Решение АС Тульской области от 20.01.2012 № А68-8469/11

Именем Российской Федерации

Арбитражный суд Тульской области

Р Е Ш Е Н И Е

г.Тула

Резолютивная часть решения объявлена 20.01.2012 г.

Решение изготовлено и принято 23.01.2012 г.

Дело № А68-8469/11

Арбитражный суд в составе: судья Коновалова О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Олейниковой Д.С.,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» (ОГРН 1027100971457, ИНН 7107057570)

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (ОГРН 1047101340000, ИНН 7107054160)

о признании недействительным решения №9-Д от 30.06.2011 г. в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Калинин Д.Ю., Левин Н.Н., Пышная М.Н. – пред. по доверенностям,

от ответчика: Николаева В.В., Казакова Н.Ю., Семина Т.П. – пред. по доверенностям.

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области № 9-Д от 30.06.2011 г. о привлечении ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 25 514 513 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 19 736 428 рублей, транспортного налога в сумме 41 609 рублей, единого социального налога в сумме 285 524,25 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 361 715 рублей, а также соответствующих штрафов и пени.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Межрайонной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Центргазтрубопроводсрой».

Результаты проверки отражены в акте от 01.06.2011 г. № 7-Д.

На акты были представлены возражения.

По результатам рассмотрения акта и возражений 30.06.2011 г. начальником МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области было принято решение № 9-Д о привлечении ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 4 343 998,8 рублей, за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1 124,2 рублей, за неуплату транспортного налога в виде штрафа в размере 16 085,6 рублей, за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 691,02 рублей, к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ за неполное перечисление НДФЛ в виде штрафа в размере 79 829,8 рублей, к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ, за непредставление сведений о выплаченных в 2008 – 2009 г.г. о доходах в виде штрафа в размере 4 150 рублей.

Кроме штрафов в решении начислены пени по налогу на прибыль в сумме 4 040 506,5 рублей, пени по НДС в сумме 2 267 961,59 рублей, пени по транспортному налогу в сумме 21 297 рублей, пени по ЕСН в сумме 46 513,07 рублей, пени по НДФЛ в сумме 120 078,7рублей.

В решении предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 28 585 099 рублей, по НДС в сумме 19 489 108,2 рублей, по ЕСН в сумме 137 328,77 рублей. Одновременно предложено подать заявление о зачете сумм заниженных налогов за счет переплаты в размере 538 164,78 рублей, в том числе: по налогу на прибыль в сумме 42 484 рублей, по НДС в сумме 247 319,8 рублей, по транспортному налогу в сумме 80 428 рублей, по ЕСН в сумме 167 932,98 рублей, а также предложено удержать и перечислить НДФЛ в сумме 399 150 рублей.

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» обжаловало решение от 30.06.2011 г. № 9-Д в Управление ФНС России по Тульской области.

Решением УФНС России по Тульской области от 12.09.2011 г. № 149-А решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области оставлено без изменения.

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» оспаривает решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 30.06.2011 г. № 9-Д в суде частично, указывая в заявлении следующее.

По п.1.1.1 п.2.2 решения:

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» в заявлении указывает следующее.

Налоговый орган производит доначисление налога на прибыль исходя из пересмотра условий гражданско-правовых договоров.

Условиями договоров № 1124-08 и № 1125-08 порядок расчета арендной платы за неполный месяц не предусмотрен. Исходя из буквального толкования текста договоров, арендная плата установлена по соглашению сторон за полный календарный месяц. Произвольное установление Инспекцией порядка пропорционального расчета арендной платы за каждый день противоречит положениям части 1 статьи 614 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях контрольных органов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

По мнению общества ни одному из принципов определения доходов, указанному в статьях 41 и 248 НК РФ, исчисленный Инспекцией по собственному усмотрению «недополученный доход» не соответствует. Таким образом, доначисление налога на прибыль, по настоящему эпизоду, не соответствует нормам налогового законодательства

Из текста оспариваемого решения следует, что доначисление налога на прибыль по данному эпизоду произведено по следующим основаниям.

ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» были заключены договора с ОАО «Центргаз» о предоставлении автотранспортных средств (Mersedes –BenzS 63 AMG, рег. Знак Е 525 ТК71, Mersedes –BenzViano 3.5, рег. знак Н 073 ТТ 71) в аренду № 1124-08 от 29.10.2008г., № 1125-08 от 29.10.2008г. на срок с 29.10.2008г. и договор № 153-09 от 01.01.2009 с приложением дополнительных соглашений.

В рамках исполнения договоров № 1124-08 от 29.10.2008г., № 1125-08 от 29.10.2008г. транспортные средства переданы ОАО «Центргаз», согласно актам приема – передачи ТС от 29.10.2008г.

Арендная плата за представление транспортных средств определена «Расчетом ежемесячной арендной платы транспортного средства», который является приложением № 2 к договорам № 1124-08 от 29.10.2008г., № 1125-08 от 29.10.2008г. и составляет в месяц (без НДС) 147103,03 руб. и 62411,39 руб. соответственно.

По условиям дополнительного соглашения № 2 от 21.12.2008 г. договор № 1125-08 от 29.10.2008г. расторгнут с 31.12.2008 г. Актом приема-передачи от 31.12.2008 г. автомобиль принят арендодателем.

По условиям дополнительного соглашения № 1 от 21.12.2008 г. договор № 1124-08 от 29.10.2008г. расторгнут с 31.12.2008 г. Актом приема-передачи от 31.12.2008 г. автомобиль принят арендодателем.

В соответствии с Учетной политикой ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» на 2008-2009гг., утвержденной приказами № 386 от 29.12.2007 и № 388 от 29.12.2008г. соответственно, доходы и расходы признаются методом начисления.

Доходы от сдачи имущества в аренду согласно учетной политике считаются внереализационными доходами.

В нарушение п.4 ст.250, п.п.3 п.4 ст. 271 НК РФ ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» не включило во внереализационные доходы и не отразило в регистрах налогового учета и в декларации по налогу на прибыль организаций за 2008г. (налоговые регистры: карточки счета Н08 «внереализационные доходы» за 2008г., оборотно-сальдовая ведомость по счету Н08 за 2008г.) доходы от сдачи в аренду автотранспортных средств, согласно актов приема- передачи ТС от 29.10.2008г. и расчетов ежемесячной арендной платы транспортного средства к указанным договорам 2008 года., с 29.10.2008г. по 31.10.2008г. в сумме 20 276 рублей, в том числе: по договору № 1124-08 от 29.10.2008г.-14 236 рубля (стоимость аренды в месяц 147 103:31 дней х3 дня) и по договору № 1125 от 29.10.2008г. – 6 040 рубля (стоимость аренды в месяц 62 411 : 31 дней х 3 дня).

Во внереализационные доходы, в регистры налогового учета и в декларации по налогу на прибыль организаций за 2009г. (за февраль – март 2009г.) ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» не полностью, в соответствии с дополнительным соглашением № 1 к договору № 153-09 и с расчетом ежемесячной арендной платы транспортных средств, отразило доход от сдачи в аренду автотранспортного средства с инвентарным № 99977 « HYUNDAISANTAFE 2.7GLSMT, рег. знак H 105 УУ 71».

Согласно налоговому регистру «Карточка счета Н08 Внереализационные доходы: Сдача имущества в аренду за 2009г.» размер не включенного дохода составил 16 429 рублей, в том числе за февраль 2009г.- 8 214,77 рубля, за март 2009г.- 8 214,77 рубля.

Налоговая база по налогу на прибыль организаций занижена на 36 705 рублей, в том числе за 2008г.- на 20 276 рублей, за 2009г.- на 16 429 рублей. Следовательно, сумма заниженного налога составила 8 152 рубля, в том числе за 2008г. - 4 866 рублей (20 276 х 24%), за 2009г. - 3 286 рублей (16 429 х 20%)

Указанные нарушения установлены при проверке договоров аренды автотранспортных средств за 2008-2009гг, актов приема-передачи автотранспортных средств, дополнительных соглашений к договору за 2009г., расчетов ежемесячной арендной платы транспортных средств, карточки счета 91.1 «Прочие доходы и расходы: Поступления и расходы по аренде» за 2008 -2009гг., налоговые регистры за 2008-2009гг. – карточка счета Н08 внереализационные доходы: сдача имущества в аренду деклараций по налогу на прибыль организаций за 2008-2009 г.г.

Доначисление НДС произведено по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщиком в 4 квартале 2008г. не включены в налоговую базу доходы от сдачи в аренду автотранспортных средств с 29.10.2008г. по 31.10.2008г. в сумме 20 276 рублей по договорам №1124-08 от 29.10.2008г. и №1125 от 29.10.2008 года, заключенным с ОАО «Центргаз», а в 1 квартале 2009г. не в полном размере включен в налоговую базу доход от сдачи в аренду автотранспортного средства согласно дополнительному соглашению №1 от 16.01.2009 к договору №153-09 от 01.01.2009, заключенному с ОАО «Центргаз», на сумму 16 429 рублей.

С учетом обстоятельств, изложенных в п. 2.1.1.1. Акта в нарушение п.1 ст.39, пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ стоимость услуг по аренде автотранспортных средств не включена в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

Суд считает, что требования заявителя по данному эпизоду подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с «Расчетом ежемесячной арендной платы транспортного средства», который является приложением № 2 к договорам № 1124-08 от 29.10.2008г., № 1125-08 от 29.10.2008г., арендная плата определена следующим образом.

В расчете указана стоимость транспортного средства, определена сумма амортизационных отчислений в месяц, сумма налога на имущество в месяц, сумма транспортного налога в месяц, сумма автострахования в месяц. От общей суммы амортизационных отчислений, налога на имущество, транспортного налога, автострахования за месяц исчислены 10 % в качестве дохода. Общая сумма арендной платы определена как общая сумма указанных расходов и сумма дохода.

По договору № 1124-08 от 29.10.2008г. аренда составляет в месяц (без НДС) 147103,03 руб., по договору № 1125-08 от 29.10.2008г. - 62411,39 руб.

Срок действия договоров был определен с 29.10.2008 г. по 28.10.2009 г.

В дополнительных соглашениях № 2 от 21.12.2008 г. по договору № 1125-08 от 29.10.2008г. и № 1 от 21.12.2008 г. по договору № 1124-08 от 29.10.2008г. договоры расторгнуты с 31.12.2008 г.

За периоды действия договоров ОАО «Центргазтрубопроводстрой» были выставлены акты на оплату от 30.11.2008 г. за ноябрь и от 31.12.2008 г. за декабрь, в которых указана сумма аренды за месяц.

Налоговый орган произвел расчет арендной платы с 29.10.2008 г. по 31.10.2008 г. и исчислил за указанный период недополученный внереализационный доход, который обложил налогом на прибыль.

В силу п.4 ст.250 Налогового Кодекса РФ к внереализационным доходам относятся доходы от передачи имущества в аренду (субаренду).

В соответствии со ст. 271 Налогового кодекса РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Для внереализационных доходов датой получения дохода для доходов от сдачи имущества в аренду признается дата осуществления расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последний день отчетного (налогового) периода (подп.3 п.4 ст.271).

В силу указанной нормы датой получения дохода от сдачи в аренду является дата осуществления расчетов либо дата предъявления документов на оплату. Определение дохода на последний день отчетного периода актуально, когда действие условий договора распространяется на несколько налоговых периодов и по условиям договора в налоговом периоде отсутствует одна из выше указанных дат (дата расчета или предъявления на оплату).

Доказательств того, что за период действия договоров аренды - с 29.10.2008 г. по 31.10.2008 г. арендодатель предъявлял счета на оплату услуг в материалы дела не представлено. Также отсутствуют доказательства уплаты аренды за указанный период.

Исходя из документов, имеющихся в материалах дела, договоры аренды действовали в период с 29.10.2008 г. по 31.12.2008 г., оплата по ним была осуществлена за два месяца.

Следовательно, фактически между сторонами договора сложились арендные отношения, предполагающие использование арендатором транспортных средств за указанный период за плату, исчисленную за два месяца.

Отсутствие расчетов по договору аренды за период с 29.10.2008 г. по 31.10.2008 г., а также отсутствие документов, служащих основанием для произведения расчетов за период с 29.10.2008 г. по 31.10.2008 г., по мнению суда, в силу норм законодательства не позволяет определить дату получения дохода. Это соответствует реально сложившимся отношениям между сторонами, в силу которых такой доход заявителем фактически не был получен.

Суд также признает обоснованным довод заявителя о том, что налоговым органом не может быть определен доход от аренды за один день, поскольку это не соответствует условиям договора, в котором арендная плата определялась из расчета за месяц.

Следовательно, применительно к сложившимся отношениям суд пришел к выводу, что имела место реализация услуг за период с 29.10.2008 г. по 31.12.2008 г., оплата за который произведена по обоюдному согласию сторон в размере 294 206,06 рублей (без НДС) по договору № 1124-08 от 29.10.2008г. и 124 822,78 рублей (без НДС) по договору № 1125-08 от 29.10.2008г.

Исходя из изложенного, суд признает доначисление налога на прибыль по данному эпизоду в сумме 4 866 рублей необоснованным.

Также суд признает неправомерным доначисление НДС в сумме 6 607 рублей, исходя из сложившихся между сторонами отношений, по которым оплата аренды за ноябрь и декабрь 2008 г. включала в себя оплату за все время действия договоров, иной оплаты арендодатель не предъявлял. Следовательно, имела место реализация услуг по договору № 1124-08 от 29.10.2008г. и по договору № 1125-08 от 29.10.2008г. на суммы, отраженные в актах на оплату за ноябрь, декабрь 2008 г.

По пункту 1.2.1 решения:

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» в заявлении указывает следующее.

Инспекция полагает, что Обществом при выполнении работ на объекте, входящем в состав стройки «Техперевооружение газопроводов СКЦ на участке Елец-Щекино 63,6 - 99,9 км.», часть строительных материалов, приобретенных у ОАО «СУ-2», не отражались в форме КС-3, предъявленных Заказчику в 2008 году. На этом основании Инспекцией сделан вывод о необходимости отражения указанных товарно-материальных ценностей в составе незавершенного строительства (НЗП) по состоянию на 31.12.2008.

Общество обращает внимание, что спорные товарно-материальные ценности были использованы в 2008 году при выполнении строительных работ на объекте (приложенные акты), однако их стоимость была предъявлена к погашению (включена в объем работ) Заказчику в 2007 году, к возражениям представило акты формы КС-2 и справки формы КС-3.

Выявляя какие-либо нарушения, налоговый орган должен определить истинный объем обязательств. Инспекция ограничилась формальной констатацией факта необоснованности отражения расходов в 2008 г., не проверив вопрос о правильности исчисления налога в целом. Инспекцией не учтены общие нормы признания расходов. Статья 272 НК РФ не предусматривает возможность «однобокого» признания расходов без соблюдения принципа совместного (соответствующего) признания доходов. Перевод спорных расходов в состав НЗП влечет экономически необоснованное перераспределение расходов между налоговыми периодами, в результате чего полностью утрачивается связи между размером получаемого дохода и размером признанного расхода.

Из текста оспариваемого решения следует, что доначисление налога на прибыль по данному эпизоду произведено по следующим основаниям.

ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» заключен договор с ОАО «Специализированное управление № 2» от 25.09.2007 № 24 по объекту, входящему в состав стройки «Техперевооружение газопроводов СКЦ на участке Елец-Щекино км 83,6-км 99,9» (Приложение 1, 1.1 к договору).

К договору № 24 от 25.09.2007г. составлено дополнительное соглашение № 1 от 21.01.2008г.

Согласно пункту 1 вышеуказанного дополнительного соглашения стороны пришли к соглашению о дополнительном включении работ согласно приложению № 3 на участке 63,6 – 83,6 км (монтаж соединительных деталей: тройник ТШСР 1220х1020, разработка траншеи для укладки трубопровода Ду 1220мм, засыпка траншеи, укладка трубопровода, сварка трубопровода, монтаж отводов, изоляция и контроль сварных соединений, укладка геоматов и др.).

В соответствии с п.3.1.2 дополнительного соглашения № 1 от 21.01.2008г. стоимость материалов поставки Заказчика включается по акту сверки в форму № КС-3.

Доход, полученный ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» в ноябре 2008г., отражен в целях налогообложения налога на прибыль организаций по справке о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 30.11.2008г. в сумме 169 764 017,86 рублей и по справке № 6 от 31.12.2008г. в сумме 24 431 922,81 рубля, в том числе: по акту о приемке выполненных работ за ноябрь 2008г. в сумме 5 961 795 рублей, по актам сверки стоимости строительных материалов поставки заказчика, проданных для осуществления строительства, принятых по форме № КС-2 в отчетном периоде за ноябрь 2008г., в сумме 163 802 222,86 руб. и декабрь 2008г. в сумме 24 431 922,81 рубля.

На расходы в целях налогообложения налога на прибыль организаций по вышеуказанному объекту в 2008г. списано товарно-материальных ценностей в размере 205 119 691руб., в том числе: 196 150 825 руб. по документам 2008г. и 8 968 866 руб. по требованиям 2009г. как убытки прошлых лет, отраженные в отчетности (уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций от 23.04.2010г.) за 2008г.

Списание на расходы товарно-материальных ценностей в целях налогообложения налога на прибыль организаций за 2008г. подтверждается следующими документами: отчетом о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами за октябрь - декабрь 2008г., требованиями – накладными, оборотно - сальдовыми ведомостями за 2008г. по счету 20.1 «Объекты выполнения; Затраты на производство и по счету Н01.05 «Объекты выполнения; Группы (виды) расходов» (налоговый регистр) и требованиями накладными № 00000344 от 01.03.2009г. и № 00002974 от 30.07.2009г. (сч.91.2 «убытки прошлых лет» за 2009г.).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что товарно-материальные ценности (материалы, изделия и конструкции) в сумме 14 948 435 рублей (Приложение № 2), приобретенные у ОАО «Специализированное управление № 2», в соответствии с договором № 24 от 25.09.2007г. (пункт 4.4.2.) и дополнительным соглашением № 1 от 21.01.2008г., списаны в расходы в целях налогообложения налога на прибыль организаций в 2008г.

