточнениях, возражениях) к заявлению.

Представители ответчика возражают против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка  Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от  25.10.2013 №2.9-28/42/106дсп.

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, материалов налоговой проверки и письменных возражений Общества Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Решением Инспекции заявитель привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 3 065 850 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 9 181 784 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов по состоянию на 20.12.2013 в общей  сумме 2 386 624,87 руб. Кроме того, по решению заявителю предложено перечислить сумму удержанного, но не перечисленного налога на доходы физических лиц (налоговый агент) (далее – НДФЛ) в размере 56 122 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее – Управление, вышестоящий налоговый орган). По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 21.02.2014 №0053, которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение налогового  органа утверждено.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование своих требований заявитель указывает на то, что вывод налогового органа, о превышении 150 кв. м. площади торгового зала не соответствует действительности и не подтвержден материалами выездной налоговой проверки.

Заявитель указал, что в Инспекцию были представлены соответствующие документы, позволяющие четко определить площадь арендуемого торгового зала  Обществом, а также место расположения по отношению к части помещений, используемой ООО «ТПК «Дом» для осуществления розничной торговли.

По мнению Общества, отсутствие перегородок между торговыми площадями не означает отсутствие их разделения и невозможность осуществления предпринимательской деятельности с применением системы налогообложения в виде ЕНВД. Свидетельскими показаниями подтверждено, что торговые  площади каждого юридического лица были отделены друг от друга витринами; на каждом товаре имеется ценник, на котором помимо наименования товара стоит его уникальный номер и печать соответствующего юридического лица.

Осуществление деятельности под общей вывеской не доказывает, что площадь торгового зала превысила 150 кв.м., наличие общего входа/выхода также не является препятствием для разделения торговой площади и невозможности ее определения, исходя из правоустанавливающих и инвентаризационных документов.

В заявлении Общество ссылается также на противоречивость свидетельских показаний, на основании которых Инспекция сделала вывод о том, что на всей площади торгового зала деятельность осуществляло только Общество. 

Проведенный осмотр 2013 года не является доказательством условий использования торговых площадей в проверяемом периоде с 2010 по 2012 годы.

Заявитель также полагает, что налоговым органом не представлено доказательств того, как факт взаимозависимости Общества и ООО «ТПК «Дом» повлиял на хозяйственные правоотношения. Организации осуществляли каждая самостоятельную деятельность, имеют документы, подтверждающие наличие самостоятельной выручки, представление налоговой отчетности о своей деятельности и уплате налогов  каждым самостоятельно.

Из заявления Общества следует, что ссылаясь, в том числе, на не деление торгового зала, совмещение должностей, Инспекция не представила доказательств того, что ООО «ТПК «Дом» самостоятельно не исполняло обязательств по заключенным договорам с контрагентами, не вело учет своих доходов и расходов, не исчисляло налоги, а получаемые денежные средства не являлись доходом ООО «ТПК «Дом».

Кроме того, заявитель выражает несогласие с доводом налогового органа об отсутствии оснований для перерасчета налога на прибыль с учетом убытка прошлых лет.

Суммы  полученного  убытка за  2007-2008 гг., за 1 квартал 2009 года были заявлены в уточненных налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций, что составило              11 597 388 руб. В налоговый орган были представлены подтверждающие документы. В связи с чем, считает необоснованной позицию Инспекции о документальном не подтверждении данной суммы.

Полагая, что Общество правомерно применяло специальный режим в виде ЕНВД, заявитель в уточнении к заявлению указал на неправомерность привлечении к налоговой ответственности за непредставление в налоговый орган расчетов по авансовым платежам при исчислении налога на имущества и налога на прибыль организаций.

В возражениях на отзыв (дополнения к отзыву) Инспекции Обществом поддержана позиция относительно неправомерности выводов Инспекции.

Также Обществом в возражениях на отзыв приведены доводы о наличии смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, которые он просит учесть при определении размера налоговой санкции.

В качестве смягчающих обстоятельств, по мнению заявителя, являются: несоразмерность размера штрафа, привлечение к налоговой ответственности впервые, отсутствие иного случая привлечения к налоговой ответственности, исполнение обязанности по уплате ЕНВД в полном объеме.

Возражая против заявленных требований, Инспекция считает, что совокупностью представленных доказательств подтверждено, что Общество  осуществляло розничную    торговлю на площади, которая превышает 150 кв.м, следовательно, неправомерно исчисляло и уплачивало с дохода от деятельности по реализации строительных товаров ЕНВД.

Из отзыва Инспекции следует, что налоговый орган в оспариваемом решении не опровергает факт осуществления деятельности двух субъектов на одной территории торгового зала. Проверкой установлено именно превышение налогоплательщиком для осуществления розничной торговли площади свыше 150 кв.м. Отсутствовало разделение площадей между субъектами, в том числе, витринами как указывает в заявлении Общество, ссылаясь на показания свидетелей, которые, по мнению Инспекции, напротив не подтвердили данный факт. Исключение составили заинтересованные должностные лица (директор Афанасьева А.С. и директор Визе С.В.).

Инспекция указала, что анализ представленных для проверки документов и иных полученных доказательств показал, что  действия Общества  по  заключению договоров аренды в   пределах норм, установленных законодательством, являются формальными, так как площадь торгового зала фактически использовалась Обществом для осуществления розничной торговли в большем размере, чем предусмотрено правоустанавливающими документами.

Таким образом, действия Общества по заключению договоров с взаимозависимым лицом по аренде нежилого помещения в меньшем размере, чем фактически использовало в своей деятельности, а также договора на безвозмездное хранение товара единственного поставщика при отсутствии экономического их обоснования направлены не на достижение деловой цели, а на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения специального режима налогообложения.

По вопросу учета убытков прошлых лет Инспекция указала на невозможность учета спорных сумм, поскольку суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, в том числе, путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Из отзыва Инспекции следует, что первичные учетные документы, подтверждающие размер полученных убытков в 2007-2009 гг. Обществом не были представлены ни в ходе выездной проверки, ни с возражением, ни с апелляционной жалобой. Документы (сведения), которыми располагает налоговый орган, не являются первичными.

В дополнениях к отзыву Инспекцией представлены дополнительные доводы в обоснование позиции налогового органа.

Оснований для применения смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, по мнению Инспекции, не имеется.

Согласно статье 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ  доказательства, представленные налогоплательщиком и налоговым органом, подлежат исследованию в судебном заседании и оценке судом в совокупности и взаимосвязи с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество соответствующих сумм пени и штрафов послужили выводы налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в магазине, площадь торгового зала  которого превышала 150 кв.м., а также о направленности действий налогоплательщика на создание схемы, минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и ЕНВД.

Судом установлено, что в  проверяемом  периоде Общество осуществляло деятельность по розничной торговле строительными материалами и применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы не более 150 кв. м.

Выводы Инспекции о неправомерности применения заявителем ЕНВД основаны на следующих фактах и обстоятельствах:

- торговый зал в магазине представляет собой единое помещение без капитальных перегородок, фактически разделением торговой площади магазина между Обществом и ООО «ТПК «ДОМ» явились витрины и стеллажи, что подтверждено показаниями свидетелей, осмотром помещения, первичным документам (договор аренды с приложением схемы арендуемой и используемой площади торгового зала, технический паспорт). Движение покупателей по торговой площади ничем не ограничено, налогоплательщик приобретал для последующей реализации идентичные товары, что и переданные на хранение, размещение  которых производилось в одном общем торговом зале магазина, проходы для покупателей были общие;

- наличие общих для объекта торговли административно-бытовых помещений;

- товар разгружался и хранился в одних и тех же местах;

- нецелесообразность доставки товара только на хранение из г. Тюмени;

- у входа в магазин располагается одна вывеска с информацией о режиме работы, вход для покупателей в торговый зал единый и оборудован металлическим турникетом, ворота для отпуска товара со склада являлись единственными;

- кассовые аппараты, зарегистрированы на Общество и использовались при реализации покупателям товаров от имени Общества;

- работники Общества осуществляли функции по учету денежных средств и реализации товаров, принадлежащих Обществу;

- директора Общества подписывали документы и от имени ООО «ТПК «Дом»;

- договор, заключенный на хранение между ООО «ТПК «Дом» и Обществом является безвозмездным, Общество не получало какого-либо встречного возмещения от ООО «ТПК «Дом» за хранение товара;

- весь товар, в том числе,  переданный на хранение находился в торговом зале, где имелся доступ покупателей к товару, на товаре имелся ценник ООО «ТПК «Дом», который не может относиться к  товару, находящемся на ответственном хранении, что свидетельствует о его реализации;

- при большом ассортименте полученного для реализации товара, который являлся крупногабаритным (ванны, двери и т.д.) Общество при условии  использования для реализации товара площади 150 кв.м. и отсутствии склада, не имело  возможности размещения собственного товара, предлагаемого к продаже;

- договора на аренду помещения заключались с заинтересованными лицами: ООО «ТПК Дом» и ООО ТК «ДОМ», в лице одного  директора  - Колегова А.Л., который является учредителем Общества, а также ООО «ТПК «Дом» (Арендодатель и он же единственный поставщик товара). Все три организации имеют одинаковый состав учредителей – физических  лиц (Болдырев А.В., Глушков Ю.Н., Базарова О.Н., Колегов А.Л.);