При этом в актах сверки стоимости строительных материалов поставки заказчика, проданных для осуществления строительства, принятых по форме № КС-3 товарно-материальные ценности в размере 14 861 488 руб. не отражены, то есть данные товарно-материальные ценности не приняты заказчиком в 2008г.

Учетной политикой ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» на 2008г., утвержденной приказом № 386 от 29.12.2007г. определен перечень прямых расходов: материальные затраты, расходы на оплату труда, суммы ЕСН, налоги и сборы, суммы начисленной амортизации по основным средствам, стоимость приобретения покупных товаров, реализованных в данном отчетном периоде, суммы расходов на доставку покупных товаров до склада покупателя, услуги субподрядчиков (пункт 16 учетной политики).

Расчет НЗП при производстве, связанном с обработкой и переработкой сырья производится согласно пункту 1 абзаца 3 статьи 319 НК РФ.

Прямые расходы формируются в разрезе объектов строительства.

Расчет прямых расходов между завершенной и незавершенной работой определяется расчетным методом с учетом коэффициента затрат, рассчитываемого в бухгалтерском учете при определении НЗП (пункт 20 учетной политики).

Положением по учетной политике по бухгалтерскому учету, утвержденной приказом № 385 от 29.12.2007г. (п.14.2) определено, что расходы, связанные с производством и продажей продукции, выполнением работ и оказанием услуг формируются по видам деятельности в размере фактических затрат на производство продукции работ, услуг с учетом общехозяйственных расходов (в разрезе объектов строительства, подразделений) на счете 20 «Основное производство».

Незавершенное производство оценивается по полной фактической производственной себестоимости с учетом общехозяйственных расходов.

По бухгалтерскому учету, согласно принятой организацией учетной политике метод определения НЗП в 2008г. не прописан.

ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 254, пункта 1 статьи 318, пункта 1 статьи 319 НК РФ не принятые заказчиком товарно-материальные ценности списало на расходы в целях налогообложения налога на прибыль организаций, не распределив на остатки НЗП на 31.12.2008г. в сумме 14 948 435 рублей (Приложение № 2).

Таким образом, налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2008 год занижена в размере на 14 948 435 рублей. Следовательно, сумма заниженного налога на прибыль организаций за 2008 год составила 3 587 624 рублей. (14 861 488 х 24%)

Вышеуказанное нарушение установлено при проверке договора № 24 от 25.09.2007г., дополнительного соглашения № 1 от 21.01.2008, актов приемки выполненных работ, актов сверки стоимости строительных материалов поставки заказчика, справок стоимости выполненных работ и затрат, отчетов о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами (ф.М-29) за 2008г, требований – накладных за 2008-2009гг., оборотно-сальдовых ведомостей за 2008г. по счету 10.1 «Материалы», по счету 20.1 «Затраты на производство; Объекты выполнения», по счету Н01.05 «Объекты выполнения; Группы (виды) расходов» (налоговый регистр), карточки счета 60.1 «Контрагенты: СУ-2 ОАО» за 2008г., карточка счета Н01.05 «Группы (виды) расходов: Материальные расходы; Объекты выполнения: Техп.сист.г-в СКЦ на уч.Елец-Щекино км 83,6 – 99,9(094)» за 2008г. (налоговый регистр), декларация по налогу на прибыль за 2008г.

Изложенный в возражениях довод налогоплательщика о том, что стоимость товарно-материальных ценностей, указанных в приложении № 2 к акту, предъявлена к погашению заказчику (ОАО «СУ-2») в 2007г., не является в данном случае верным, так как налоговый период 2007 года не входил в число проверяемых Инспекцией периодов по налогу на прибыль, следовательно, налоговый орган не может подтвердить либо опровергнуть возможное увеличение Обществом в 2007г. расходов, уменьшающих налоговую базу за 2007г., на сумму материальных затрат в размере 14 948 435 руб.

Суд считает, что требования по данному эпизоду подлежат удовлетворению частично, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 272 Налогового кодекса РФ, предусматривающей порядок признания расходов при методе начисления, расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 – 320 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.2 ст.318 НК РФ прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 НК РФ.

Согласно п.1 ст. 319 НК РФ под незавершенным производством (далее - НЗП) в целях настоящей главы понимается продукция (работы, услуги) частичной готовности, то есть не прошедшая всех операций обработки (изготовления), предусмотренных технологическим процессом. В НЗП включаются законченные, но не принятые заказчиком работы и услуги.

В соответствии с условиями договора между ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» и ОАО «Специализированное управление № 2» от 25.09.2007 № 24 с учетом дополнительного соглашения № 1 от 21.01.2008г. заявителем проводились работы по объекту, входящему в состав стройки «Техперевооружение газопроводов СКЦ на участке Елец-Щекино км 83,6-км 99,9».

Расходы в сумме 14 948 435 руб. были учтены налогоплательщиком при расчете налоговой базы по налогу на прибыль в 2008 г.

Перечень товарно-материальных ценностей, стоимость которых в указанной сумме исключена из расходов, содержится в приложении № 2 к акту выездной налоговой проверки.

Налоговый орган посчитал, что не принятые заказчиком товарно-материальные ценности следовало распределить на остатки НЗП на 31.12.2008г.

При подаче возражений на акт, а также апелляционной жалобы на решение заявитель указывал, что спорные товарно-материальные ценности были использованы в 2008 году при выполнении строительных работ на объекте, однако их стоимость была предъявлена к погашению (включена в объем работ) Заказчику в 2007 году, к возражениям представлялись акты формы КС-2 и справки формы КС-3.

В ходе рассмотрения дела в подтверждение того факта, что материалы были оплачены заказчиком в 2007 г., заявитель представил в суд акты о приемке выполненных работ, подписанные ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» и ОАО «Специализированное управление № 2» в декабре 2007 г., в которых указаны спорные наименования ТМЦ.

Кроме того, в подтверждение того факта, что доходы от ОАО «СУ № 2» были учтены в налоговой базе по налогу на прибыль за 2007 г., заявителем представлены налоговая декларация по налогу на прибыль за 2007 г. и журналы-ордера по счету 90.1 по субконто (объекты выполнения за 2007 г.), по счету 91.1. субконто (прочие доходы и расходы).

В подтверждение того, что спорные ТМЦ не были закуплены и предъявлены ОАО «СУ № 2» в 2007 г. в иных актах выполненных работ, заявитель представил анализ движения материалов по объекту строительства «Техперевооружение газопроводов СКЦ на участке Елец-Щекино км 83,6-км 99,9» и оборотную ведомость по материалам за 2007 г.

В качестве документов, подтверждающих произведенные расходы, заявитель представил товарные накладные, подтверждающие закупку спорных товарно-материальных ценностей в 2008 г.

Анализ представленных документов показал следующее.

Кольцо опорно-направляющее 1220 (в приложении к акту проверки – ОНК-1220 опорно) в количестве 34 штуки было передано в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004285).

Указанный материал был закуплен по товарной накладной № 351 от 31.05.2008 г. на сумму 189 540 рублей (45 штук).

Предъявление заказчику опорно-направляющего кольца отражено в актах о приемки выполненных работ № 4 (п.40 акта, 11 штук), № 5 (п.44, 12 штук), № 7 (п.39 акта, 11 штук) от 25.12.2007 г.

Скальный лист полимерным СЛП-1220 в количестве 1 305,4 кв.м. был передан в производство 30.11.2008 г. (требование-накладная 00004653) также лист скальный в количестве 3 485 кв.м. и 816 кв.м. был передан в производство 31.12.2008 г. (требование-накладные 00004285, 00004655).

Указанный материал был закуплен по товарной накладной № 348 от 31.05.2008 г. на сумму 2 269 356,19 рублей и по товарной накладной № 1630 от 31.12.2008 г. на сумму 386 563,68 рублей.

Предъявление заказчику листа скального отражено в актах о приемки выполненных работ № 3 (п.п.49,72 акта), 4 (п.53 акта), 6 (п.п.63,83 акта) от 25.12.2007 г.

Манжет резиновый с хомутами в количестве 8 штук был передан в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004285).

Указанный материал был закуплен по товарной накладной № 351 от 31.05.2008 г. на сумму 117 312 рублей.

Предъявление заказчику манжета резинового с хомутами отражено в актах о приемки выполненных работ № 4 (п.41 акта, 2 штуки), № 5 (п.45, 2 штуки), № 7 (п.40 акта, 2 штуки) от 25.12.2007 г.

Знак километровый в количестве 20 штук был передан в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004655).

Указанный материал был закуплен по товарной накладной № 1630 от 31.12.2008 г. на сумму 43 685,6 рублей.

Предъявление заказчику знака километрового отражено в акте о приемки выполненных работ № 3 (п.58 акта) от 25.12.2007 г.

Знак дорожный треуголка в количестве 6 штук был передан в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004655).

Указанный материал был закуплен по товарной накладной № 1630 от 31.12.2008 г. на сумму 5 162,94 рублей.

Предъявление заказчику знака километрового отражено в актах о приемки выполненных работ № 4 (п.59 акта, 2 штуки), № 5 (п.61, 2 штуки), № 7 (п.62 акта, 2 штуки) от 25.12.2007 г.

Знак-плакат № 1 «Принадлежность газопровода» в количестве 14 штук был передан в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004655).

Указанный материал был закуплен по товарной накладной № 1630 от 31.12.2008 г. на сумму 14 449,64 рублей.

Предъявление заказчику знака километрового отражено в актах о приемки выполненных работ № 3 (п.57 акта, 5 штук), № 4 (п.57, 3 штуки), № 7 (п.60 акта, 2 штуки) от 25.12.2007 г.

Манжета термоусаж. DIRAXв количестве 18 штук был передан в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004656). Манжета термоусаж. DIRAXв количестве 7 штук был передан в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004652).

Указанный материал в количестве 25 штук был закуплен по товарной накладной № 347 от 31.05.2008 г. на сумму 634 851,75 рублей.

Предъявление заказчику манжета термоусаж. DIRAXотражено в актах о приемки выполненных работ № 4 (п.43 акта, 6 штук), № 5 (п.47, 6 штук), № 7 (п.42 акта, 6 штук) от 25.12.2007 г.

Манжета термоусаж. HTLPв количестве 883 штук, 17 штук были переданы в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004656). Манжета термоусаж. HTLP в количестве 49 штук был передан в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004652). Тот же материал в количестве 60 штук передан в производство 01.03.2008 г. (требование-накладная 00000344), в количестве 14 штук - 31.12.2008 г. (требование-накладная 00005308), в количестве 13 штук - 31.12.2008 г. (требование-накладная 00005294).

Указанный материал в количестве 272 штук был закуплен по товарной накладной № 198 от 31.03.2008 г. на сумму 1 033 393,28 рублей, в количестве 100 штук был закуплен по товарной накладной № 340 от 31.05.2008 г. на сумму 259 670 рублей, в количестве 796 штук был закуплен по товарной накладной № 346 от 31.05.2008 г. на сумму 2 066 973,2 рублей.

Предъявление заказчику манжета термоусаж. HTLPотражено в актах о приемки выполненных работ № 3 (п.41 акта, 966 штук), № 4 (п.50 акта, 27 штук), № 7 (п.49 акта, 29 штук) от 25.12.2007 г.

Утяжелители ж/б в количестве 147 штук были переданы в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004285).

Указанный материал в количестве 16 штук был закуплен по товарной накладной № 312 от 22.05.2008 г. на сумму 257 775,52 рублей, в количестве 16 штук - по товарной накладной № 339 от 31.05.2008 г. на сумму 255 065 рублей, в количестве 30 штук - по товарной накладной № 341 от 31.05.2008 г. на сумму 481 086,6 рублей, в количестве 17 штук - по товарной накладной № 349 от 31.05.2008 г. на сумму 267 185,34 рублей, в количестве 68 штук - по товарной накладной № 350 от 31.05.2008 г. на сумму 1 080 309,6 рублей.

Предъявление заказчику утяжелителей отражено в актах о приемки выполненных работ № 3 (п.45 акта, 33 штуки), № 6 (п.59 акта, 80 штук), № 7 (п.42 акта, 34 штуки) от 25.12.2007 г.

Укрытие резиновых манжет в количестве 8 штук было передано в производство 31.12.2008 г. (требование-накладная 00004285).

Указанный материал был закуплен по товарной накладной № 351 от 31.05.2008 г. на сумму 246 480 рублей.

Предъявление заказчику укрытия резиновых манжет отражено в актах о приемки выполненных работ № 4 (п.41 акта, 2 штуки), № 5 (п.44 акта, 2 штуки), № 7 (п.40 акта, 2 штуки) от 25.12.2007 г.

Исходя из указанных документов, подтверждена закупка в 2008 г. и предъявление заказчику в 2007 г. товарно-материальных ценностей на сумму 8 788 193,73 рублей, в том числе 143 208 рублей по кольцу опорно-направляющему (34 штуки), 2 655 919,87 рублей по листу скальному, 87 984 рублей по манжете резиновой с хомутами (6 штук), 43 685,6 рублей по знаку километровому, 5 162,94 рублей по знаку дорожному треуголка, 10 321,2 рублей по знаку-плакату № 1 (10 штук), 457 093,26 рублей по манжете термоусаж. DIRAX (18 штук), 2 858 536,8 рублей по манжете термоусаж. HTLP, 2 341 422,06 рублей по утяжелителям, 184 860 рублей по укрытию резиновых манжет (6 штук).

Фактически, исходя из документов, представленных заявителем, расходы правомерно отнесены к расходам 2008 г. Ошибка налогоплательщика заключается в неправильном отражении доходов по данным операциям в 2007 г., поскольку исходя из принципа, закрепленного в ст.271 НК РФ, и доходы также следовало отразить в 2008 г.

Налоговый орган ссылается на то, что 2007 г. не входил в проверяемый период, поэтому не принял возражения налогоплательщика.

Действительно, налоговый орган не имел возможности проверить 2007 г. в ходе выездной налоговой проверки.

Вместе с тем, указанные выше документы представлены налогоплательщиком в арбитражный суд и в силу положений Арбитражного процессуального кодекса РФ должны быть оценены судом наряду с другими доказательствами по делу.

Принимая данные доказательства в суде, суд исходит из того, что в настоящее время невозможно восстановление нарушенного права налогоплательщика путем предъявления уточненных налоговых деклараций. При этом суд исходит из того, что при корректировке 2007 г. путем исключения доходов от ОАО «СУ № 2» из налоговой базы излишне уплаченный налог на прибыль не будет возвращен налогоплательщику либо зачтен в счет уплаты налога за последующие периоды в связи с пропуском трехлетнего срока на возврат (зачет).

Суд также принимает во внимание, что с учетом сложившихся обстоятельств расходы правомерно отражены в 2008 г., который являлся проверяемым периодом.

Суд полагает, что при таких обстоятельствах права налогоплательщика должны быть восстановлены судебным решением.

Исходя из представленных заявителем документов, подтверждено правомерное отражение в расходах товарно-материальных ценностей на сумму 8 788 193,73 рублей. В остальной части либо отсутствуют документы, подтверждающие закупку, либо заказчиком (ОАО «СУ №2») в актах приемки выполненных работ принято материалов в меньшем количестве, чем закуплено ОАО «Центргазтрубопроводстрой» (кольцо ОНК-1220 закуплено 45 шт., использовано 34 шт.; манжет резиновый с хомутом – закуплено 8 шт., использовано 6 шт.; знак-плакат № 1 – закуплено 14 шт., использовано 10 шт.; Манжета термоусаж. DIRAX – закуплено 25 шт., использовано 18 шт.; Манжета термоусаж. HTLP– закуплено по документам 1168 шт., использовано 1022 шт.; укрытие резиновых манжет – закуплено 8 шт., использовано 6 шт.).

По данному эпизоду налоговой инспекцией доначислен налог на прибыль в сумме 3 587 624 рублей.

Судом установлено, что 6 140 241,27 рублей (14 948 435 - 8 788 193,73) – стоимость товарно-материальных ценностей, затраты на которые не подтверждена.

Следовательно, в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 478 458 рублей оспариваемое решение правомерно.

Затраты в сумме 8 788 193,73 рублей заявитель документально подтвердил в ходе судебного разбирательства, суд посчитал возможным принять их в 2008 г.

Следовательно, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части доначисления 2 109 166 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов.

По пункту 1.2.4 решения:

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» в заявлении указывает следующее.

Обществу вменяется создание формального документооборота с фирмой ООО «СтройМеталл» и в обоснование приводятся показания, в том числе, бывших работников Общества, должностных лиц контрагентов Общества, пояснения Субподрядчиков, результаты встречных проверок. При этом в акте особо подчеркивается деятельность ООО «СтройМеталл», как фирмы-однодневки, а также её связи с подобными фирмами, в частности с ООО «Неоком».

На основе полученной информации, Инспекция делает вывод о невозможности выполнения работ силами ООО «Неоком» и одновременно делается вывод о неосмотрительности Общества при выборе контрагента - ООО «СтройМеталл». Из представленных Инспекцией доказательств недобросовестности Общества следует, что вся эта доказательная база строится только на недобросовестности ООО «Неоком».

Общество обращает внимание, что никаких финансово - хозяйственных отношений с ООО «Неоком» никогда не имело. В обоснование своих понесенных расходов Обществом представлены документы (в частности акты выполненных работ, формы КС-2 и КС-3) по контрагенту ООО «СтройМеталл». К оформлению или фиктивности данных документов Инспекцией никаких претензий не предъявлено. Таким образом, в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ действия Общества в этой части соответствуют законодательству РФ о налогах и сборах.