- свидетельские показания работников налогоплательщика в совокупности и взаимосвязи со всеми иными имеющимися в материалах проверки доказательствами свидетельствуют об использовании Обществом в своей деятельности площади помещения свыше 150 кв.м.;

- все расходы по содержанию спорного помещения несло Общество (оплата коммунальных услуг (теплоснабжение, водоснабжение, водоотведение), электроэнергии, связи). При этом, в договорах аренды данные услуги включены в арендную плату, уборка всего помещения осуществлялась работниками Общества, разгрузка и погрузка товара, расходы на содержание оборудования (оргтехника и т.д.) арендодатель не осуществлял, все хозяйственные расходы производились Обществом и впоследствии данные расходы не перераспределялись;

- договор оказания услуг по охране объекта - склад-магазин «Керама» и проходная,
расположенные по адресу: г.Ишим, ул.Курганская, 95 заключен с ООО «ТПК «ДОМ», тогда как, условиями договоров аренды с ООО «ТПК «ДОМ» и  ООО «ТК «ДОМ» предусмотрено, что Общество самостоятельно осуществляет охрану арендуемой площади и своих материальных ценностей;

- несоразмерность суммы арендной платы в месяц с размером арендуемой площади не более 150 кв.м. (в 2010 году - 175 050 руб. в месяц; в 2011-2012 гг. - 290 000 руб. в месяц);

- Арендодатель ООО «ТПК «ДОМ», в последствии ООО «ТК «ДОМ», имел складские помещения большой площади кроме 1705,8 кв.м. и 400 кв.м. для случая хранения товара по  договору с ООО «ТПК «ДОМ», что подтверждается техническими паспортами;

- использование дисконтных карт по предоставлению скидок, которые действуют на все виды товаров, реализуемые в магазине от имени Общества;

- администрации Общества и ООО «ТПК «ДОМ» имели доступ к информации, содержащейся в базе данных программного продукта "1С: Торговля и склад", а именно: внесение информации по номенклатуре, количеству, торговой наценке и стоимости товара, просмотр отчетов ККТ и других действий, необходимых для учета товара. Документы (приказы, соглашения) на использование единой базы налогоплательщиком не представлены;

- документы по ведению Обществом забалансового счета 002 «Товарно-материальные ценности, принятые на ответственное хранение», не представлен;

- на работников Общества (кладовщики, продавцы и т.д.), в т.ч. оформленных по совместительству для работы в ООО «ТПК «Дом» согласно представленных Справок по форме 2-НДФЛ, не представлены документы, подтверждающие на кого были возложены обязанности по учету и хранению товара, переданного по договору хранения от ООО «ТПК «Дом»;

- отказ в предоставлении документов ООО «ТПК «Дом», подтверждающих заключение трудовых договоров по совместительству с работниками Общества;

- размещение информации в СМИ о распродаже товара и о наборе  персонала в магазин производилось только Обществом;

- организация процесса обслуживания покупателей, доставка товаров и услуг до покупателей, как товара Общества, так и реализованного от имени ООО «ТПК «Дом» производилось только Обществом в отсутствие каких-либо подтверждающих документов на оформление договорных отношений;

- установленные налоговым органом фактические обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создании Обществом схемы снижения своих налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего налогового и гражданского законодательства за счет создания договоров на аренду помещения в размере не превышающем установленный предельный размер равный 150 кв.м., прикрывая фактическую деятельность по розничной торговли на площади свыше 150 км.м.;

- действия Общества (Арендатор), ООО «ТПК «ДОМ» и ТК «ДОМ» (Арендодатели) имели согласованный характер и были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде «экономии» денежных средств от уплаты налогов;

- формальное соблюдение ограничения по величине физического показателя, установленного статьей 346.26 Налогового кодекса РФ с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде разницы в налоговых обязательствах, возникающей при применении общего режима налогообложения и специального режима в виде ЕНВД.

На основании изложенного, Инспекцией сделан вывод о формальности правоотношений сторон по договорам аренды и безвозмездного хранения. Действия налогоплательщика направлены не на достижение деловой цели, а на получение необоснованной налоговой выгоды.

При этом финансово-хозяйственная деятельность осуществляется Обществом под торговой маркой «КЕРАМА», который также используется иными лицами (организациями и индивидуальными предпринимателями), входящими в группу взаимозависимых лиц.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

На основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Для целей налогообложения ЕНВД в статье 346.27 Налогового кодекса РФ используются , в том числе, следующие основные понятия:

- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

- магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, буквальное содержание процитированных положений законодательства о налогах и сборах позволяет прийти к выводу, что для установления показателя "площадь торгового зала" должны применяться во внимание любые документы на объект стационарной торговой сети, имеющиеся у организации и позволяющие установить данную площадь в проверяемом периоде. Как следствие, в названной ситуации исследованию и оценке подлежат в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, в которых имеются сведения относительно площади торгового зала магазина  в проверяемом периоде.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Общество не имело собственного недвижимого имущества.

Для осуществления своей деятельности Общество арендовало нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Ишим, ул.Курганская, 95.

В период с 01.01.2009 по 17.08.2011 арендодателем помещения выступало ООО «ТПК «ДОМ»,  в период с 18.08.2011 по 31.12.2012 арендодателем являлось ООО «ТК «ДОМ».

Так, Обществом были заключены следующие договоры аренды:

- договор аренды части нежилого помещения б/н от 01.01.2009, между Обществом (Арендатор) и ООО «ТПК «Дом» (Арендодатель).

Предметом заключенного договора явилась обязанность арендодателя предоставить арендатору во временное владение и пользование часть нежилого помещения площадью 150 кв.м., расположенную по адресу: г.Ишим, ул.Курганская,95. Срок действия договора установлен с 01.01.2009 по 30.11.2009. В случае если за 30 дней до истечения срока действия договора аренды или одна из сторон не заявит о своем намерении прекратить его действие, договор считается продленным на неопределенный срок на тех же условиях;

- договор аренды части нежилого помещения б/н от 18.08.2011, между Обществом (Арендатор)  и ООО «ТК «ДОМ» (Арендодатель).

Предметом заключенного договора явилась обязанность арендодателя предоставить арендатору во временное владение и пользование часть нежилого помещения площадью 149,78кв.м., расположенную по адресу: г.Ишим,ул.Курганская, 95.

Кроме того, между Обществом и ООО «ТПК «ДОМ» были заключены договоры поставки и договор хранения товарно-материальных ценностей:

- договор поставки №8/2008 от 04.01.2008, согласно которого Общество является покупателем, а ООО «ТПК «ДОМ» поставщиком.

Предметом договора явилась обязанность поставщика передать по заявкам покупателя, а обязанность покупателя принять и оплатить товар, наименование, цена, количество, ассортимент, срок и место поставки которого будет определятся сторонами в счетах-фактурах, накладных и спецификациях. После получения заявки покупателя, поставщик выставляет покупателю счет на оплату товара. Покупатель самостоятельно осуществляет вывоз товара со склада Поставщика. По просьбе Покупателя Продавец может организовать транспортировку товара на склад Покупателя. В этом случае Продавец выставляет Покупателю отдельный счет за транспортировку товара. Срок действия договора: с 04.01.2008 по 31.12.2008, с предусмотренной возможностью пролонгации. К указанному договору поставки сторонами  составлены также дополнительные соглашения;

- договор поставки б/н от 01.01.2011, согласно которого Общество является покупателем, а ООО «ТПК «ДОМ» поставщиком.

 Предметом договора явилась обязанность поставщика передать по заявке покупателя, а обязанность покупателя принять и оплатить товар, наименование, цена, количество, ассортимент, срок и место поставки которого будет определятся сторонами в счетах-фактурах, накладных и спецификациях. Покупатель направляет поставщику заявку по средствам факсимильной связи или по электронной почте, в которой указывается номер и дата заказа, наименование, количество, ассортимент товара сроки и место его поставки. Покупатель самостоятельно и за свой счет осуществляет вывоз товара со склада поставщика. По согласованию сторон доставка товара может быть осуществлена транспортом Поставщика, от имени и за счет Покупателя. Срок действия договора до 31.12.2012;

- договор хранения товарно-материальных ценностей №1 от 01.01.2009 является безвозмездным в соответствии с пунктом 4.1. указанного договора, согласно которого Общество выступает Хранителем, а ООО «ТПК «ДОМ» Поклажедателем.

 Предметом заключенного договора явилось поручение поклажедателя и обязанность хранителя принять на себя обязательство по хранению товарно-материальные ценности (далее - ТМЦ), передаваемые поклажедателем хранителю.

По условиям договора, наименование, количество и стоимость передаваемых ТМЦ указывается в акте приема-передачи, либо накладной, которые подписываются уполномоченными лицами обеих сторон и выдается хранителем поклажедателю после приемки товара для хранения. ТМЦ должны быть возвращены хранителем в том состоянии, в каком они были приняты для хранения, с учетом их естественного ухудшения, естественной убыли или иного изменения вследствие их естественных свойств. По истечении срока хранения поклажедатель обязан забрать переданные на хранение ТМЦ. Хранитель имеет право передать ТМЦ, находящиеся па месте хранения, в собственность третьему лицу только по письменному поручению поклажедателя. Третье лицо имеет право получить ТМЦ, а Хранитель обязуется  их выдать при предъявлении третьим лицом письменного распоряжения    и    доверенности,    выданных поклажедателем.

Сумма, вырученная от продажи ТМЦ, передается поклажедателю, за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в счет компенсации его расходов по продаже ТМЦ, а также чрезвычайные расходы.