Общество полагает, что Инспекция пытается обвинить Общество в получении необоснованной налоговой выгоды за действия контрагента его Субподрядчика (ООО «СтройМеталл»), В этой связи Общество обращает внимание, что налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его контрагентов, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и несут в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств налоговую ответственность. Требование Инспекции об обязанности Общество по проверке деятельности контрагента своего подрядчика вообще выглядит абсурдно и не может соответствовать обычаям делового оборота.

Таким образом, доводы, которые приводит Инспекция как свидетельствующие о недобросовестности Общества при уплате налогов, к самому Обществу не относятся.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 г. недобросовестным считается тот налогоплательщик, который с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создает схему незаконного обогащения за счет бюджетных средств. Исходя из Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г., при разрешении налоговых споров в первую очередь следует руководствоваться презумпцией добросовестности налогоплательщиков.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика, а тем более контрагентом контрагента своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды.

Из текста оспариваемого решения следует, что доначисление налога на прибыль по данному эпизоду произведено по следующим основаниям.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» (субподрядчик) заключены договора с ОАО «Центргаз» (Генподрядчик) на строительство объектов:

№ 567-08 от 03.07.2008 года по объектам: «Войсковицы» (код стройки 1004),

«ул. Новая» (код стройки 1005),

«д. Низино» (код стройки 0556),

«Кавголово» (код стройки 0700),

«д.Вахоново» (код стройки 0701).

№ 707- 08 от 17.07.2008 года по объекту « п. Озерный» (код стройки 0815).

№ 965-08 от 30.10.2008 года по объекту «Бежаницы» (код стройки 0703).

№ 1028-08 от 18.11.2008 года по объекту «г. Боровичи» (код стройки 0922).

№ 517-09 от 24.06.2009 года по объектам: «с. Микряково» (код стройки 0954),

«Пуял» (код стройки 0955).

В соответствии с вышеуказанными договорами с ОАО «Центргаз» субподрядчик (ЗАО «Центргазтрубопроводстрой») своими силами и силами привлеченных организаций выполнит в установленный срок работы по строительству объектов в Ленинградской, Оренбургской, Новгородской областях и Республике Марий Эл.

Согласно пункту 2.1. данных договоров с ОАО «Центргаз» договорная цена работ, выполняемых субподрядчиком на строительстве объектов, определена за 1 км полного комплекса работ с учетом НДС в соответствии с приложением № 1 к договорам.

В соответствии с пунктом 2.2. договоров с ОАО «Центргаз» договорная цена включает все затраты Субподрядчика, которые он понесет в связи с осуществлением своей деятельности по настоящему Договору. В том числе налоговые, таможенные и иные платежи, установленные законодательством Российской Федерации, затраты на транспортировку материалов субподрядчика, строительной техники и оборудования, перевозку рабочих, охрану. Договорная цена работ определена на весь комплекс работ (в том числе переходы методом ННБ и ГНБ, ЭХЗ, эл. снабжение, автоматизацию, благоустройство, техническую и биологическую рекультивацию, подготовительные работы, подъездные дороги и т.д.) и включает стоимость материалов поставки субподрядчика.

Cогласно п. 5.18 договоров, заключенных ОАО «Центргаз» с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» обязано еженедельно представлять ОАО «Центргаз» (Генподрядчик) отчеты о ходе выполнения работ на объектах.

В свою очередь, в соответствии с п. 6.4 вышеуказанных договоров, обязательством ОАО «Центргаз» является осуществление технического надзора и контроля за выполняемыми работами, и в соответствии с п.6.7. данных договоров ОАО «Центргаз» обязано назначить представителя, который будет осуществлять функции технического надзора и контроля за выполнением работ на объектах.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» (подрядчик) заключило договора на строительство вышеуказанных объектов с другими субподрядчиками:

- договор № 777-21-08 от 17.07.2008 года с ОАО «Леноблгаз» на строительство объектов:

«Войсковицы» (код стройки 1004),

«ул. Новая» (код стройки 1005),

«д. Низино» (код стройки 0556),

«Кавголово» (код стройки 0700),

«д.Вахоново» (код стройки 0701;

- договор № 10-04/024-08 от 22.07.2008 с ОАО «Оренбургоблгаз» по объекту « п. Озерный» (код стройки 0815);

- договор № 532-с-08 от 30.10.2008 года с ОАО «Леноблгаз» по объекту «Бежаницы» (код стройки 0703);

- договор № 731-с-08 от 18.11.2008 года с ОАО «Новгородоблгаз» по объекту «г.Боровичи» (код стройки 0922);

- договор № 270-09-МЭ от 25.06.2009 года с ООО «Марийскгаз» по объектам:

«с. Микряково» (код стройки 0954),

« Пуял» (код стройки 0955).

В соответствии с пунктом 1.1 данных договоров: № 777-21-08 от 17.07.2008, № 10-04/024-08 от 22.07.2008, № 532-с-08 от 30.10.2008, № 731-с-08 от 18.11.2008, № 270-09-МЭ от 25.06.2009 субподрядчики своими силами и силами привлеченных организаций обязались выполнить работы по строительству вышеуказанных объектов.

Согласно п.2. 1 вышеуказанных договоров, договорная цена работ, выполняемых субподрядчиками на строительстве объектов, определена за 1 км полного комплекса работ с учетом НДС в соответствии с приложением к договорам.

В соответствии с пунктом 2.2. договоров с субподрядчиками договорная цена включает все затраты Субподрядчика, которые он понесет в связи с осуществлением своей деятельности по настоящему Договору. В том числе налоговые, таможенные и иные платежи, установленные законодательством Российской Федерации, затраты на транспортировку материалов субподрядчика, строительной техники и оборудования, перевозку рабочих, охрану. Договорная цена работ определена на весь комплекс работ (в том числе переходы методом ННБ и ГНБ, ЭХЗ, эл. снабжение, автоматизацию, благоустройство, техническую и биологическую рекультивацию, подготовительные работы, подъездные дороги и т.д.) и включает стоимость материалов поставки субподрядчиков (ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ОАО «Новгородоблгаз», ООО «Марийскгаз»).

Таким образом, из анализа представленных договоров между ОАО «Центргаз» (Генподрядчик) и ЗАО «ЦГТПС» (субподрядчик), между ЗАО «ЦГТПС» (подрядчик) и субподрядчиками установлено, что ЗАО «ЦГТПС» были привлечены субподрядчики для выполнения по вышеуказанным объектам полного комплекса работ, порученного ЗАО «ЦГТПС» генподрядчиком (ЗАО «Центргаз»).

Строительные работы по вышеуказанным объектам, выполненные субподрядчиками в 2008-2009 годах, приняты ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» по справкам о стоимости выполненных работ и затрат (ф. № КС-3) с приложением актов о приемке выполненных работ (ф.№ КС-2) и справок объемов выполненных строительно-монтажных работ в размере 276 394 621 руб., в том числе:2008г.-119 572 756 руб., 2009г. -156 821 865 руб. (Приложение № 5 ).

ОАО «Центргаз» строительные работы по вышеуказанным объектам приняло от ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» в объемах, выполненных субподрядчиками ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ОАО «Новгородоблгаз», ООО «Марийскгаз» в размере 434 078 605 рублей, в том числе: 2008г. – 185 671 126 руб., 2009 – 248 407 479 (Приложение № 5), что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф. № КС-3) с приложением актов о приемке выполненных работ (ф. № КС-2) и справок объемов выполненных строительно-монтажных работ.

Несмотря на то, что весь комплекс работ по строительству объектов ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» передало для выполнения согласно договорам вышеперечисленным субподрядчикам, ЗАО «ЦГТПС» заключены дополнительно договора с субподрядчиком ООО «Стройметалл» на выполнение отдельных видов работ по вышеуказанным объектам (Приложение № 5):

Договор № 426-09/НЛО от 19.01.2009 года «д. Низино» (код стройки 0556) на выполнение работ по ограждению ГРПШ-400, ограждению ПГБ, восстановлению покрытия (сумма по договору 6 881 338,76 руб. с НДС);

«Кавголово» (код стройки 0700) на выполнение работ по монтажу и демонтажу дорожных знаков, разборке и восстановлению ограждения из проволочной сетки, разборке и восстановлению ограждения из проволоки, ограждению ГРПШ, восстановлению покрытия (сумма по договору 1 524 951, 54 с НДС);

«д.Вахоново» (код стройки 0701) на выполнение работ по технической рекультивации, установки ограды ГПШ-2шт., по разборке и восстановлению дороги (сумма по договору 3 309 617,20 руб. с НДС);

«Бежаницы» (код стройки 0703) на выполнение работ по рекультивации (технический этап), вырубке деревьев с выкорчевкой пней, вырубке кустарника, срезки грунта с вывозом на полигон ТБО, щебеночное покрытие съезда, рекультивация (биологический этап), разборка и восстановление асфальтобетонного покрытия дорог, щебеночное покрытие подъезда и площадки к ПГБ (сумма по договору 16 531 568,60 руб. с НДС);

«г. Боровичи» (код стройки 0922) на выполнение работ по рекультивации (технический и биологический этапы), по вырубке деревьев, вырубке кустарников, укреплению трассы, монтажу и демонтажу дорожных знаков, ограждению ГРПШ (7), изготовлению опор, разборке и восстановлению асвальтобетонного покрытия, разборке и восстановлении щебеночного покрытия, щебеночное покрытие подъездов и площадки ГРПШ (сумма по договору 24 814 212,84 руб. с НДС);

«п. Озерный» (код стройки 0815) на выполнение работ по ограждению(6 шт.), дорожным работам, устройству подъездов к УГРШ (сумма по договору 15 626 041,06 руб. с НДС);

Договор № 427 -09/МЭ от 25.06.2009 года «с. Микряково» (код стройки 0954) на выполнение работ по ограждению 3,0х4,0-20шт., по ограждению 2х1,5-14 шт., по покрытию площадок внутри ограждений, изготовление опор под задвижки -72 шт., устройство площадок для разворота автомобиля у кранового узла и ГРШ, разборка и восстановление покрытия щебеночного, устройство площадок под ГРПШ (сумма по договору 3 472 729,14 руб. с НДС);

«Пуял» (код стройки 0955) на выполнение работ по изготовлению опор под задвижки (7 шт.), опор под ГРПШ, подготовку площадки под ГРПШ, установку ограждений (5 шт.), покрытие площадок внутри ограждений, разборка и восстановление покрытия щебеночного изготовление площадки для разворота автомобиля у кранового узла и ГРП (5 шт.) (сумма по договору 4 609 237,55 руб. с НДС);

Договор № 428 -09/ЛО от 24.07.2009 года «Войсковицы» (код стройки 1004) на выполнение работ по рекультивации (технический этап), вырубке деревьев с выкорчевкой пней, рекультивации (биологический этап), щебеночное покрытие подъезда и площадки к ПГБ, асфальтобетонное покрытие площадки для стоянки машин, разборка и восстановление асфальтобетонного покрытия, монтаж и демонтаж дорожных знаков, разборка и восстановление ограждения из проволочной сетки, разборка и восстановление ограждения из проволоки, ограждение ГРПШ, восстановление покрытия (сумма по договору 26 079 999,94 руб. с НДС);

«ул. Новая» (код стройки 1005) на выполнения работ по монтажу и демонтажу дорожных знаков, разборке и восстановлению ограждения из проволочной сетки, разборка и восстановление ограждения из проволоки, ограждение ГРПШ, восстановление покрытия (сумма по договору 1 524 951,54 руб. с НДС).

ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» работы, предъявленные ООО «СтройМеталл» по справкам о стоимости выполненных работ и затрат (ф. № КС-3) и актам о приемке выполненных работ (ф. № КС-2), датированные 31.12.2009г., списало в расходы в целях налогообложения налога на прибыль организаций в 2009г. в размере 88 453 092 рубля, что подтверждается оборотно- сальдовыми ведомостями за 2009г. по счету 20.1 «Объекты выполнения; Затраты на производство», по счету 20.2 «Объекты выполнения;Затраты на производство» и по счету Н 01.05 « Объекты выполнения; Группы(виды) прямых расходов) (Приложение № 5).

Акты о приемке выполненных работ субподрядчика ООО «Стройметалл» генподрядчику ОАО «Центргаз» не перевыставлялись, но в расходы в 2009г. списаны по вышеуказанным объектам в целях налогообложения налога на прибыль организаций (Приложение № 5).

Налог на добавленную стоимость предъявлен налогоплательщиком к вычету в сумме 19 729 820, 53 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в адрес инспекций, на учете у которых состоят вышеуказанные субподрядчики ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области направлены поручения об истребовании документов:

- № 7117 от 22.03.2011г., в адрес Инспекции ФНС по г.Йошкар-Ола, по вопросу взаимоотношений ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» с ООО «Марийскгаз» ;

- № 7032 от 02.03.2011г., в адрес Межрайонной ИФНС №9 по Новгородской области по вопросу взаимоотношений ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» с ООО «Новгородоблгаз»;

- № 7031 от 02.03.11г., в адрес Инспекции ФНС по Ленинскому р-ну г.Оренбурга по вопросу взаимоотношений ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» с ООО «Оренбургоблгаз»;

- № 7145 от 28.03.2011г., в адрес Межрайонной ИФНС по КНП Ленинградской области по вопросу взаимоотношений ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» с ООО «Леноблгаз».

В результате анализа полученных документов и сведений установлено, ООО «Марийскгаз», ООО «Новгородоблгаз», ООО «Оренбургоблгаз», ОАО «Леноблгаз» выполняли работы по договорам с ООО «Центргазтрубопроводстрой» своими силами или силами привлеченных субподрядчиков. Документы, подтверждающие выполнение всего объема работ, представлены по встречным проверкам.

Кроме этого, в ходе выездной налоговой проверки в адрес ИФНС России № 5 по г. Москве Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области направлен запрос и поручение на истребование документов (информации) у ООО «Стройметалл». (№ 6799 и 5036 от 03.02.2011 года).

При анализе полученных документов (информации) (вх. № 02510 от 01.04.2011) установлено, что ООО «Стройметалл» представляет налоговые декларации своевременно, финансово-хозяйственная деятельность ведется.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009г. доходы ООО «СтройМеталл» от реализации составили 1 085 778 465 руб., внереализационные доходы 3 668 699 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации составили 1 085 365 298 руб., внереализационные расходы- 3 712 455 руб. налоговая база по декларации составила 369 411 руб., а сумма исчисленного налога на прибыль организаций -73 882 рубля.

Согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009г. налоговая база от реализации товаров (работ и услуг) составила 547 216 812 руб., сумма исчисленного налога составила 98 499 026 руб., сумма налога, предъявленная к вычету составила 98 447 914 руб., сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, по декларации составила 51 112 рублей.

Согласно сведениям, представленным Спецгостехнадзором ОАТИ (вх. от 31.03.2011г. № 02456) на запрос Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 11.03.2011г. № 08-13/01832, установлено, что самоходная техника и прицепы к ней за ООО «СтройМеталл», по состоянию с 01.01.2008г. по 31.12.2009г. не числились.

ООО «СтройМеталл» в ходе контрольных мероприятий по поручению об истребовании документов представило в адрес инспекции (вх. № 02510 от 01.04.2011):

1. Договора субподряда, заключенные с ООО «Неоком» № 72/08 от 03.08.2009 на выполнение комплекса работ по объектам: «д. Низино» (код стройки 0556),

«Кавголово» (код стройки 0700),

«д.Вахоново» (код стройки 0701),

«г. Боровичи» (код стройки 0922),

«Бежаницы» (код стройки 0703),

« п. Озерный» (код стройки 0815).

№ 73/08 от 04.08.2009 по объектам: «с. Микряково» (код стройки 0954),

« Пуял» (код стройки 0955).

74/08 от 05.08.2009 по объектам: «Войсковицы» (код стройки 1004),

«ул. Новая» (код стройки 1005);

2. справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф.№ КС-3) к данным договорам за период с 01.12.2009г. по 31.12.2009г. в размере 84 857 861 рубль,

3. счета-фактуры, выставленные ООО «Неоком» в адрес ООО «СтройМеталл».

Данные документы со стороны ООО «Неоком» подписаны Данилиным О.В., в лице генерального директора. Акты приемки выполненных работ (ф.№ КС-2) не представлены.

Таким образом, представленные ООО «СтройМеталл» документы свидетельствуют о привлечении для выполнения работ, порученных ему ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», организацией ООО «Неоком».

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией направлен запрос в Межрайонную ИФНС № 6 по Брянской области от 10.03.2011 № 08-14/01783@ с просьбой провести допрос генерального директора ООО «Стройметалл» Жидовой Светланы Алексеевны.

Согласно показаниям Жидовой С.А. (протокол допроса № 1 от 23.03.2011г.) установлено, что Жидова С.А с ноября 2007 г по 20.07.2010г. являлась генеральным директором ООО «Стройметалл», обязанности по ведению бухгалтерского и налогового учета были возложены на нее. Со слов Жидовой С.А. финансовые документы подписывались ею. Основным видом деятельности ООО «Стройметалл», согласно показаниям Жидовой С.А являлись строительные, ремонтные проектные и другие работы, работники в 2009г. в ООО «СтройМеталл» нанимались по договору подряда, в зависимости от объема заключенной сделки, финансово-хозяйственные отношения с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» были, но какие Жидова не помнит, так как контрагентов было много, подписание договоров с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» происходило на территории офиса ООО «Стройметалл» (г. Москва, ул Валовая, 8 оф. 25.), акты выполненных работ подписывались через представителя на территории офиса ООО «Стройметалл». Из допроса следует, что Жидова С.А. получала доход, помимо ООО «Стройметалл», в ГОУД «БУМЦ по охране труда при управлении труда администрации Брянской области».

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией направлен запрос (от 07.02.2011 № 08-13/00905) в Красногорское отделение № 7808 Сбербанка России ОАО г. Москва о представлении расширенной выписки по расчетному счету ООО «СтройМеталл».

При анализе полученной выписки (вх. от 02.03.2011 г. № 01518) установлено, что денежные средства в 2009г. на счет ООО «СтройМеталл» от ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» не поступали.

Платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, оплата за электроэнергию и т.п.) не осуществлялись.

Денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО «СтройМеталл» за выполненные работы, перечислялись им на счета других контрагентов. Заработная плата перечислялась ООО «СтройМеталл» на лицевые счета четырем физическим лицам.

Согласно ресурсу МИ ФНС России по ЦОД «Сведения о физических лицах по форме 2- НДФЛ» ООО «СтройМеталл» представило в налоговый орган сведения о доходах, выплаченных в 2009 году четырем сотрудникам, по коду доходов «2000» - «Вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей; денежное содержание и иные налогооблагаемые выплаты военнослужащим и приравненным к ним категориям физических лиц (кроме выплат по договорам гражданско-правового характера)».

Таким образом, показания Жидовой С.А., о том, что ООО «СтройМеталл» нанимало в 2009 году работников по договору подряда в зависимости от объемов заключенной сделки, не соответствуют сведениям, представленным ООО «СтройМеталл» в налоговый орган.

Кроме этого, в результате анализа представленных ООО «СтройМеталл» по требованию налогового органа счетов-фактур, выставленных ООО «СтройМеталл» в адрес ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», установлено, что данные счета-фактуры подписаны со стороны ООО «СтройМеталл» в лице директора Жидовой С.А., в лице главного бухгалтера Тарасовым В.Н., в то время как согласно показаний Жидовой обязанности по ведению бухгалтерского и налогового учета были возложены на нее, документы подписывались ею.

Согласно ресурсу МИ ФНС России по ЦОД «Сведения о физических лицах по форме 2- НДФЛ» сведения о выплате доходов в адрес Тарасова В.Н. в 2009 году ООО «СтройМеталл» не представлялись.

Кроме этого, при сравнении подписей Жидовой С.А. на представленных документах с образцами подписей, полученными при проведении допроса, визуально установлено их расхождение.

На вопрос, поставленный инспекцией при проведении допроса, о получении доходов ею от работы в других организациях, Жидова С.А. не указала о получении ею доходов в 2009 году в ООО «Орт-Медиа» и в Калужском филиале ЗАО «Смоленская сотовая связь», в то время как согласно информационного ресурса «Сведения о физических лицах по форме 2- НДФЛ» в адрес Жидовой С.А. осуществлялась выплата доходов в 2009 году вышеуказанными организациями.

Кроме этого, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области в ходе проведения выездной налоговой проверки в ИФНС № 3 по г.Москве (исх. от 07.04.2011г. № 5342) направлено поручение об истребовании документов у ООО «Неоком» по взаимоотношениям с ООО «СтройМеталл».

Согласно полученному ответу ( вх. от 04.05.20111г. № 03399), установлено, что ООО «Неоком» поставлено на учет в налоговом органе с 30.07.2009 года. Последняя бухгалтерская отчетность представлена по состоянию на 01.01.2011 года, декларация по НДС нулевая за 4 квартал 2010 года. Основным видом деятельности ООО «Неоком» является «Прочая оптовая торговля». Расчетный счет в банке КБ «Совинком» ООО открыт 20.08.2009 года, закрыт 24.08.2010 года. Декларации по транспортному налогу не представлялись.

В результате проведенного анализа налоговой и бухгалтерской отчетности, представленной ООО «Неоком» в налоговый орган за 2009 год, установлено следующее:

- согласно декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год, «Выручка от реализации товаров (работ, услуг)» составила 10 132 594 руб., «Прямые расходы налогоплательщиков, осуществляющих оптовую, мелкооптовую и розничную торговлю в текущем отчетном (налоговом) периоде, относящихся к реализованным товарам», в том числе «стоимость реализованных покупных товаров» составили 10119394 руб., «Внереализационные расходы» - 700 рублей. Налоговая база по налогу на прибыль составила – 12500 руб., сумма исчисленного налога – 2500 рублей.

- согласно декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года, налоговая база составила - 10 132 594 руб., сумма исчисленного налога по строке «010» - 1 823 867 руб., сумма налога предъявленного к вычету составила - 1 821 491 руб., «сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет по декларации» - 2376 рублей.

- согласно бухгалтерскому балансу, основные средства в 2009 году у ООО «Неоком» отсутствовали.

Таким образом, представленная ООО «Неоком» в налоговый орган налоговая и бухгалтерская отчетность за 2009 год, не подтверждает осуществление какой- либо деятельности, кроме торговой.

Согласно сведениям, имеющимся в информационном ресурсе МИ ФНС России по ЦОД (ЕГРЮЛ), учредителем и руководителем ООО «Неоком» являлся Данилин Олег Васильевич. Кроме указанной организации Данилин О.В. являлся учредителем еще в 7 фирмах, также зарегистрированных в период с 30.07.2009г. по 08.08.2009г. в г. Москве. Согласно ресурсу МИ ФНС России по ЦОД «Сведения о физических лицах по форме 2- НДФЛ», ООО «Неоком» сведения о выплате доходов физическим лицам в 2009 году в налоговый орган не представляло, лицензия на выполнение строительных работ отсутствует.

При анализе договоров ООО «СтройМеталл» с ООО «Неоком» в статье 5 указано, что обязанностями субподрядчика (ООО «Неоком») является наличие лицензии на право производства соответствующих работ.

На основании вышеизложенного следует, что ООО «СтройМеталл» заключило договора на производство строительных работ с организацией ООО «Неоком», у которой отсутствует лицензия на производство строительных работ.

Кроме того, в актах приемки выполненных работ ООО «Стройметалл» для ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» (ООО «Неоком» для ООО «СтройМеталл») поименованы работы, требующие использование товарно-материальных ценностей, например: установка оград металлических, устройство ворот и калиток, окраска и огрунтовка металлических поверхностей, устройство оснований и покрытий из щебня, из асфальто - бетонной смеси, внесение минеральных удобрений, посев многолетних трав, установка железобетонных столбиков, опор и другие, в то время как согласно представленной ООО «Неоком» в налоговый орган налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год, по статье расходы, связанные с производством и реализацией», ООО «Неоком» отражена стоимость реализованных покупных товаров.

Согласно документам, представленным ООО «СтройМеталл» в рамках истребования документов, документы, подтверждающие выполнение работ ООО «Неоком» из давальческих материалов не представлены.

Кроме этого, работы, поименованные в актах выполненных работ, предусматривают использование строительной техники, а также наличие специалистов, имеющих соответствующие навыки и знания.

Согласно сведениям, представленным ИФНС № 3 по г. Москве, в отношении ООО «Неоком» установлено, что декларации по транспортному налогу в налоговый орган не представлялись, сведения о выплате доходов физическим лицам в 2009 году отсутствуют.

Все вышеперечисленные факты свидетельствуют о невозможности выполнения работ силами ООО «Неоком».

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области направлено поручение (исх. от 08.04.2011 № 08-14/ 02612@)) в адрес Межрайонной ИФНС России № 4 по Тульской области на проведение допроса учредителя и руководителя ООО «Неоком» Данилина Олега Васильевича.

Согласно протоколу допроса от 28.04.2011 № б/н Данилина Олега Васильевича, проведенного Межрайонной ИФНС № 4 по Тульской области (вх. № 0696 дсп от 04.05.2011 г.), установлено, что Данилиным О.В. летом 2009г. был утерян паспорт. В органы внутренних дел Данилин О.В. не обращался, так как через некоторое время паспорт ему вернули. Организация ООО «Неоком» ему не знакома, где расположена не знает, работником ООО «Неоком» не являлся, подпись на документах (счетах- фактурах, актах выполненных работ ф. КС-2, справках о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3, бухгалтерской и налоговой отчетности) считает не действительной.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области направлен запрос в КБ «Совинком» ООО (исх. № 08-13/02581 от 08.04.2011г.) с просьбой предоставить расширенную выписку по расчетному счету ООО «Неоком».

В результате анализа полученной расширенной выписки банка по расчетному счету ООО «Неоком» за 2009г. (вх.03143 от 22.04.2011г.) установлено, что, полученные денежные средства от ООО «Стройметалл» за строительно-монтажные работы в размере 75 880 010 руб., в основном направлялись на оплату стройматериалов, а 22 357 972 руб. перечислено ООО «Строй Бизнес Проект» по договору № СМР-007932 от 29.06.2009г. за строительно-монтажные работы, в то время как ООО «Неоком» зарегистрировано 30.07.2009г.

Кроме этого, согласно данной выписки банка поступление денежных средств на расчетный счет ООО «Неоком» от ООО «СтройМеталл» осуществлено по договорам: от 29.06.2009 № 107/06, от 30.03.2009г. № 014/03, от 24.03.2009 г. № 041/03, от 15.01.09г. № 009/01, от 15.01.09г. № 009/01, от ООО «Энерготехпоставка» по договору от 12.01.2009г. № 012/01- КБ, то есть по договорам, заключенным до даты регистрации ООО «Неоком».

Оплата на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду: помещения, имущества, транспортных средств, за коммунальные услуги, оплата за электроэнергию и т.д.) не производилась.

Все вышеперечисленные факты свидетельствуют о создании между ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», ООО «СтройМеталл», ООО «Неоком» формального документооборота по цепочке при отсутствии реального выполнения работ, отраженных в первичных документах.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии со ст.90 НК РФ Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области проведены допросы должностных лиц ЗАО «Центргазтрубопроводстрой»:

1. Геращенко В.С., работавшего в ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» в 2008-2009г.г., заместителем директора по экономической безопасности, охране, ГО и ЧС ЗАО «Центргазтрубопроводстрой (Протокол допроса № 1 от 15.02.2011 года), который пояснил что ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» проверяло фирмы через базу данных ФНС и базу «Спарк», установленную в ОАО «Центргаз». Результаты проверки отражались в листе «Согласование» к договору. В случае если организация оказывалась неблагонадежной, ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» договор не заключало. Кроме этого проверкой контрагентов занималось и ОАО «Центргаз».

2. Курова В.В., работающего в проверяемом периоде в должности заместителя директора по газификации ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» (Протокол допроса № 8 от 03.05.2011г.), который пояснил строительство межпоселковых газопроводов в Псковской области производилось собственными силами, в Ленинградской ОАО «Леноблгаз», в Оренбургской и Новгородской – не помнит. На вопрос знакома ли ему организация ООО «СтройМеталл», Куров В.В. ответил, что такой организации он не помнит. Конкретные субподрядчики, согласно пояснений Курова В.В., для строительства данных объектов были указаны генподрядчиком (ОАО «Центргаз»). Лимит на строительство устанавливался в соответствии с договорами, согласно которых цена определялась за 1 км. В комплекс работ по газификации объектов, согласно пояснений Курова В.В. входил весь комплекс работ, отраженный в договорах с данными контрагентами. Кроме этого, Куров В.В. пояснил, что осуществление контроля над строительством осуществлялось со стороны ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» производственно- техническим отделом, в который еженедельно сдавал отчет о ходе выполнения работ на объектах. Производственно-технический отдел в свою очередь отправлял указанные отчеты в ОАО «Центргаз».

3. Литвинова А.А., работающего в 2008 году директором ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» (Протокол допроса от 04.05.2011г. № 10), который пояснил, что для строительства газопроводов обязательным условием является наличие лицензии, контроль со стороны ростехнадзора. Субподрядчиков для строительства объектов в Ленинградской, Новгородской, Псковской, Оренбургской областях, определяло ОАО «Центргаз». Субподрядчикам был передан весь комплекс работ, который был предусмотрен проектом. Приемку объектов у субподрядчиков осуществлял Куров В.В., выезжая на объекты, а также начальник отдела ПТО. Организацию ООО «СтройМеталл» Литвинов А.А. не помнит.

4. Перерушева Михаила Евгеньевича, работающего в проверяемом периоде в должности заместителя директора по экономике и финансам, начальника планово- экономического отдела (Протокол допроса от 03.03.2011 г. № 5). Согласно показаний, данных Перерушевым М.Е. установлено, что подбором организаций для выполнения работ и поставщиков материалов частично занималось ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», т.е ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» проводился тендер, в котором участвовали более двух организаций. Критерии оценки – цена, надежность поставщика. Контрагентов подбирали через интернет, знакомства, через специализированные издания и т.п. Большую часть поставщиков и подрядчиков рекомендовало ОАО «Центргаз». По вопросу заключения договоров с ООО «СтройМеталл» Перерушев М.Е. пояснил, что данный поставщик был рекомендован ОАО «Центргаз».

Кроме того, в период проведения выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области в адрес ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» было выставлено требование о предоставлении документов (информации) № 31 от 06.05.2011г.:

- еженедельных отчетов о ходе выполнения работ на вышеуказанных объектах;

- акта приемки законченного строительством объекта: «Газопровод межпоселковый п. Озерный- п. Коскуль- п. Актюбенский Светлицского района Оренбургской области (код стройки 0815).

Также Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области было направлено поручение в ИФНС России по Центральному району г.Тулы (исх. от 11.05.2011г. № 7261) об истребовании аналогичных документов в ОАО «Центргаз».

ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» по данному требованию (вх. № 03793 от 18.05.2011г.) по пункту 4 предоставило копию акта приемки законченного строительством объекта «газопровод межпоселковый п. Озерный- п.Коскуль-п.Актюбинский Светлинского района Оренбургской области» (код стройки 0815), в котором указано, что приемочная комиссия установила: Генеральным подрядчиком ОАО «Центргаз» предъявлен к приемке законченный строительством объект газопровод межпоселковый п. Озерный- п.Коскуль-п.Актюбинский Светлинского района Оренбургской области», строительно –монтажные работы выполнены субподрядной организацией ОАО «Оренбургоблгаз», строительство осуществлялось в сроки: начало работ сентябрь 2008г., окончание работ сентябрь 2009г.

Таким образом, акт приемки законченного строительством объекта «газопровод межпоселковый п. Озерный- п.Коскуль-п.Актюбинский Светлинского района Оренбургской области» (код стройки 0815), подтверждает о том, что весь комплекс работ по строительству данного объекта выполнен ОАО «Оренбургоблгаз».

Данный факт подтверждает нереальность выполнения строительных работ со стороны ООО «СтройМеталл» (акт о приемке выполненных работ № 1 от 31.12.2009г., в котором период выполнения работ обозначен с 01.12.2009 по 31.12.2009)

Кроме того, в вышеуказанном требовании были запрошены еженедельные отчеты о ходе выполнения работ и сопроводительные письма на передачу проектной документации субподрядчикам по объектам: код стройки- 0955(Пуял), 0954 (с.Микряково), 0815 (п.Озерный), 1004 (Войсковицы), 1005 (ул. Новая), 0556 (д. Низино), 0701 (д. Вахоново), 0922 (г. Боровичи), 0703 (Бежаницы), 0702 (Тямша).

Указанные документы ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» не предоставило по следующим причинам, указанным в сопроводительном письме (вх. 03793 от 18.05.2011):

- еженедельные отчеты о ходе выполнения работ передавались в электронном виде, на бумажный носитель не переводились и сохранены не были;

- в связи с тем, что с 2008 г. неоднократно менялся штат сотрудников производственно – технического отдела (ПТО), в связи, с чем часть архивных документов была утеряна, таким образом сопроводительными письмами на передачу ПД субподрядчикам по объектам ПТО не располагает.

ОАО «Центргаз» на требование налогового органа, представлен акт приемки законченного строительством объекта «газопровод межпоселковый п. Озерный- п.Коскуль-п.Актюбинский Светлинского района Оренбургской области» (код стройки 0815) (вх. от 01.06.2011г. № 0826дсп). Еженедельные отчеты о ходе выполнения работ на объектах ОАО «Центргаз» не представлены.

Кроме того, ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» заключен договор с ОАО «Центргаз» по строительству объекта: «Межпоселковый ГРС Тямша Псковского района-п.Палкино с отводом на с. Дудниково Палкинского района Псковской области» (код стройки 702) № 543 -09 от 27.08.2009 года.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 31.12.2009 года к указанному договору объем работ на 2009 год составил 12,6 км (Всего протяженность объекта по спецификации составляет 29,3312 км, окончание строительства объекта 2010год).

ОАО «Центргаз» приняты работы по строительству газопровода с сопутствующими работами (объект код стройки 702), согласно справкам объемов выполненных строительно-монтажных работ, актов о приемке выполненных работ (ф.№ КС- 2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (ф. №КС- 3) ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» в размере 119 032 200 рублей (в т.ч. НДС) за 12,6 км.

Строительные работы по прокладке газопровода выполнялись собственными силами ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», о чем свидетельствуют табели учета рабочего времени, договора подряда с физическими лицами, ведомости начисления заработной платы, отчеты о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами (ф.№ М-29), оборотно-сальдовые ведомости по счету 20.1 «Объекты выполнения; Затраты на производство», по счету 20.2 «Объекты выполнения; Затраты на производство» и по счету Н 01.05 « Объекты выполнения; Группы (виды) прямых расходов) за 2009г. Сумма затрат по объекту (код стройки 0702), понесенных при выполнении работ собственными силами составила в 2009г. 49 551 871 рублей.