Срок действия договора установлен  с 01.01.2009 по 31.12.2009, а также предусматривает возможность пролонгации.

Таким образом, Общество арендовало нежилые помещения, площадью 150 кв.м. и 149,78 кв.м., в которых осуществляло деятельность по торговле товарами, а также имело договорные отношения по поставке товаров и хранению ТМЦ.

Относительно фактического использования торговых площадей судом установлены нижеследующие обстоятельства.

Согласно техническому паспорту здания от 27.05.2007, расположенного по адресу: г.Ишим, ул. Курганская, 95 и прилагаемому к нему поэтажному плану и экспликации, общая площадь здания составляет 3879,1 кв. м., из них магазин имеет два торговых зала площадью 291,0 кв.м и 400 кв.м., складские помещения площадью 3039,7 кв.м., в т.ч. 1705,8 кв.м. на которой осуществлялась розничная торговля, а также прочие помещения -148,4кв.м. (основная (кабинет) -50.3 кв.м. и вспомогательная-98.1 кв.м.).

Из представленных в налоговый орган документов Обществом следует, что для розничной торговли из площади 1705,8 кв.м. заявитель арендует часть нежилого помещения, площадью            150 кв.м. и площадью 149,78 кв.м. Согласно экспликации к договору, арендуемые площади располагаются в том же помещении, но размещены по периметру всего магазина.

По данным технического паспорта от 27.05.2007 площадь нежилого помещения размером 1705,8 кв.м. указана складом.

При этом судом установлено, что технический паспорт от 27.05.2007 был сделан до обрушения 3-х этажного здания (декабрь 2008 года), где располагался магазин «Керама», которое в последствии было снесено, а помещение, обозначенное как склад, стало использоваться как магазин с торговым залом площадью 1705,8 кв.м. В правоустанавливающие документы изменения были внесены только 22.02.2013.

Кроме того, согласно правоустанавливающих документов у собственника здания имелись значительные площади складских помещений свыше 1000 кв.м., что позволяло использовать их для хранения товара по договору.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией был получен технический паспорт объекта – магазин «Керама» от 22.02.2013, согласно которого общая площадь здания составляет 3532,4 кв.м., в том числе: общая торговая площадь- 2154,6 кв.м., состоящая из двух залов, площадью 399,4кв.м. и 1755,2 кв.м., складская-1161,1 кв.м. и др.назначение-148,4кв.м. (основная (кабинет) -56,4 кв.м. и вспомогательная-160,3кв.м.

Согласно представленным документам Общество арендовало помещение, которое по техническому паспорту от 28.05.2007 значится под номером 20 (под этим номером значится складская площадь размером 1705,8 кв.м.), по  техническому паспорту от 22.02.2013 помещение значится под номером 3 (под этим номером указана торговая площадь размером в 1755,2 кв.м.).

В соответствии с представленными техническими паспортами от 28.05.2007 и от 22.02.2013 в помещениях под номерами 20 и 3 стены, разделяющие территорию торгового зала, отсутствуют. В проверяемом периоде был расположен единый торговый зал (без обозначений площади, сдаваемой в аренду).

Иных изменений, кроме увеличения площади торгового зала в период с 2007 по 2013 год не произошло, что также подтверждается свидетельскими показаниями.

Так, с  целью   подтверждения   правомерности   осуществления   розничной   торговли   на площади не более 150 кв. м. и применения Обществом специального режима в виде ЕНВД Инспекцией, в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ, проведены допросы в качестве свидетелей продавцов - консультантов, кассиров, бухгалтеров, кладовщиков и грузчиков. Допрошены как уволенные сотрудники, так и работающие в Обществе в настоящее время. (л.д. 43-151 том 5, л.д. 1-124 том 6).

Проанализировав показания значительной части свидетелей, суд установил, что все опрошенные лица сообщили налоговому органу  одинаковую информацию:  в период их работы в Обществе имелся только один магазин «Керама», расположенный по адресу: г.Ишим, ул.Курганская, 95. Режим работы с 8 до 20 часов. При входе в магазин висела одна вывеска с логотипом магазина Общества. Отдельных объектов торговли на территории магазина «Керама» в период их работы не было, а был единый торговый зал. Для покупателей был один вход, он же являлся выходом. В планировке магазина изменений не происходило. Общество в магазине «Керама» реализовывало большой ассортимент дверей межкомнатных и входных, душевых кабин, ванн, санфаянса, обоев, линолеума, плитки керамической, ламината, цемента, кирпича, ротгипса, профиля, плинтусов, различные строительные и отделочные материалы, аналогичный товар передавался и на хранение от ООО «ТПК «ДОМ». В магазине «Керама» вход в магазин с торца здания, далее тамбур, из него слева помещение около 1500. кв.м., без перегородок это был торговый зал магазина, в котором находился товар. В торговом зале имелись стеллажи для выкладки товара. Торговые залы под № 20 и № 10 согласно технического паспорта здания площадью 1705 кв.м и 400 кв.м. использовались для выкладки товара Обществом, а помещения под номерами 21 и 22  являлись складами  для хранения товара. В торговом зале под № 20 (площадь 1705,2кв.м.) были рабочие места продавцов-консультантов, кассиров-сотрудников Общества. Книга жалоб и предложений была одна, зарегистрирована на Общество. Покупатели товара в магазине «Керама» имели возможность свободно перемещаться в торговом зале магазина, выбирать товар, реализовавшийся только Обществом и производить расчет этого товара в кассах, принадлежащих Обществу. В случае, если покупателям необходимы были документы с выделением НДС, то выписывались накладные и счета-фактуры с выделенным НДС от ООО «ТПК «ДОМ».