Кроме того, в расходы по объекту (код стройки 702) к договору № 543 – 09 от 27.08.2009г. списаны затраты по строительным работам, выполненным субподрядчиком ООО «СтройМеталл» по договору № 429 от 28.08.2009г. на объекте газификации Псковской области «Газопровод межпоселковый ГРС Тямша Псковского района- д.Слопыгино- р.п. Палкино с отводом на д. Лещихино Палкинского района Псковской области» (код стройки 0702) в сумме 21 157 022,42 рубля.

В ходе выездной налоговой проверки в адрес ИФНС России № 5 по г. Москве направлено поручение на истребование документов у ООО «Стройметалл» № 6799 и 5036 от 03.02.2011 года.

Согласно полученных от ООО «СтройМеталл» документов (вх. № 02510 от 01.04.2011) установлено, что для выполнения работ на объекте ООО «СтройМеталл» были заключены договора с ООО «Неоком».

В результате анализа договоров на выполнение работ на вышеуказанном объекте установлено следующее:

- договор, ОАО «Центргаз» с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» № 543-09 заключен 27.08.2009 года,

- договор субподряда № 429-09/П заключен ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» с ООО «СтройМеталл» 28.08.2009 года.

- договор субподряда № 75/08 от 06.08.2009г. на выполнение работ на объекте в Псковской области (код стройки 0702) заключен ООО «Стройметалл» с ООО «Неоком» 06.08.2009 года, то есть ранее, чем выполнение вышеуказанных работ было поручено ЗАО «Центргазтрубопроводстрой».

Данный факт свидетельствует о невозможности заключения договора ООО «СтройМеталл» на выполнение работ с субподрядчиком (ООО «Неоком») ранее заключения им договора с субподрядчиком ЗАО «Центргазтрубопроводстрой».

В ходе выездной налоговой проверки по требованию № 21 от 02.03.2011года затребованы ведомости объемов строительно-монтажных работ (спецификации) по вышеуказанным договорам с ОАО «Центргаз».

По данному требованию (вх.339 от 09.03.2011г) представлена ведомость объемов основных строительных и монтажных работ и спецификации по объекту «Газопровод межпоселковый ГРС Тямша Псковского района – д. Слопыгино-рп. Палкино с отводом на д. Лещихино Палкинского района Псковской области. То есть, в данных документах объект «Межпоселковый ГРС Тямша Псковского района-п.Палкино с отводом на с. Дудниково Палкинского района Псковской области» (код стройки 702) отсутствует.

К договорам №№ 965 от 30.10.2008г. (код стройки 0703), 1028-08 от 18.11.2008г. (код стройки 0922), 707-08 от 17.07.2008г. (код стройки 0815), 567-08 от 03.07.2008г. (код стройки 0556, 0700, 0701, 1004, 1005), 517-09 от 24.06.2009 код стройки 0954, 0955) ведомости объемов строительно-монтажных работ не представлены, в связи с тем, что документация по данным объектам передана в ОАО «Центргаз».

В ходе выездной налоговой проверки в адрес ОАО «Центргаз» выставлено требование № 3467 от 01.03.2011года на представление ведомостей объемов строительно-монтажных работ по вышеуказанным договорам с ОАО «Центргаз».

ОАО «Центргаз» (вх. от 21.03.2011 № 02114) в предоставлении запрашиваемых документов отказало, ссылаясь на то, что сметная документация и ведомости объемов выполненных работ к документам, служащими основанием для исчисления и уплаты налогов и подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов не относятся.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии со ст.90 НК РФ Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области проведен допрос Хведелидзе Вахтанга Ревазовича (Протокол допроса от 03.05.2011г. № 9), работающего в 2008-2009 г.г. в ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» в должности начальника Тульского участка и выполнявшего строительные работы в проверяемом периоде на объектах: Тямша, газопровод к Мирожскому монастырю и в Новгороде по Боровичам (2010 год). Согласно пояснений Хведелидзе В.Р строительство объекта «Тямша» производилось в основном собственными силами. Субподрядчики привлекались на наклонное бурение, вырубку леса, доставку и складирование вырубленного леса. Вырубкой леса по объекту Тямша занимались частные лица, Псковский лесхоз и, наверное, Палкинский лесхоз. Строительство начато с поселка Палкино. Установку ГРПШ, благоустройство площадок, подъездных путей осуществляло ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» собственными силами. Согласно пояснениям, данных Хведелидзе В.Р., в комплекс работ по объекту входили: подготовительные, сварочные работы, изоляционные работы, обвязка, электрохимзащита, то есть все работы, предусмотренные по строительству объекта. На вопрос, знакома ли организация ООО «СтройМеталл», Хведелидзе В.Р. ответил, что такую организацию он не знает.

Так в результате проведенной проверки установлено, что фактически комплекс работ по строительству межпоселковых газопроводов в соответствии с договорами заключенными между ОАО «Центргаз» и ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», выполнили субподрядчики: ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз», в соответствии с заключенными с ними договорами подряда.

Согласно договорам подряда, заключенным ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» с субподрядчиками, субподрядчики гарантировали качественное выполнение всех работ в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией и действующими на момент подписания договоров СНиП, и договорная цена работ, выполняемых данными субподрядчиками на объектах определена за 1 км полного комплекса работ, также как и в договорах с ОАО «Центргаз».

Договорная цена работ в вышеуказанных договорах определена на весь комплекс работ (в том числе переходы методом ННБ и ГНБ, ЭХЗ, эл. Снабжение, автоматизация, благоустройство, техническая и биологическая рекультивация, подготовительные работы, подъездные дороги и т.д.) и включает стоимость материалов поставки Субподрядчика.

Факт выполнения полного комплекса работ вышеуказанными субподрядчиками подтвержден проведенными инспекцией мероприятиями налогового контроля.

Согласно полученным в ходе проверки документам и сведениям, касающихся выполнения комплекса работ на объектах субподрядчиками ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз», установлено, что каких-либо претензий к данным субподрядчикам по выполнению работ со стороны ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» не поступало.

Сведения о невозможности выполнения какого либо участка работ вышеперечисленными субподрядчиками отсутствуют.

Таким образом, заключение налогоплательщиком в проверяемом периоде договоров с ООО «СтройМеталл» на выполнение работ на объектах, на которых выполнение полного комплекса работ гарантировано (и выполнено) другими субподрядчиками, не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). (Приложение № 6).

Кроме этого, работы, поименованные в актах выполненных работ, выставленных ООО «СтройМеталл» в адрес ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», не перевыставлены в адрес ОАО «Центргаз», в то время как в налоговом и бухгалтерском учете стоимость данных работ списана в расходы.

В результате проведенных допросов должностных лиц ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» установлено, что ООО «СтройМеталл» было рекомендовано ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» со стороны ОАО «Центргаз» (генподрядчик).

ОАО «Центргаз» является единственным учредителем ЗАО «Центргазтрубопроводстрой».

В результате контрольных мероприятий, проведенных в отношении ООО «СтройМеталл», установлено, что выполнить работы по договору заключенному с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» собственными силами ООО «СтройМеталл» не имело возможности в связи с отсутствием численности, необходимой для выполнения работ и основных средств на балансе.

Контролируя выполнение работ на объектах, ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», равно как и ОАО «Центргаз», должны были знать о заключении ООО «СтройМеталл» договоров на выполнение работ по вышеуказанным объектам с ООО «Неоком», а соответственно, об отсутствии лицензии у данной организации, так как в соответствии с договорами заключенными с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» с ООО «СтройМеталл», ООО «СтройМеталл» несло ответственность за наличие лицензий на соответствующие работы у привлеченных им подрядных организаций.

Для выполнения работ на объектах, расположенных в различных регионах Российской Федерации, таких как Новгородская область, Оренбургская область, Ленинградская область, Республика Марий Эл, ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» заключило договор подряда с организацией ООО «СтройМеталл», зарегистрированной в г. Москва, при наличии заключенных с ОАО «Леноблгаз», ОАО «Новгородоблгаз», ООО «Марийскгаз», ОАО «Оренбургоблгаз» договоров на весь комплекс работ, зарегистрированных в тех регионах, где фактически расположены объекты.

Все вышеперечисленные факты свидетельствуют о неосмотрительности ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» в отношении выбора контрагента ООО «СтройМеталл».

В результате мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО «Неоком», которому ООО «СтройМеталл» якобы было поручено выполнение работ на объектах, установлено, что ООО «Неоком» поставлено на учет в налоговом органе 30.07.2009 года, последняя отчетность представлена в налоговый орган – 01.01.2011г. Основной вид деятельности – «Прочая оптовая торговля».

В результате анализа договоров, представленных ООО «СтройМеталл» на требование налогового органа, установлено, что заключение договоров с ООО «Неоком» осуществлялось им с 03.08.2009 года, то есть фактически сразу же после регистрации ООО «Неоком».

Договоры, заключенные ООО «СтройМеталл» с ООО «Неоком», предусматривали использование техники, а также наличие специалистов, имеющих соответствующие навыки и знания. Данный факт подтверждается актами выполненных работ в последствии, выставленных ООО «СтройМеталл» в адрес ЗАО «Центргазтрубопроводстрой».

В результате проведенного анализа налоговой и бухгалтерской отчетности представленной ООО «Неоком» в налоговый орган за 2009 год, установлено, что основные средства на балансе организации в 2009 году отсутствовали, сведения о доходах физических лиц за 2009 год не представлялись, декларации по транспортному налогу в налоговый орган не представлялись.

Все вышеперечисленные факты свидетельствуют о невозможности выполнения работ силами ООО «Неоком».

В результате проведенного анализа банковской выписки по расчетному счету ООО «Неоком», инспекцией установлено, что полученные денежные средства от ООО «Стройметалл» за строительно-монтажные работы, ООО «Неоком» в основном направлялись на оплату стройматериалов (75 880 010 рублей), лишь 22 357 972 руб. перечислено ООО «Строй Бизнес Проект» по договору № СМР-007932 от 29.06.2009г. за строительно-монтажные работы, в то время как ООО «Неоком» зарегистрировано 30.07.2009г.

Кроме этого, согласно данной выписки банка поступление денежных средств на расчетный счет ООО «Неоком» от ООО «СтройМеталл» осуществлено по договорам: от 29.06.2009 № 107/06, от 30.03.2009г. № 014/03, от 24.03.2009 г. № 041/03, от 15.01.09г. № 009/01, от 15.01.09г. № 009/01, от ООО «Энерготехпоставка» по договору от 12.01.2009г. № 012/01- КБ, то есть по договорам, заключенным до постановки ООО «Неоком» на налоговый учет.

Платежи на выполнение работ по договорам, заключенным ООО «Неоком» с ООО «СтройМеталл» № 72/08 от 03.08.2009, № 73/08 от 04.08.2009, № 74/08 от 05.08.2009, в 2009 году не производились. Оплата на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (аренда помещения, имущества, коммунальные услуги, оплата за электроэнергию и т.д.) ООО «Неоком» не производилась.

Кроме этого, из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Неоком» и сведений отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Неоком» за 2009 год, следует, что расчеты с контрагентами по привлечению трудовых ресурсов и строительной техники для выполнения строительных работ не осуществлялись.

Данное обстоятельство также подтверждает невозможность выполнения строительных работ на объектах организацией ООО «Неоком».

Физические и стоимостные объемы, отраженные в счетах-фактурах и актах выполненных работ, выставленных в адрес ООО «СтройМеталл»», не отражены в налоговой отчетности ООО «Неоком», т.е. налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость с выручки, полученной от ООО «СтройМеталл» в бюджет не уплачены.

Договор субподряда № 75/08 на выполнение работ на объекте в Псковской области (код стройки 0702), заключен ООО «СтройМеталл» с ООО «Неоком» 06.08.2009 года, в то время как договор ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» с ОАО «Центргаз» на строительство данного объекта № 543-09 заключен 27.08.2009 года, а договор субподряда № 429-09/П, заключен ООО «СтройМеталл» с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» только 28.08.2009 года.

Данный факт свидетельствует о невозможности заключения договора ООО «СтройМеталл» на выполнение работ с субподрядчиком (ООО «Неоком») ранее заключения им договора с субподрядчиком ЗАО «Центргазтрубопроводстрой».

В результате проведенного анализа актов выполненных работ, выставленных ООО «СтройМеталл» в адрес ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» и ООО «Неоком» в адрес ООО «СтройМеталл», установлено, что период выполнения работ ООО «Неоком» на объектах, расположенных в различных регионах Российской Федерации - декабрь 2009 года, то есть одновременно на всех объектах.

Согласно актов выполненных работ, выставленных ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ООО «Марийскоблгаз», ООО «Оренбургоблгаз» в адрес ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», установлено, что в проверяемом периоде данные субподрядчики выполняли работы на объектах по декабрь 2009 года включительно. В результате проведенных мероприятий налогового контроля данные субподрядчики не подтвердили факт нахождения на территории объектов иных субподрядчиков, кроме тех, которые привлекались ими для выполнения работ самостоятельно.

Все вышеперечисленные факты свидетельствуют о создании между ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», ООО «СтройМеталл», ООО «Неоком» формального документооборота о выполнении работ по цепочке при отсутствии реального выполнения данных работ.

Согласно проведенным налоговым органом контрольным мероприятиям можно сделать вывод о том, что организациями-субподрядчиками - ООО "СтройМеталл", ООО "Неоком", зарегистрированными на территории г. Москвы, фактически деятельность по строительству объектов, расположенных в Новгородской, Оренбургской, Ленинградской областях и республике Марий Эл не осуществлялась.

Исходя из вышеизложенного, в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ, пункта 1 статьи 319 НК РФ налогоплательщиком неправомерно завышены расходы в целях налогообложения налога на прибыль организаций в 2009 году в размере 109 610 114 рублей. Таким образом, налогооблагаемая база по налогу на прибыль организаций за 2009 год занижена на 109 610 114 рублей. Следовательно, налог на прибыль организаций за 2009 год занижен на 21 922 023 рубля.

Данное нарушение установлено при проверке договоров, актов выполненных работ (ф.КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (ф.КС-№) к указанным договорам, карточки счета 60, оборотно-сальдовые ведомости за 2008-2009гг. по счету 20.1 «Затраты на производство; Объекты выполнения», по счету Н01.05 «Объекты выполнения; Группы (виды) расходов» (налоговый регистр), оборотно-сальдовые ведомости по счету :Н06.01 «Номенклатура» за 2008-2009гг., декларации по налогу на прибыль организаций за 2008-2009гг.

Суд считает, что требования заявителя по данному эпизоду подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст.252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу указанных положений для включения расходов по приобретению товаров (работ, услуг) в затраты при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщиком должны быть представлены документы, позволяющие установить, что хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер, товары реально поставлены, услуги фактически выполнены, оплачены, их приобретение было направлено на получение налогоплательщиком дохода.

В соответствии с пунктом 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

В соответствии с правовой позиции Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной, соответственно, в Определении № 138-О от 25.07.2001 г. и в Постановлении Пленума № 53 от 12.10.2006 г., в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что налогоплательщик признается добросовестным, пока не доказано обратное.

В ходе выездной налоговой проверки ОАО «Центргазтрубопроводстрой» представило налоговому органу все необходимые документы, подтверждающие расходы по договору с ООО «СтройМеталл». Были представлены договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ по всем объектам, справки о стоимости выполненных работ.

Все перечисленные документы по всем объектам представлены в суд, имеются в материалах дела.

ООО «СтройМеталл» зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц, имеет ИНН и ОГРН, расчетные счета в банках.

Согласно ответу ИФНС России № 5 по г.Москве от 25.02.2011 г. № 25-09/26518 в результате проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО «СтройМеталл» установлено, что общество представляет налоговые декларации своевременно, согласно форме № 2 (Отчета о прибылях и убытках) финансово-хозяйственная деятельность ведется.

В материалах дела имеется налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2009г., согласно которой доходы ООО «СтройМеталл» от реализации составили 1 085 778 465 руб.

Согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009г. (также имеется в материалах дела) налоговая база от реализации товаров (работ и услуг) составила 547 216 812 руб.

В материалах дела имеется выписка из Красногорского отделения № 7808 Сбербанка России ОАО г. Москва по расчетному счету ООО «СтройМеталл», из которой усматривается, что на расчетный счет ООО «СтройМеталл» поступали денежные средства для расчетов по различным договорам (в основном, оплата за выполненные работы, оказанные услуги). Также обществом перечислялись денежные средства контрагентам. С расчетного счета заработная плата перечислялась ООО «СтройМеталл» на лицевые счета четырем физическим лицам.

В ходе контрольных мероприятий, проведенных ИФНС России № 5 по г.Москве, ООО «СтройМеталл» представило документы по взаимоотношениям с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой». Обществом были представлены договоры субподряда, счета-фактуры, акты.

По поручению МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области сотрудником МИФНС России № 6 по Брянской области был проведен допрос генерального директора (в период с ноября 2007 г. по 20.07.2010 г.) ООО «СтройМеталл» Жидовой С.А. (протокол допроса от 23.03.2001 г.).

Жидова С.А. пояснила, что являлась руководителем ООО «СтройМеталл», подписывала финансовые документы организации, основным видом деятельности являлись строительные работы, также осуществлялись ремонтные работы, проектные и др. В 2009 г. работники нанимались по договорам подряда в зависимости от объема заключенной сделки. Были финансово-хозяйственные отношения с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», подписывала договоры, подробности не помнит, так как контрагентов было много.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «СтройМеталл» осуществляло деятельность как реально действующий хозяйствующий субъект, зарегистрированный в установленном порядке, сдающий налоговую и финансовую отчетность.

По требованию налогового органа ООО «СтройМеталл» представило все документы, подтверждающие взаимоотношения с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой». Представленные документы аналогичны тем, которые представил заявитель во время проверки.

Генеральный директор ООО «СтройМеталл» подтвердила факт подписания ею договоров, счетов-фактур, актов и само наличие финансово хозяйственных отношений между обществами.

Налоговый орган в решении указал, что при сравнении подписей Жидовой С.А. на представленных документах с образцами подписей, полученными при проведении допроса, визуально установлено их расхождение.

Данный довод не может быть принят во внимание, поскольку факт расхождения подписей носит предположительный характер, экспертиза подписи не производилась. Таким образом, документально не подтверждено, что документы подписаны не Жидовой, а другим лицом.

Доказательств того, что представленные документы недостоверны, налоговый орган не представил.

В оспариваемом решении налоговый орган ссылается на то, что исходя из представленных ООО «СтройМеталл» документов, работы по договору с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» были выполнены ООО «Неоком», а в результате встречной проверки ООО «Неоком» установлено, что общество имеет признаки однодневки, лицо, числящееся директором, отрицает причастность к деятельности общества.

Данный довод налогового органа не может быть принят судом во внимание, исходя из следующего.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указывается, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция выражена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В данном случае договоры субподряда были заключены ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» с реально действующим юридическим лицом – ООО «СтройМеталл», которое зарегистрировано в ЕГРЮЛ, сдает отчетность, в ходе встречной проверки подтвердило факт исполнения договоров.

Обстоятельства, связанные с установленными признаками проблемности контрагента ООО «СтройМеталл» не могут служить основанием для отказа в принятии реально понесенных расходов ЗАО «Центргазтрубопроводстрой».

Каких-либо доказательств, подтверждающих взаимозависимость ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» и ООО «СтройМеталл», ООО «Неоком», подтверждающих, что ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» знало о нарушении контрагентом ООО «СтройМеталл» обществом «Неоком» обязательств, в материалы дела не представлено.

В ходе налоговой проверки были допрошены работники ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» Геращенко В.С. (Протокол допроса № 1 от 15.02.2011 года), Куров В.В. (Протокол допроса № 8 от 03.05.2011г.), Литвинов А.А. (Протокол допроса от 04.05.2011г. № 10), Перерушев М.Е. (Протокол допроса от 03.03.2011 г. № 5). Налоговый орган ссылается на их показания как на доказательства отсутствия реального исполнения договора с ООО «СтройМеталл».

Вместе с тем, в ходе допросов свидетели Геращенко В.С., Куров В.В. поясняли, что субподрядчиков определяло ОАО «Центргаз», о взаимоотношениях с ООО «СтройМеталл» свидетели пояснений не давали.

Свидетель Литвинов А.А. пояснил, что организация ООО «СтройМеталл» ему неизвестна. Однако Он работал в обществе директором в период с марта 2008 г. по 14.01.2009 г., а договоры с ООО «СтройМеталл» были заключены в августе 2009 г.

Свидетель Перерушев М.Е. по вопросу заключения договоров с ООО «СтройМеталл» пояснил, что данный поставщик был рекомендован ОАО «Центргаз».

Налоговый орган ссылается также на показания свидетеля Хведелидзе В.Р. (Протокол допроса от 03.05.2011г. № 9), который якобы подтвердил выполнение работ на объекте Тямша только собственными силами.

Вместе с тем, в протоколе допроса отражены следующие показания свидетеля: «Объект Тямша строился своими силами или привлеченными. Доставку материалов, сварку, изоляцию, укладочные работы, балансировка газопровода, технологическую обвязку и т.д. делали своими силами, а субподрядчики – наклонное бурение, вырубку леса, доставка и складирование вырубленного леса. Вырубкой леса по объекту занимались частные лица и лесхозы. Организация ООО «СтройМеталл» ему не знакома».

Таким образом, свидетель Хведелидзе пояснял, что работали субподрядчики, а также частные лица. Исходя из его пояснений, в его обязанности как начальника Тульского участка входила организация труда и своевременное выполнение строительных работ. Следовательно, им не подготавливались документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности общества, что объясняет его незнание наименования субподрядчиков.

Объект в п.Тямша, исходя из документов, в основном был выполнен силами ЗАО «Центртрубопроводстрой» (облгазы не привлекались) и частично ООО «СтройМеталл», которое для выполнения работ привлекало частных лиц, субподрядчиков. Данные обстоятельства подтверждают и показания свидетеля Хведелидзе В.Р.

Таким образом, свидетельские показания не подтверждают нереальность исполнения договоров с ООО «СтройМеталл».

При таких обстоятельствах не подтвержден документально и не может быть положен в основу решения суда вывод налогового органа о том, что установленные в ходе налоговой проверки факты свидетельствуют о создании между ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», ООО «СтройМеталл», ООО «Неоком» формального документооборота по цепочке при отсутствии реального выполнения работ, отраженных в первичных документах.

Довод налогового органа о том, что денежные средства в 2009г. на счет ООО «СтройМеталл» от ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» не поступали, не может служить основанием для отказа в принятии в расходы. Вывод налогового органа был основан на отсутствии оплаты в 2009 г. исходя из выписки банка.

Вместе с тем, заявитель представил в материалы дела копии платежных поручений, которые датированы началом 2010 г. и опровергают факт отсутствия оплаты по договору с ООО «СтройМеталл».

Позиция налогового органа в основном строится на том, что условия договоров с субподрядчиками ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз» предполагали выполнение полного комплекса работ по строительству газопроводов, в связи с чем заключение налогоплательщиком в проверяемом периоде договоров с ООО «СтройМеталл» на выполнение работ на объектах, на которых выполнение полного комплекса работ гарантировано (и выполнено) другими субподрядчиками, не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Суд считает данные выводы не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Суд проанализировал имеющиеся в деле документы: договоры, акты, справки и установил следующее.

В актах о приемке выполненных работ, подписанных ОАО «Центргаз» и ЗАО «Центргазтрубопрорводстрой», указывалась протяженность газовых труб в км и отражалась стоимость выполненных работ . В справках о стоимости выполненных работ и затрат указывалась стоимость работ и затрат, включаемых в стоимость работ в общей сумме за месяц. Подробный перечень проведенных работ указанные документы не содержат.

В актах о приемке выполненных работ, подписанных ОАО «Центргаз», ЗАО «Центргазтрубопрорводстрой» и субподрядчиками ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз», также отражалась только протяженность газовых труб в км и отражалась стоимость выполненных работ. Кроме того, дополнительно составлялись справки объемов выполненных строительно-монтажных работ, в которых более подробно указывались наименования проведенных работ. По некоторым объектам такие справки подписаны также ОАО «Центргаз». В данных справках указывались, к примеру, такие подготовительные работы, как расчистка кустарников, разработка грунта, водоотлив, устройство оснований песчаных и др.

Акты о приемке выполненных работ, подписанные ЗАО «Центргазтрубопрорводстрой» и ООО «СтройМеталл», содержат перечень проведенных работ, таких как, к примеру, снятие плодородного слоя грунта, планировка площадей бульдозерами, бурение ям, установка оград металлических, устройство калиток, огрунтовка и окраска оград и др.

При этом при сравнении наименования выполненных работ, отраженных в справках объемов выполненных строительно-монтажных работ, подписанных ОАО «Центргаз», ЗАО «Центргазтрубопрорводстрой» и субподрядчиками ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз», с наименованиями выполненных работ, отраженных в актах приемки выполненных работ, подписанных ЗАО «Центргазтрубопрорводстрой» и ООО «СтройМеталл», совпадений не усматривается.

Из изложенного следует вывод о том, что ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз» и ООО «СтройМеталл» выполнялся разный объем работ.

Сам по себе факт, что условия договоров с ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз» предполагали выполнение полного комплекса работ по строительству газопроводов, не может служить основанием для отказа в принятии в расходы иных затрат в рамках исполнения договоров с ОАО «Центргаз» в том случае, если их исполнение реально подтверждено.

По ходатайству ответчика заявитель представил в материалы дела сметную документацию: сводные сметные расчеты стоимости строительства газопровода п.Озерный, локальные сметы.

Указанные документы содержат подробный перечень работ по строительству газопровода.

Судом установлено, что в перечне работ, который содержит указанные документы, поименованы работы, отраженные в актах приемки выполненных работ, подписанных ЗАО «Центргазтрубопрорводстрой» и ООО «СтройМеталл».

В свою очередь, в справках объемов выполненных строительно-монтажных работ, подписанных ОАО «Центргаз», ЗАО «Центргазтрубопрорводстрой» и субподрядчиками ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз», такие работы не поименованы.

Указанные обстоятельства также подтверждают позицию заявителя, который утверждает, что субподрядчики ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз» и ООО «СтройМеталл» выполняли разный объем работ.

Высказанный ответчиком довод о несоответствии цен за проведенные работы, отраженных в сметах, ценам, отраженным в актах, не может быть принят судом во внимание, поскольку налоговый орган в оспариваемом решении не ссылался на несоответствие стоимости работ по договорам с ООО «СтройМеталл» рыночным. Кроме того, данный довод мог являться основанием для перерасчета налоговым органом обязательств по сделке с учетом рыночных цен, но не для отказа в принятии документов в расходы.

В судебном заседании 17.01.2012 г. судом в качестве свидетеля была допрошена Серегина Оксана Владимировна, которая работает начальником отдела газификации ОАО «Центргаз».

Свидетель пояснила, что в ее должностные обязанности входит выезд на объекты строительства газопроводов, контроль выполнения работ субподрядчиками, финансовые вопросы. Она контролировала выполнение работ своим субподрядчиком - ЗАО «Центргазтрубопрорводстрой», а также теми субподрядчиками, которые выполняли самые сложные работы, непосредственно связанные с прокладкой газовых труб - ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз». По остальным подготовительным и вспомогательным работам договоры субподрядов, заключенные ЗАО «Центргазтрубопрорводстрой», не запрашивали. Журналы выполненных работ велись на стройке субподрядчиками ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз», данные журналы были необходимы для проверяющих из Технадзора. На практике облгазы и межрайгазы выполняют только технические работы, требующие специалистов, навыков, связанные непосредственно с протягиванием трубы газопровода. Мелкие подготовительные и завершающие работы выполняют другие субподрядчики. Финансирование работ осуществляется по лимитам, выделяемым на год. Если лимит заканчивается, стройка приостанавливается. Цены по договору всегда примерные, потом меняются по несколько раз. Стоимость работ по сметам часто не совпадает с реальной стоимостью. По вспомогательным работам цены в сметах всегда занижены, за такие деньги никто не берется выполнять работу.

Показания свидетеля Серегиной О.В. также подтверждают позицию заявителя о том, что по договорам с ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз» не был выполнен весь объем работ, имелись другие субподрядчики, выполняющие вспомогательные работы.

Довод налогового органа о том, что стоимость выполненных ООО «СтройМеталл» не перевыставлялась ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», не соответствует фактическим обстоятельствам.

Так, к примеру, исходя из имеющихся в деле документов, по газопроводу д.Кавголово в ноябре 2009 г. предъявлено к оплате ОАО «Центргаз» по актам 4 677 765,5 рублей. За тот же период оплачено ОАО «Леноблгаз» 3 040 547,58 рублей, а ООО «СтройМеталл» - 1 524 951,54 рублей.

По газопроводу д.Вохоново в ноябре 2009 г. предъявлено к оплате ОАО «Центргаз» по актам 10 152 200 рублей. За тот же период оплачено ОАО «Леноблгаз» 6 598 930 рублей, а ООО «СтройМеталл» - 3 309 617,2 рублей.

Также по остальным объектам в стоимость работ, предъявленных ОАО «Центргаз», входила стоимость работ, оплаченных и ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз», и ООО «СтройМеталл».

Выводы налогового органа основаны на том, что по работам, выполненным ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз», акты о приемке выполненных работ подписаны также ОАО «Центргаз», а по договорам с ООО «СтройМеталл» акты о приемке выполненных работ ОАО «Центргаз» не подписывало.

В отношении данного довода суд отмечает, что нормы законодательства не содержат требования о необходимости наличия трехсторонних актов, подписанных заказчиком, генподрядчиком и субподрядчиком. В связи с этим достаточным документальным подтверждением факта исполнения договора являются акты приемки выполненных работ, подписанные генподрядчиком и субподрядчиком.

Суд считает, что заявитель представил все необходимые документы, подтверждающие исполнение договоров с ООО «СтройМеталл».

Ответчик ссылается на то, что некоторые договоры между ООО «Стройметалл» и ООО «Неоком» по датам заключены раньше, чем договоры между ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» и ООО «СтройМеталл».

Данный довод не может служить основанием для отказа в принятии сумм в расходы, поскольку погрешности имеют договоры, заключенные субподрядчиком со своим контрагентом. Те договоры, которые заключены налогоплательщиком, таких погрешностей не имеют. При таких обстоятельствах ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», по мнению суда, не должен нести ответственность за достоверность составления документов его контрагентом. В данном случае налоговые претензии могут быть признаны обоснованными по отношению к оценке факта правомерности принятия в расходы документов, представленных ООО «СтройМеталл» в подтверждение его расходов. Возлагать на ЗАО "Центргазтрубопроводстрой» налоговые обязательства ввиду нереальности исполнения сделки контрагентом его контрагента необоснованно.

Исходя из изложенного, суд пришел к выводу о том, что ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» правомерно включило в налоговую базу по налогу на прибыль расходы по договорам с ООО «СтройМеталл».

Следовательно, суд признает необоснованным доначисление по данному эпизоду налога на прибыль в сумме 21 922 023 рублей, начисление соответствующих сумм пени и штрафа.

По пункту 2.1 решения:

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» в заявлении указывает следующее.

Налоговый орган отказал в применении вычетов по счетам-фактурам ООО «СтройМеталл».

ООО «СтройМеталл» зарегистрировано в ЕГРЮЛ, имеет достоверные ИНН и ОГРН, представляет налоговую отчетность, счета-фактуры, первичные бухгалтерские документы.

В рассматриваемом случае отсутствуют препятствия для идентификации продавца, вида работ, ставки налога и его суммы.

В подтверждение права на вычет представлены все необходимые документы.

Налогоплательщик не может нести ответственность за действия третьих лиц.

Из текста оспариваемого решения следует, что доначисление налога на прибыль по данному эпизоду произведено по следующим основаниям.

В результате проведенного анализа первичных документов, представленных ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» в обоснование применения налоговых вычетов по контрагенту ООО «СтройМеталл», а также в результате проведенных в ходе выездной налоговой проверки мероприятий налогового контроля в отношении ООО «СтройМеталл», инспекцией установлено не проявление должной осмотрительности ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» при выборе контрагента, а также создание между ЗАО «Центргазтрубопроводстрой», ООО «СтройМеталл», ООО «Неоком» формального документооборота о выполнении работ по цепочке, при отсутствии реального выполнения данных работ. Данный факт отражен в п. 2.1.2.4. настоящего проекта акта выездной налоговой проверки.

На основании вышеизложенного, с учетом фактов отраженных в п. 2.1.2.4. проекта акта выездной налоговой проверки, в нарушение пунктов 5 и 6 статьи 169, пункта 1и 2 статьи 171, статьи 172 НК РФ, ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» неправомерно предъявлены к вычету в 4 квартале 2009 года суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО «СтройМеталл», в размере 19 729 821 рубль.

Данное нарушение установлено при проверке договоров, актов выполненных работ (ф.КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (ф.КС-№) к указанным договорам, карточки счета 60, оборотно-сальдовые ведомости за 2008-2009гг. по счету 20.1 «Затраты на производство; Объекты выполнения», по счету Н01.05 «Объекты выполнения; Группы (виды) расходов» (налоговый регистр), оборотно-сальдовые ведомости по счету: Н06.01 «Номенклатура» за 2008-2009гг., декларации по налогу на прибыль организаций за 2008-2009гг., книг покупок за 2009 год, счетов- фактур.

Суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Как определено в п.2 той же статьи, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Таким образом, для применения налоговых вычетов по НДС необходимым условием является представление налоговому органу счетов-фактур, соответствующих требованиям ст.169 НК РФ.

Порядок составления и выставления счетов-фактур, требования к их содержанию содержатся в ст.169 НК РФ.

В соответствии с п. 6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Указанная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 20.04.2010 г. № 18162/09.

В ходе судебного разбирательства судом установлено следующее.

ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» представило счета-фактуры ООО «СтройМеталл», которые соответствуют требованиям ст.169 НК РФ.

ООО «СтройМеталл» зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц, имеет ИНН и ОГРН, расчетные счета в банках.

Согласно ответу ИФНС России № 5 по г.Москве от 25.02.2011 г. № 25-09/26518 в результате проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО «СтройМеталл» установлено, что общество представляет налоговые декларации своевременно, согласно форме № 2 (Отчета о прибылях и убытках) финансово-хозяйственная деятельность ведется.

Согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009г. (имеется в материалах дела) налоговая база от реализации товаров (работ и услуг) составила 547 216 812 руб.

В ходе контрольных мероприятий, проведенных ИФНС России № 5 по г.Москве, ООО «СтройМеталл» представило документы по взаимоотношениям с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой». Обществом были представлены договоры субподряда, счета-фактуры, акты.

Генеральный директор (в период с ноября 2007 г. по 20.07.2010 г.) ООО «СтройМеталл» Жидова С.А. была допрошена в качестве свидетеля (протокол допроса от 23.03.2001 г.) и подтвердила, что являлась руководителем ООО «СтройМеталл», подписывала финансовые документы организации, были финансово-хозяйственные отношения с ЗАО «Центргазтрубопроводстрой».

Доказательств того, что представленные документы недостоверны, налоговый орган не представил.

Ссылки налогового органа на проблемность ООО «Неоком» не могут быть приняты судом во внимание, поскольку незаконно возлагают на ЗАО «Центргазтрубопроводстрой» налоговые обязательства за действия даже не его контрагента, а контрагента его котрагента, что незаконно.