Таким образом, свидетельскими показаниями также подтверждено отсутствие разделения площадей между субъектами.

Исключение составили только показания Визе С.В. (ранее бухгалтер Общества, а по ноябрь 2011 года – директор Общества) и Афанасьевой А.С. (с 21.11.2011 директор Общества) (л.д. 43-49 том 5, л.д. 85-90 том 6), которые пояснили, что торговая площадь Общества была отделена витринами и не превысила 150 кв.м.

Вместе с тем, учитывая должностное положение Визе С.В. и Афанасьевой А.С., свидетельствующее о фактической их заинтересованности, а также то, что показания данных свидетелей противоречат иным доказательствам по делу, суд критически относится к показаниям указанных лиц.

Инспекцией также был проведен осмотр места осуществления деятельности Общества, в результате которого было установлено, что общая площадь торгового зала составила 1 755 м.кв. без перегородок. В торговом зале расположены стеллажи и стойки с товарами, рабочие места кассиров, администратора и стол оформления кредита. Результаты осмотра также подтверждаются фотоматериалами в оспариваемом решении.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, а также сведения о численности работников магазина «Керама» в проверяемом периоде в количестве от 31 до 114 человек, протокол осмотра помещения №.2.9-32/22 от 30.07.2013, показания свидетелей, суд приходит к выводу о фактическом превышении 150 кв.м. площади торгового зала, используемой для осуществления розничной торговли.

Довод заявителя о том, что проведенный осмотр 2013 года не является доказательством условий использования торговых площадей в проверяемом периоде с 2010 по 2012 годы, судом отклоняется.

Суд считает необходимым отметить, что выводы Инспекции основаны не только на оценке протокола осмотра №.2.9-32/22 от 30.07.2013. При этом названный протокол иным доказательствам по делу не противоречит, в связи с чем, подлежит оценке и исследованию наряду с прочими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Позиция заявителя относительно того, что отсутствие перегородок между торговыми площадями не означает отсутствие их разделения и невозможность осуществления предпринимательской деятельности с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, судом не может быть принята во внимание.

Суд полагает, что в материалах дела имеются достаточные доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверкой, из которых следует,  что деление торгового зала фактически не производилось. Торговые площади друг от друга не были надлежащим образом обособлены, покупатели свободно перемещались по всему магазину «Керама» и рассчитывались в кассах, принадлежащих Обществу. На территории магазина в проверяемый период находился один объект розничной торговли, имеющий в 2010-2011 гг. один торговый зал (1705кв.м.), а с 2012 года два торговых зала площадь которых составляла 1705 кв.м. и 400кв.м.

Такие признаки торгового зала, как место обслуживания покупателей, место обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, согласно правоустанавливающих документов, отсутствуют.

В связи с чем, позиция налогоплательщика о физической обособленности арендуемого торгового зала документально не подтверждена.

Суд полагает, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о том, что оформление правоустанавливающих и инвентаризационных документов на арендуемое торговое помещение, представленные налогоплательщиком носят формальный характер и не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным по результатам проверки.

Взаимозависимость хозяйствующих субъектов (Общества, ООО «ТПК «ДОМ» и  ООО «ТК «ДОМ») также подтверждена настоящими материалами дела, что не оспаривается заявителем.

Вместе с тем, по мнению Общества, налоговым органом не представлено доказательств того, как данный факт повлиял на правоотношения данных лиц, полагая также о том, что каждым велась самостоятельная предпринимательская деятельность.

Оценив данный довод заявителя, суд, не может принять его во внимание, поскольку в оспариваемом решении факт взаимозависимости лиц не является единственным признаком получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В частности, о влиянии взаимозависимости лиц на хозяйственные взаимоотношения указывает безвозмездный характер вышепоименованного договор хранения товара, использование налогоплательщиком административно-бытовых помещений, а также под офис помимо арендуемой площади, несение расходов по содержанию всего здания самим налогоплательщиком, которые в проверяемом периоде не возмещались арендодателями (взаимозависимые лица - ООО «ТПК «Дом», ООО ТК «Дом»), договора на оказание услуг по охране объекта не перезаключены на другого собственника – Арендодателя.