Суд исследовал и проанализировал имеющиеся в деле документы, касающиеся взаимоотношений заявителя с ОАО «Центргаз», ОАО «Новгородоблгаз», ОАО «Леноблгаз», ОАО «Оренбургоблгаз», ООО «Марийскгаз» и ООО «СтройМеталл» и пришел к выводу о том, что договоры с ООО «Стройметалл» были реально исполнены.

Довод налогового органа о том, что не было оплаты по договорам с ООО «СтройМеталл», а также о том, что работы не перепредъявлялись ОАО «Центргаз», опровергаются материалами дела.

Более подробно все доводы изложены в решении при описании эпизода по налогу на прибыль.

Суд считает, что применение налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО «СтройМеталл» обоснованно, доначисление НДС по данному эпизоду неправомерно. Также неправомерно начисление пени и штрафов.

По п.3.2 решения:

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» в заявлении указывает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона Тульской области от 28.11.2002 года № 343-ЗТО «О транспортном налоге» (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) размер ставок транспортного налога устанавливается в зависимости, в том числе, от категории транспортных средств в расчете на одну лошадиную силу мощности двигателя транспортного средства.

При определении категории транспортного средства налоговым органом необоснованно не были учтены сведения о типе транспортного средства. Тип транспортного средства, указанный в паспорте транспортного средства, должен соответствовать сведениям, указанным в Одобрении типа транспортного средства (сертификате соответствия).

Спорные транспортные средства зарегистрированы в ГИБДД на основании выданных на них Разрешений (лицензий) при изготовлении (сертификатах соответствий), а именно:

- от Приокского округа ГГТН России от 30.01.2003 года № РРС-61-00099 на модель транспортного средства КС-35719-3-02 на шасси Урал 5557-1151-40;

- от Госгортехнадзора Нижне - Волжского округа от 14.10.1997 года № 45И-00/3236 на модель транспортного средства КС-5476.

Согласно указанным документам, назначение спорных транспортных средств определено как «производство строительно-монтажных и погрузочно-разгрузочных работ с обычными грузами на рассредоточенных объектах».

При государственной регистрации спорных транспортных средств орган ГИБДД определил с учетом технических показателей, конструкторских особенностей и характеристик, существовавших на момент регистрации, что указанные транспортные средства не являются грузовыми и по строке 3 «Наименование (тип ТС)» ПТС указал их тип как «грузовой кран», «кран автомобильный» и «спецавтокран» соответственно.

Таким образом, данные спорные транспортные средства не предназначены для транспортирования грузов, а имеют специальное оборудование с целью выполнения соответствующих работ. Следовательно, Общество считает, что отнесение для целей налогообложения транспортных средств марок (модель ТС):

- КС-35719-3-02 на шасси Урал 5557-1151-40 (рег. № Е 620 HP 71),

- КС-5476 (рег. № В 412 НА 71),

- КРАЗ 65101 (per. № В 374 МТ 71)

к категории грузовых автомобилей безосновательно и не подтверждено имеющимися документами, приложенными к Акту.

В этой связи, Общество считает, что расчет транспортного налога в период за 2008 - 2009 годы по данным транспортным средствам обоснованно проводился в соответствии с законодательством о налогах и сборах по налоговым ставкам, установленным для категории транспортных средств «Другие самоходные транспортные средства, машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу».

В ходе рассмотрения дела представители заявителя также ссылались на то, что на автомобиль марки КС-5476 Грузовой кран, регистрационный номер В412НА71 в ПТС не указана категория С.

Из текста оспариваемого решения следует, что доначисление транспортного налога по спорным транспортным средствам произведено по следующим основаниям.

По данным налоговой декларации за 2008г. в отношении транспортного средства марки КС-35719-3-02 на шасси Урал 5557-1151-40, - регистрационный номер Е620НР71 применена налоговая ставка 13,2 руб., исчисленная сумма налога – 3036 рублей.

По данным налогового органа за 2008г. применена налоговая ставка 34,3 руб., исчисленная сумма налога составила 7 889 рублей. Занижен транспортный налог за 2008 год в сумме 4 853 руб. (7889- 3036).

По данным налоговой декларации за 2009г. по данному автомобилю применена налоговая ставка 16,5 руб., исчислена сумма налога 3 795 рублей.

По данным налогового органа за 2009г. применена налоговая ставка 42,9 руб., исчислена сумма налога 9 867 рублей. Занижен транспортный налог за 2009 год в сумме 6 072 руб. (9 867- 3 795).

По данным налоговой декларации за 2008г. в отношении транспортного средства марки КС-5476 Грузовой кран, регистрационный номер В412НА71 применена налоговая ставка 13,20 руб., исчисленная сумма налога – 4 356 рублей.

По данным налогового органа за 2008г. применена налоговая ставка 44,9 руб., исчислена сумма налога – 14 817 рублей. Занижен транспортный налог за 2008 год в сумме 10 461 руб. (14 817 – 4 356).

По данным налоговой декларации за 2009г. по данному транспортному средству применена налоговая ставка 16,5 руб., исчисленная сумма налога – 5 445 рублей.

По данным налогового органа за 2009г. применена налоговая ставка 56,1руб., исчислена сумма налога 18 513 рублей. Занижен транспортный налог за 2009 год в сумме 13 068 руб. (18 513 – 5 445).

По данным налоговой декларации за 2008г. в отношении транспортного средства марки КРАЗ 65101 регистрационный номер В374МТ71 применена налоговая ставка –13,2 руб., исчисленная сумма налога – 3168 рублей.

По данным налогового органа за 2008г. применена налоговая ставка 34,3 руб., исчислена сумма налога 8232 рубля. Занижен транспортный налог за 2008 год в сумме 5 064 руб. (8232-3168).

По данным налоговой декларации за 2009г. по данному транспортному средству применена налоговая ставка 16,5 руб., исчисленная сумма налога –1307 рублей.

По данным налогового органа за 2009г. применена налоговая ставка 42,9 руб., исчислена сумма налога 3 398 рублей. Занижен транспортный налог за 2009 год в сумме 2091 руб. (3398 –1307).

Доначисляя налог, инспекция ссылается на следующее.

Вышеперечисленные автокраны зарегистрированы в УГИБДД УВД Тульской области (письмо УГИБДД УВД по Тульской области от 23.03.2011 г. исх. № 8/3-1091).

При исчислении налога к транспортным средствам применялась ставка налога, предусмотренная п.1 ст.361 НК РФ для категории «другие самоходные транспортные средства".

Если транспортное средство зарегистрировано в органах ГИБДД как автомобиль, то независимо от того, для какой цели оно предназначено и какое оборудование на нем размещено, это транспортное средство в качестве объекта налогообложения не является "другим самоходным транспортным средством", поименованным в пункте 1 статьи 361 НК РФ.

При исчислении транспортного налога надлежало применять дифференцированные налоговые ставки, установленные региональным Законом о транспортном налоге для категории "Грузовые автомобили".

На основании п.1 ст.5 Закона Тульской области от 28.11.2002 г. № 343-ЗТО «О транспортном налоге» (в ред. изменений и дополнений) налоговая ставка для грузовых автомобилей в 2008 г. мощностью свыше 200 л.с. до 250 л.с. установлена в размере 34,3 руб., свыше 250 л.с.- 44,9 руб., в 2009 г. - налоговая ставка для грузовых автомобилей в мощностью свыше 200 л.с. до 250 л.с. установлена в размере 42,9 руб., свыше 250 л.с.- 56,1 руб.

Таким образом, общество в нарушение ст. 359 НК РФ, п.1 ст.5 Закона Тульской области от 28.11.2002 г. № 343-ЗТО (в редакции изменений и дополнений) необоснованно занизило сумму транспортного налога, подлежащую уплате в бюджет на 41 609 руб., в том числе за 2008 год на 20 378 руб., за 2009 г. – на 21 231 рублей.

Указанное нарушение установлено при проверке следующих документов: паспортов транспортных средств, налоговых деклараций по транспортному налогу.

Суд считает, что требования заявителя по данному эпизоду не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно статье 358 Налогового Кодекса РФ объектом обложения транспортным налогом признаются, в том числе автомобили, мотоциклы, мотороллеры, автобусы и другие самоходные машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу, зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.361 НК РФ ставки по транспортному налогу устанавливаются законами субъектов Российской Федерации в зависимости от мощности двигателя, категории транспортных средств и других характеристик в размерах, определяемых этой статьей НК РФ.

На территории Тульской области транспортный налог установлен и введен в действие Законом Тульской области от 28.11.02 г. N 343-ЗТО «О транспортном налоге».

На основании п.1 ст.5 Закона Тульской области от 28.11.2002 г. № 343-ЗТО «О транспортном налоге» налоговая ставка для грузовых автомобилей в 2008 г. мощностью свыше 200 л.с. до 250 л.с. установлена в размере 34,3 руб., свыше 250 л.с.- 44,9 руб., в 2009 г. - налоговая ставка для грузовых автомобилей в мощностью свыше 200 л.с. до 250 л.с. установлена в размере 42,9 руб., свыше 250 л.с.- 56,1 руб. Для других самоходных транспортных средств, машин и механизмов установлена ставка 16,5 руб.

Порядок регистрации транспортного средства определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.1994 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации".

В соответствии с п.2 указанного Постановления регистрацию транспортных средств на территории Российской Федерации осуществляют:

подразделения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации - автомототранспортных средств, имеющих максимальную конструктивную скорость более 50 км/час, и прицепов к ним, предназначенных для движения по автомобильным дорогам общего пользования;

органы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации - тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, включая автомототранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 км/час и менее, а также не предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования.

Таким образом, если транспортное средство зарегистрировано в органах ГИБДД как автомобиль, то независимо от того, для какой цели оно предназначено, и какое оборудование на нем размещено, это транспортное средство в качестве объекта налогообложения не является "другим самоходным транспортным средством", поименованным в п.1 ст.361 Налогового Кодекса.

Все спорные транспортные средства ОАО «Центргазтрубопроводстрой» зарегистрированы в органах ГИБДД.

Следовательно, при исчислении транспортного налога надлежало применять дифференцированные налоговые ставки, установленные Законом Тульской области «О транспортном налоге» для категории "Грузовые автомобили".

Данная позиция соответствует позиции Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в Постановлениях Президиума от 17.07.2007 г. № 2965/07, от 18.09.2007 г. № 5336/07.

Довод заявителя о том, что в паспорте транспортного средства на автомобиль марки КС-5476 Грузовой кран, регистрационный номер В412НА71 не указана категория С, по мнению суда, не имеет правового значения в данном споре, поскольку регистрация автомобиля в ГИБДД и указание в качестве наименования транспортного средства «грузовой кран» достаточно для отнесения его к категории грузовых автомобилей. При этом суд исходит из того, что положения Закона Тульской области не указывают на установленные в ПТС категории как критерии отнесения к грузовым транспортным средствам. Как указано выше, факт регистрации автомобиля в органах ГИБДД является достаточным для вывода о том, что автомобиль не относится к "другим самоходным транспортным средствам".

По п.4.2 решения:

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» в заявлении указывает следующее.

Инспекцией установлено, что Общество в нарушение пункта 2 статьи 243 НК РФ занизило сумму ЕСН на начисленные страховые взносы (налоговый вычет) на обязательное пенсионное страхование с выплат в пользу иностранных работников - сотрудников Общества (граждан Республики Беларусь), имеющих статус временно пребывающих на территории Российской Федерации.

В подтверждение данного утверждения в Акте приведено мнение о том, что иностранные работники Общества находились в Российской Федерации менее 183 дней в течение 12 месяцев, а также указаны выдержки из соответствующих норм законодательства о налогах и сборах РФ и Федеральных законов № 167-ФЗ и № 115-ФЗ.

При этом Инспекцией не приняты во внимание международно-правовые акты, регламентирующие правовой статус белорусских граждан, исходя из существующего института Союзного государства Республики Беларусь и Российской Федерации. В частности тот факт, что между РФ и Республикой Беларусь заключен Договор о сотрудничестве в области социального обеспечения, по которому уплата пенсионных взносов за белорусских граждан, работающих в России, производится согласно законодательству РФ.

Исходя из анализа приведенных норм законодательства и при отсутствии ссылок на какие-либо материалы и документы Общества, в Акте делается общий вывод об ином статусе иностранных работников - сотрудников Общества. На этом же основании делается расчет сумм налога, подлежащего к доплате.

В соответствии с Федеральным законом от 01.04.1996 года № 27-ФЗ «Об
 индивидуальном (персонифицированном учете) в системе обязательного
 пенсионного страхования» страховые взносы на обязательное пенсионное
 страхование начисляются на выплаты, производимые в пользу иностранных
 граждан и лиц без гражданств, которые в соответствии с законодательством
 являются застрахованными лицами, и в отношении которых Пенсионный фонд
 России (ПФР) ведет персонифицированный учет.

В соответствии со статьей 5 вышеуказанного Закона и абзацем 5 статьи 3 Положения о ПФР, утвержденного Постановлением ВС РФ от 27.12.1991 года № 2122-1, обязанность по ведению персонифицированного (индивидуального) учета возложена на ПФР, который обязан проверять соответствие статуса граждан возможности постановки на учет по обязательному пенсионному страхованию.

В свою очередь Общество не обязано осуществлять контрольные функции государственных органов и перепроверять правильность совершенных ими юридических действий.

Доказательств того, что иностранные работники Общества не являются застрахованными лицами, так как имеют статус временно пребывающих на территории Российской Федерации, Инспекцией не представлено.

Обязательному пенсионному страхованию действительно не подлежат
 только иностранные граждане, временно пребывающие на территории России
 (пункт 1 статьи 7 Федерального закона № 167-ФЗ). Закон их определяет как лиц,
 прибывших в Россию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получивших миграционную карту, но не имеющих вида на жительство или разрешения на временное проживание (пункт 1 статьи 2 Федерального закона № 115-ФЗ). Однако гражданам Белоруссии, прибывающим в Российскую Федерацию, миграционные карты не выдаются (пункт 2 Письма ФМС России от 21.01.2005 года № МС-2/559). Таким образом, их статус не соответствует статусу временно пребывающих в России иностранцев.

При таких обстоятельствах, Общество считает, что правомерно уплачивало страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в отношении спорных иностранных граждан. Данные действия не образуют состава налогового правонарушения, а выводы Инспекции, изложенные в пункте 2.5.3 Акта (включая Приложение №12), не основаны на законе и нарушают права и законные интересы Общества, установленные законодательством РФ о налогах и сборах.

Из текста оспариваемого решения следует, что доначисление ЕСН по данному эпизоду произведено по следующим основаниям.

При проверке правильности применения налогоплательщиком налогового вычета по ЕСН в Федеральный бюджет на основании п.3 ст.243 НК РФ, установлено, что в 2008-2009 г. в организации по трудовому договору и договорам подряда работали граждане Республики Беларусь, находящиеся в Российской Федерации менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев. ЕСН в федеральный бюджет с выплат в пользу иностранных граждан исчислялся с учетом налогового вычета, предусмотренного абз. 2 п. 2 ст. 243 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые ими в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся частной практикой), а также по авторским договорам.

При заключении трудового договора с иностранным гражданином на выплаты, начисленные организацией в его пользу, должен начисляться ЕСН в части федерального бюджета, ФСС России и фондов обязательного медицинского страхования.

Сумма ЕСН (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных в Федеральном законе 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом, согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 243 НК РФ сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

В соответствии со статьей 241 НК РФ максимальная ставка ЕСН в федеральный бюджет составляет 20%. Максимальный тариф взносов на обязательное пенсионное страхование - 14%. Следовательно, налоговый вычет, равный начисленным взносам на обязательное пенсионное страхование, не превышает начисленный за тот же период ЕСН в федеральный бюджет.

В статье 3 Закона № 167-ФЗ установлено, что страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - это индивидуально возмездные обязательные платежи, которые уплачиваются в бюджет Пенсионного фонда РФ.

В п. 1 ст. 7 Закона N 167-ФЗ предусмотрено, что застрахованными лицами по обязательному пенсионному страхованию являются граждане РФ, а также иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно или временно проживающие на территории РФ, если они работают по трудовому договору или договору гражданско-правового характера, предметом которого является выполнение работ и оказание услуг, а также по авторскому и лицензионному договорам.

Статус иностранного гражданина для целей отнесения его к категории застрахованных лиц определяется в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», согласно которому постоянно проживающий в РФ иностранный гражданин - это лицо, получившее вид на жительство; временно проживающий в РФ иностранный гражданин - это лицо, получившее разрешение на временное проживание; временно пребывающий в РФ иностранный гражданин - это лицо, прибывшее в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание.

Таким образом, если иностранный гражданин имеет статус лица, временно проживающего или постоянно проживающего в РФ, то он относится к категории застрахованных в Пенсионном фонде России лиц и с выплат, начисленных в его пользу, должны начисляться страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

В свою очередь, если иностранный гражданин имеет статус лица, временно пребывающего на территории РФ, он не может быть застрахован в органах Пенсионного фонда России и, соответственно, на выплаты в пользу данного физического лица страховые взносы на обязательное пенсионное страхование начисляться не должны.

Следовательно, с сумм выплат и вознаграждений, начисленных в пользу граждан Республики Беларусь, работающих на территории РФ и имеющих статус временно пребывающих на территории РФ, организация должна уплачивать ЕСН в общеустановленном порядке. Вместе с тем такой гражданин не является застрахованным лицом в органах Пенсионного фонда России и на выплаты, начисленные в его пользу, организация не начисляет страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

Согласно п. 2 ст. 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Законом N 167-ФЗ.

Если иностранный гражданин имеет статус временно пребывающего на территории РФ, он не является застрахованным лицом и на выплаты в его пользу страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не начисляются.

Таким образом, с выплат, начисленных таким иностранным гражданам, налоговый вычет не формируется и ЕСН уплачивается в федеральный бюджет полностью в размере 20% (п.1 ст.241 НК РФ).