Кроме того, не представлены документы ООО «ТПК «Дом» на работников,  совмещающих трудовые обязанности, обе организации имели доступ к одному программному продукту, доставка принадлежащего Обществам товара до покупателей, осуществлялась силами налогоплательщика.

Также следует отметить такие обстоятельства, как осуществление Обществом своей финансово-хозяйственной деятельности под торговой маркой «КЕРАМА», наличие единственного поставщика товаров - ООО «ТПК «ДОМ», предоставление последнему без процентного займа.

Анализируя договорные отношения Общества и его взаимозависимых лиц по поставке и хранению товара, с учетом фактических обстоятельств дела, следует вывод о том, что  весь товар от ООО «ТПК «ДОМ», как переданный на хранение, так и реализованный Обществом был выставлен для продажи на всей площади магазина «Керама». Согласно данным технического паспорта, площадь магазина «Керама» в помещении под №20 использовалась налогоплательщиком для торговли, а не для хранения товара ООО «ТПК «ДОМ».

Сравнительный анализ удельного веса выручки, полученной за наличный расчет в магазине «Керама» (по данным фискальных отчетов  ККТ) показал, что Обществом в 2010 году получено 100% выручки, в 2011 и 2012 гг. – 99,9 % и 99,6 % выручки соответственно. У ООО «ТПК «ДОМ» такая выручка отсутствовала, либо в дальнейшем имела показатели от 0,1% до               0,4 %.

Все вышеизложенные обстоятельства в совокупности подтверждают, что действия Общества как Арендатора, а также ООО «ТПК «ДОМ» и ТК «ДOM» как арендодателей, учредителей обществ, имели согласованный характер и были направлены на использовании льготного режима налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды.

Заключение договоров на аренду помещения для осуществления розничной торговли не превышающий установленный предельный размер равный 150 кв.м. явилось формальным и в целях применения льготного режима в виде ЕНВД.

Доводы заявителя об обратном не нашли своего подтверждения в рамках рассмотрения настоящего дела и документально им не опровергнуты.

Ни в рамках досудебного урегулирования налогового спора, ни в ходе судебного разбирательства Обществом не представлено документальных доказательств того, что в действительности использовалась торговая площадь помещений в том в размере, который указан в договорах аренды.

При таких обстоятельствах, суд находит обоснованным вывод Инспекции о том, что розничная торговля  осуществлялась заявителем через магазин с площадью торгового зала более 150 кв.м. Следовательно, применение Обществом специального налогового режима в виде ЕНВД является неправомерным, а доначисление налогов по общей системе налогообложения произведено обоснованно.

В связи с вышеизложенным, доводы заявителя в рассматриваемой части удовлетворению не подлежат.

По вопросу учета суммы убытка прошлых лет при определении налоговых обязательств по налогу на прибыль, суд полагает необходимым указать на нижеследующее.

Из заявления Общества следует, что за период 2007-2008 гг., 1 квартал 2009 года налогоплательщиком был получен убыток в общей сумме 11 597 388 руб.

В налоговый орган были сданы уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций, в которых Обществом заявлены суммы полученного убытка.

Общество считает, что налоговым органом, при доначислении налога на прибыль, неправомерно не учтена сумма полученного убытка по причине того, что сумма убытка документально не подтверждена.

По мнению заявителя, в Инспекцию были представлены соответствующие налоговые декларации, а также расшифровка показателей доходов и расходов декларации по налогу на прибыль за 2007-2009 гг., подтверждающие размер заявленных убытков в общей сумме 11 597 388 руб. (л.д. 44-77 том 1).

Порядок переноса убытков прошлых лет на будущее в целях исчисления налога на прибыль установлен в статье 283 Налогового кодекса РФ, которая предусматривает, что налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

При этом пунктом 2 статьи 283 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Из изложенного следует, что перенос убытка по налогу на прибыль является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях.

В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет с учетом положений абзаца второго настоящего пункта.

Судом установлено, что налоговым органом при формировании результатов проверки не были учтены убытки прошлых лет при переводе налогоплательщика на общий режим налогообложения, поскольку суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Инспекция указала, что оснований для учета суммы убытков не имелось, поскольку не были представлены первичные документы, подтверждающие отраженные  заявителем в расшифровках доходы и расходы, а также правильность определения налогоплательщиком убытков.

Суд находит позицию налогового органа обоснованной исходя  из нижеследующего.

Как было отмечено выше, при исчислении налога на прибыль налогоплательщикам предоставлено право учесть убыток при исчислении указанного налога при условии соблюдения установленных законом требований.

К числу таких требований относится обязанность налогоплательщика хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков (пункт 4 статьи 283 Налогового кодекса РФ).

Срок хранения документов, подтверждающих объем понесенного убытка, составляет четыре года (подпункт 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ).

Порядок документального оформления затрат установлен Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и предполагает обязательное оформление всех хозяйственных операций, проводимых организацией, оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет.

Следовательно, в случае отражения в налоговой декларации убытка без соответствующих подтверждающих первичных документов на основании регистров налогового учета и иных аналитических документов, порядок, установленный пунктом 4 статьи 283 Налогового кодекса РФ, нельзя признать соблюденным.

Поскольку возможность учесть суммы убытка носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, при отсутствии документального подтверждения убытка соответствующими документами, включая первичные учетные документы, в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу на суммы ранее полученного убытка, налогоплательщик несет риск неблагоприятных налоговых последствий.

Таким образом, в отсутствие первичных учетных документов налогоплательщика, подтверждающих размер понесенного им убытка и период его возникновения, налоговые декларации и расшифровки сумм доходов и расходов Общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения спорных затрат, влекущих формирование убытка в заявленном  размере.

Заявителем таких документов в материалы дела не представлено.

Как указывалось ранее, заявитель документально не подтвердил сумму полученного убытка в размере 11 597 388 руб.

При таких обстоятельствах, доводы Общества в рассматриваемой части судом не принимаются.

Также Обществом в возражениях на отзыв приведены доводы о наличии смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, которые он просит учесть при определении размера налоговой санкции.

В качестве смягчающих обстоятельств Общество указывает на несоразмерность размера штрафа, привлечение к налоговой ответственности впервые, отсутствие иного случая привлечения к налоговой ответственности, исполнение обязанности по уплате ЕНВД в полном объеме.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ предусмотрена возможность снижения размера штрафа, налагаемого за совершение налоговых правонарушений, в случае наличия смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно данной норме при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса РФ.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса РФ (пункт 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ).

Перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих и иные обстоятельства.

Таким образом, суд или налоговый орган, оценивая доводы налогоплательщика, вправе уменьшить штраф более, чем в 2 раза,  с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств по делу. 

В силу статей 112 и 114 Налогового кодекса РФ, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

Таким образом, суд не может произвольно снизить размер штрафа. Наличие смягчающих ответственность обстоятельств должно быть подтверждено документами. Обязанность по доказыванию таких обстоятельств возложена законом на налогоплательщика.

 Оценив доводы заявителя о наличии смягчающих ответственность обстоятельства, суд полагает, что исполнение налогоплательщиком своих налоговых обязательств не является обстоятельством, смягчающим ответственность заявителя с учетом положений Налогового кодекса РФ, предусматривающих обязанность налогоплательщиков самостоятельно и в установленный законом срок уплачивать налоги и представлять в налоговый орган налоговые декларации. Добровольная уплата законно установленного налога и предоставления деклараций является конституционной обязанностью налогоплательщика и за невыполнение или ненадлежащее выполнение этой обязанности наступает ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Таким образом, своевременное и надлежащее исполнение обязанностей налогоплательщика указывает о его добросовестности, что является нормой поведения в налоговых правоотношениях. Следовательно, доводы в части  исполнения обязанности по уплате ЕНВД  не могут быть приняты во внимание в качестве основания, смягчающего ответственность и уменьшения налоговых санкций.

Такое обстоятельство как совершение налогоплательщиком налогового правонарушения впервые учитывается судом в качестве смягчающего по его усмотрению в числе иных обстоятельств, признаваемых им смягчающими ответственность налогоплательщика.

В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, Общество также указало на несоразмерность налоговой санкции совершенному правонарушению. Между тем, данное обстоятельство не является фактическим обстоятельством, размер штрафа установлен конкретной нормой закона. При этом Общество в судебном заседании не привело доводов о наличии тяжелого финансового положения организации, не позволяющего исполнить в полном объеме налоговые претензии Инспекции. Соответствующих документов суду не представлено.

В связи с чем, суд считает, что размер штрафа, начисленного Обществу, является соразмерным характеру совершенных налогоплательщиком правонарушений.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела, суд не признает, по основаниям, приведенным выше, указанные заявителем обстоятельства в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность Общества. Следовательно, доводы  о снижении размера налоговых санкций удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьями 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Однако данное положение не освобождает  налогоплательщика от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы Общества документально не опровергают изложенных выводов налогового органа, следовательно, не могут служить основанием для отмены решения Инспекции в оспариваемой части.

С учетом  изложенного, а также совокупности всех установленных судом обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд полагает необходимым отказать Обществу  в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. 

Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.