Граждане Республики Беларусь в количестве 18 человек, привлеченные ЗАО «ЦТПС» в 2008-2009 гг. к трудовой деятельности, в том числе 1 человек по трудовому договору и 17 человек по договорам подряда имели статус временно пребывающих в РФ, следовательно, налоговый вычет по ЕСН в ФБ, установленный пунктом 2 статьи 243 НК РФ по выплатам данным гражданам не должен был применяться.

В результате указанного нарушения сумма заниженного налога в федеральный бюджет за 2008-2009 гг. составляет 285 524,45 руб., в том числе за 2008 год – 151 650,78 руб., за 2009 г.- 133 873,67 рублей.

Суд считает, что требования заявителя по данному эпизоду не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Основанием для доначисления ОАО «Центргатрубопроводстрой» ЕСН послужил вывод налогового органа о завышении налоговых вычетов при исчислении сумм налога за 2008, 2009 г.г., подлежащих уплате в Федеральный бюджет, примененных в отношении работавших в обществе граждан Республики Беларусь.

В указанный период действовала глава 24 Налогового кодекса РФ и Федеральный закон от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

В соответствии со ст.235 НК РФ НК РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются:

1) лица, производящие выплаты физическим лицам:

- организации;

- индивидуальные предприниматели;

- физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями;

2) индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой.

Согласно п.1 ст.243 НК РФ сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.

Сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период (п.2 ст.243 НК РФ).

Исходя из положений статьи 3 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" страховые взносы на обязательное пенсионное страхование являются индивидуально возмездными обязательными платежами, которые уплачиваются в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и персональным целевым назначением которых является обеспечение права гражданина на получение пенсии по обязательному пенсионному страхованию в размере, эквивалентном сумме страховых взносов, учтенной на его индивидуальном лицевом счете.

Застрахованными лицами в силу ст.7 указанного выше Закона являются лица, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование в соответствии с настоящим Федеральным законом. Застрахованными лицами являются граждане Российской Федерации, а также постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства:

- работающие по трудовому договору или по договору гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и оказание услуг, а также по авторскому и лицензионному договору;

- самостоятельно обеспечивающие себя работой (индивидуальные предприниматели, частные детективы, занимающиеся частной практикой нотариусы, адвокаты);

- являющиеся членами крестьянских (фермерских) хозяйств;

- работающие за пределами территории Российской Федерации в случае уплаты страховых взносов в соответствии со статьей 29 настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации;

- являющиеся членами родовых, семейных общин малочисленных народов Севера, занимающихся традиционными отраслями хозяйствования;

- иные категории граждан, у которых отношения по обязательному пенсионному страхованию возникают в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Как усматривается из материалов дела, работающие по трудовым договорам в ОАО «Центргазтрубопроводстрой», являлись гражданами Республики Беларусь, что заявитель не оспаривает. Место регистрации работников отражено в договорах, паспортах, которые имеются в материалах дела.

Согласно п.2 ст. 7 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" постоянно или временно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане подлежат регистрации по месту жительства и учету по месту пребывания.

Между тем, из материалов дела не усматривается и Обществом не представлено документальных доказательств того, что граждане Республики Беларусь имели статус постоянно или временно проживающих в Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что налоговый орган должен представить доказательства того, что граждане Республики Беларусь не имели статус постоянно или временно проживающих в Российской Федерации, суд отклоняет, поскольку получение таких документов возможно налогоплательщиком на стадии заключения договоров с физическими лицами и именно на налогоплательщике лежит обязанность по доказыванию данного факта. Выводы налогового органа построены на тех документах, которые представлены в ходе выездной налоговой проверки, и они не позволяют подтвердить статус граждан Беларусь как постоянно или временно проживающих в Российской Федерации.

При таких обстоятельствах начисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на выплаты, произведенные в пользу физических лиц – граждан Беларуси, которые в силу ст.7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ не являются застрахованными лицами, и на которые не распространяется обязательное пенсионное страхование, является обоснованным.

Исходя из этого, доначисление предприятию единого социального налога ввиду неправомерного применения вычета на сумму начисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование гражданам Беларуси суд признает правомерным.

Доводы заявителя о том, что граждане Беларуси были поставлены на учет в органе ПФР, по ним выданы пенсионные свидетельства, суд не принимает во внимание, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования" Пенсионный фонд Российской Федерации и его территориальные органы выдают каждому застрахованному лицу страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования, содержащее страховой номер индивидуального лицевого счета, дату регистрации в качестве застрахованного лица и анкетные данные указанного лица в соответствии с подпунктами 1 – 5 пункта 2 статьи 6 настоящего Федерального закона. При этом постановка на учет носит заявительный характер.

Поскольку постановка была осуществлена на основании заявления ОАО «Центргазтрубопроводстрой», ответственность за достоверность сведений, представленных в анкете застрахованного лица, несет страхователь.

Следовательно, наличие ошибочно выданных Пенсионным фондом России страховых свидетельств обязательного пенсионного страхования не предоставляет право Обществу на уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за граждан Беларусь.

В данном случае налогоплательщик вправе представить уточненные налоговые декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и откорректировать суммы излишне исчисленных страховых взносов.

По п.6.4.2 решения:

ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» в заявлении указывает следующее.

В соответствии с материалами налоговой проверки Обществу как налоговому агенту предъявлено нарушение в неправильном определении статуса налогоплательщика - физического лица и применении, в связи с этим, ставки НДФЛ при удержании налога с заработной платы иностранных работников - сотрудников Общества.

В решении приведена общая информация о суммах выданной Обществом заработной платы, начисленного налога и налога перечисленного в бюджет. Сведений о количестве дней пребывания иностранных граждан на территории РФ, о порядке их определения или расчета ни акт налоговой проверки, ни решение не содержат.

В решении отражена информация лишь о периодах трудовой деятельности иностранных граждан в обществе исходя из которой определен статус налогоплательщика.

Однако пунктом 2 ст.207 НК РФ установлен иной порядок признания физических лиц налоговыми резидентами РФ.

Согласно представленным обществом материалам у налогового органа имеется достаточно информации, позволяющей однозначно подтвердить, что срок нахождения большинства иностранных работников превышает установленный минимум для признания их резидентами.

Из текста оспариваемого решения следует, что доначисление НДФЛ по данному эпизоду произведено по следующим основаниям.

В 2008-2009 гг. в организации по трудовому договору и договорам подряда работали граждане Республики Беларусь, находящиеся в Российской Федерации менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

При налогообложении доходов вышеуказанных граждан ЗАО «ЦТПС» применялась ставка 13 %.

Пунктом 2 ст. 207 НК РФ установлено, что налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

Таким образом, налоговый статус физического лица определяется только исходя из фактического времени его нахождения на территории Российской Федерации, которое должно быть документально подтверждено.

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 1 Протокола от 26.01.2006 к Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 21.04.1995 вознаграждение, получаемое физическим лицом с постоянным местожительством в одном Договаривающемся Государстве (гражданином Российской Федерации или Республики Беларусь) в отношении работы по найму, осуществляемой в другом Договаривающемся Государстве в течение периода нахождения в этом другом Договаривающемся Государстве, составляющего не менее 183 дней в календарном году, либо непрерывно в течение 183 дней, начавшихся в предшествующем календарном году и истекающих в текущем календарном году, может облагаться налогом в этом другом Договаривающемся Государстве в порядке и по ставкам, предусмотренным в отношении лиц с постоянным местожительством в этом Договаривающемся Государстве.

Пунктом 2 ст. 1 Протокола налоговый режим, установленный в п. 1 данной статьи Протокола, применяется с даты начала работы по найму в другом Договаривающемся Государстве, длительность которой в соответствии с трудовым договором составляет не менее 183 дней.

Таким образом, в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 1 Протокола равный режим налогообложения граждан России и Белоруссии применяется при условии их нахождения в соответствующем Договаривающемся Государстве не менее 183 дней в календарном году либо непрерывно в течение 183 дней, начавшихся в предшествующем календарном году и истекающих в текущем календарном году. При этом для начала налогообложения по одинаковым ставкам не требуется истечения вышеуказанного срока, а требуется лишь наличие трудового договора, предусматривающего длительность работы по найму в течение не менее 183 дней.

Следовательно, размер налоговой ставки по налогу на доходы физических лиц зависит от того, признается гражданин Республики Беларусь налоговым резидентом Российской Федерации или нет. При этом для граждан Республики Беларусь Протоколом устанавливается особый порядок определения их налогового статуса, в то время как налоговый статус других иностранных граждан устанавливается в зависимости от их фактического пребывания на территории Российской Федерации и не зависит от их намерения относительно срока пребывания в Российской Федерации.

Cогласно п. 4 ст. 1 Протокола документально подтвержденное время нахождения лица с постоянным местожительством в одном Договаривающемся Государстве в другом Договаривающемся Государстве, не относящееся ко времени пребывания в другом Договаривающемся Государстве в связи с работой по найму, включается в общее время нахождения в этом другом Государстве.

На основании ст. 6.1 НК РФ течение срока, исчисляемого днями, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено его начало.

В связи с этим течение срока фактического нахождения иностранного гражданина на территории РФ начинается на следующий день после календарной даты, являющейся днем прибытия этого гражданина на территорию РФ. Даты его отъезда и прибытия на территорию РФ устанавливаются по отметкам пограничного контроля в документе, удостоверяющем личность гражданина.

Если указанные отметки пограничного контроля отсутствуют, работодатель для определения срока пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации может использовать количество рабочих дней на основании данных в журнале учета рабочего времени, который ведется в отношении этого гражданина с момента заключения с ним трудового договора (соглашения, контракта и т.д.) в соответствии с нормами трудового законодательства.

В связи с тем, что для граждан Республики Беларусь действует безвизовый порядок пересечения границы с Российской Федерацией, время фактического нахождения белорусских граждан в Российской Федерации может определяться по данным внутреннего учета организации. Граждане Беларуси могут также подтвердить срок своего пребывания на территории Российской Федерации. такими документами как авиа- и железнодорожные билеты, справка с места работы, трудовой договор с работодателем, табели учета рабочего времени, квитанции о проживании в гостинице и другие документы, оформленные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, на основании которых можно установить длительность фактического нахождения физического лица в Российской Федерации.

В случае несоблюдения условий, установленных п. 1 ст. 1 Протокола, о нахождении в Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году либо непрерывно в течение 183 дней, начавшихся в предшествующем календарном году и истекающих в текущем календарном году, работники организации не будут признаваться налоговыми резидентами Российской Федерации и их доходы от источников в Российской Федерации подлежат налогообложению по ставке 30 процентов.

Таким образом, если между организацией и гражданином Республики Беларусь заключен трудовой договор, предусматривающий его нахождение на территории Российской Федерации не менее 183 дней, доходы такого сотрудника организации, полученные от источников в Российской Федерации, подлежат налогообложению по ставке 13 процентов с даты начала работы по найму.

По итогам налогового периода устанавливается окончательный налоговый статус физического лица, в соответствии с которым определяется ставка налогообложения его доходов, полученных за налоговый период.

В случае если в силу объективных причин белорусский гражданин расторгнул трудовой договор до истечения 183 дней, работодатель должен произвести перерасчет НДФЛ по ставкам и в порядке, действующим в отношении физических лиц, для которых Россия не является постоянным местом жительства (в п. 5 ст. 1 Протокола). То есть необходимо пересчитать НДФЛ по ставке 30% с первого дня работы гражданина Республики Беларусь на территории РФ до момента его увольнения. Максимальный размер удержаний не должен превышать 50% заработной платы, причитающейся работнику (ст. 138 ТК РФ).

Следовательно, в последний месяц работы белорусского сотрудника работодатель удерживает из его заработной платы сумму доначисленного НДФЛ так, чтобы за работником сохранилось не менее 50% заработной платы за этот месяц. Об оставшейся сумме задолженности необходимо сообщить в налоговый орган (п. 5 ст. 226 НК РФ) по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706@.

Таким образом, в нарушение п. 2 ст. 207, п.3 ст.224 НК РФ налогообложение доходов граждан Республики Беларусь, находившихся на территории Российской Федерации менее 183 дней, производилось организацией по ставке 13 %.

Налоговая база по налогу с доходов иностранных граждан за 2008-2009 гг. составила 2 127 738,9 руб., в том числе за 2008г. – 1 083 219,87 руб., за 2009 г. – 1 044 519,03 руб.

Сумма налога, исчисленная ЗАО «ЦТПС» с доходов иностранных граждан за 2008-2009 гг. по ставке 13% составила 276 607 руб., в том числе за 2008 г. -140 819 руб., за 2009г. –135 788 рублей.

Сумма налога за 2008-2009 гг., исчисленная по ставке 30% составляет 638 322 руб. (*30%), в том числе за 2008 год 324 966 руб. (1 083 219,87 *30%) за 2009 г.- 313 356 руб.(1 044 519,03 *30%).

Таким образом, сумма заниженного НДФЛ за 2008-2009 гг. составила 361 715 руб. (638 322 –276 607), в том числе за 2008 год - 184 147 руб.( 324 966 – 140 819) , за 2009 год- 177 568 руб. (313 356 – 135 788) .

Суд считает, что требования заявителя по данному эпизоду не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с п.1 ст.207 НК РФ налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации. В силу п.2 этой же статьи налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 224 НК РФ для налоговых резидентов Российской Федерации установлена налоговая ставка в размере 13%, а для лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации - 30%.

Статьей 7 НК РФ установлено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В настоящее время между Российской Федерацией и Республикой Беларусь действует Соглашение от 21.04.1995 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество", статьей 14 которого регламентирован порядок налогообложения доходов от работы по найму.

24.01.2006 г. к Соглашению его сторонами был подписан Протокол, ратифицированный Российской Федерацией Федеральным законом от 17.05.2007 N 81-ФЗ, пунктом 1 статьи 1 которого установлено, что с учетом положений статьи 14 Соглашения вознаграждение, получаемое физическим лицом с постоянным местожительством в одном Договаривающемся Государстве (гражданином Российской Федерации или Республики Беларусь) в отношении работы по найму, осуществляемой в другом Договаривающемся Государстве в течение периода нахождения в этом другом Договаривающемся Государстве, составляющего не менее 183 дней в календарном году, либо непрерывно в течение 183 дней, начавшихся в предшествующем календарном году и истекающих в текущем календарном году, может облагаться налогом в этом другом Договаривающемся Государстве в порядке и по ставкам, предусмотренным в отношении лиц с постоянным местожительством в этом Договаривающемся Государстве.

В соответствии с п.2 ст.1 Протокола налоговый режим, установленный в п.1 ст.1, применяется с даты начала работы по найму в другом Договаривающемся Государстве, длительность которой в соответствии с трудовым договором составляет не менее 183 дней.

Из пункта 5 статьи 1 Протокола следует, что в случае прекращения лицом с постоянным местожительством в одном Договаривающемся Государстве работы по найму в другом Договаривающемся Государстве до истечения 183 дней нахождения в другом Договаривающемся Государстве, определяемых с учетом пунктов 3 и 4 статьи 1, производится перерасчет налоговых обязательств указанных лиц по ставкам и в соответствии с порядком, действующими в отношении физических лиц, не являющихся лицами с постоянным местожительством в этом другом Государстве.

Таким образом, исходя из вышеприведенных положений Протокола, подлежащего применению в силу статьи 7 НК РФ, по ставке 13 % могут облагаться доходы граждан Беларуси при условии, что трудовые договоры заключены на срок не менее 183 дней или имеются иные документы, подтверждающие нахождение граждан на территории РФ не менее указанного срока.

Поскольку отметки органов пограничного контроля в паспортах белорусских граждан не проставляются, а миграционные карточки не оформляются, по мнению суда, подтверждением периода нахождения на территории РФ могут быть любые документы, позволяющие определить даты нахождения на территории РФ.

В материалах дела имеются документы (договоры, паспорта, табели учета рабочего времени), подтверждающие факты привлечения ОАО «Центргазтрубопроводстрой» к работе по трудовым договорам и по договорам подряда граждан Беларусь.

Вместе с тем, и трудовые договоры, и договоры подряда краткосрочны, сроки их исполнения составляли менее двух месяцев.

Представленные налогоплательщиком в ходе налоговой проверки документы не позволяют сделать вывод о том, что граждане Беларусь находились на территории Российской Федерации более 183 дней.

При таких обстоятельствах у ОАО «Центргазтрубопроводстрой» не было оснований для обложения доходов граждан Беларуси по ставке 13 %.

Таким образом, выводы налогового органа, содержащиеся в п.6.4.2 оспариваемого решения, суд признает правомерными.

Довод заявителя об отсутствии в решении сведений о количестве дней пребывания иностранных граждан на территории РФ, о порядке их определения или расчета суд не принимает во внимание, поскольку такие сведения содержатся в приложении № 14 к акту проверки.

Исходя из изложенного, суд удовлетворяет заявленные требования частично и признает недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области № 9-Д от 30.06.2011 г. о привлечении ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 24 056 922 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 19 736 428 рублей.

Также суд признает решение недействительным в части начисления соответствующих штрафов и пени, поскольку признаны необоснованно доначисленными налоги.

При подаче заявления была уплачена госпошлина в сумме 2000 рублей по требованию о признании решения недействительным. Также была уплачена госпошлина в сумме 2000 рублей за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер.

В соответствии с ст. 110 АПК РФ госпошлина подлежит взысканию с ответчика как судебные расходы.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области № 9-Д от 30.06.2011 г. о привлечении ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 24 036 055 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 19 736 428 рублей, а также соответствующих штрафов и пени ввиду несоответствия решения в указанной части статьям 171, 172, 250, 252 Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области в пользу ЗАО «Центргазтрубопроводсрой» судебные расходы в сумме 4000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.А. Коновалова