Решение АС Томской области от 11.12.2008 № А67-4252/08

пр. Кирова, д. 10, г. Томск, 634050, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: info@tomsk.arbitr.ru

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Томск Дело №А67-4252 \ 08

Резолютивная часть объявлена 11 декабря 2008г.

Полный текст решения изготовлен 26 января 2009г.

Судья Арбитражного суда Томской области Захаров О.В., ведущий протокол судебного заседания,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО " Тепловые системы и технологии "

к Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области,

о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области № 33 от 3.06.2008 года в части,

ПРИ УЧАСТИИ В ЗАСЕДАНИИ:

От заявителя - ФИО1, доверенность №41 от 10.06.2008 года;

- ФИО2, доверенность от 26.09.2008 года;

От ответчика - ФИО3, доверенность от 23.10.2006 года,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Тепловые системы и технологии» \ ООО «ТСТ» \ обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области № 33 от 3.06.2008 года в части:

- п.3 решения в части начисления пени в размере 58911 рублей;

- п.4.1 решения в части необходимости уплаты суммы недоимки в размере 820790 рублей;

- п.4.2 решения;

- п. 4.3 решения в части необходимости уплаты пени в размере 58911 рублей.

В ходе судебного заседания представители заявителя ФИО1 и ФИО2 уточнили заявленные требования, указав, что просят арбитражный суд признать недействительным решение Межрайонный ИФНС России № 4 по Томской области № 33 от 3.06.2008 года в части:

- пунктов 3 и 4.3 решения в части суммы начисленных пени по НДС (подп.1) в размере 37988 рублей, по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет (подп.2) в размере 5567 рублей и по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта РФ в размере 15356 рублей (подп.3), всего оспариваются пени в размере 58911 рублей (37 988 + 5 567 + 15 356);

- пунктов 4.1 и 4.2 решения в полном объеме, поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, уточнении заявленных требований и пояснениях по делу.

Представитель ответчика ФИО3 заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и пояснениях по делу.

Суд, выслушав представителей заявителя и ответчика, изучив материалы дела, считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Межрайонная ИФНС России № 4 по Томской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Тепловые системы и технологии».

По результатам проверки был составлен акт № 22 от 21.04.2008 года.

По результатам рассмотрения данного акта проверки и иных материалов налоговой проверки и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области было вынесено решение № 33 от 3.06.2008 года, согласно которого было решено:

- привлечь ООО «Тепловые системы и технологии» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 67707 рублей, в том числе:

за неполную уплату НДС за февраль 2007 года в сумме 35329 рублей (176646 х 20%);

за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в ФБ, в размере 8769 рублей (43846 рублей х 20%);

за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 23609 рублей (118046 рублей х 20%)\ п. 1 резолютивной части решения \;

- начислить пени в сумме 85147 рублей, в том числе:

по НДС в сумме 37988 рублей;

по налогу на прибыль, зачисляемого в ФБ, в размере 5567 рублей;

по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 15356 рублей;

по налогу на доходы физических лиц в размере 25816 рублей;

по ЕСН, зачисляемому в ФБ, в размере 420 рублей \ п.3 резолютивной части решения\;

- предложить ООО «ТСТ» уплатить недоимку в сумме 824732 рубля, в том числе:

по НДС за декабрь 2006 года в сумме 91440 рублей;

по НДС за февраль 2007 года в сумме 567458 рублей;

по НДС за март 2007 года в сумме 3942 рубля;

по налогу на прибыль, зачисляемого в ФБ, в размере 43846 рублей;

по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в размере 118046 рубль \ п. 4.1 резолютивной части решения \;

- предложить уплатить штрафы, указанные в п. 1 настоящего решения \ п. 4.2 резолютивной части решения \;

- предложить уплатить пени, указанные в п. 2 настоящего решения \ п.4.3 резолютивной части \.

Из акта проверки и мотивировочной части оспариваемого решения следует, что в нарушение статей 146, 153 НК РФ налогоплательщиком при отражении налоговой базы в декларации за март 2007 года выручка от реализации товаров (работ, услуг) определена
 не из всех доходов общества. Занижение налоговой базы составило 21901 руб., суммы налога исчисленного по ставке 18% - 3942 руб. Установлено на основании главной книги, книги продаж (приложение 47 к акту), журнала - ордера по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», счетов-фактур и других документов.

В нарушение статьи 172 НК РФ, пункта 6 статьи 169 НК РФ, обществом необоснованно отнесены к вычетам суммы налога в ноябре 2006 в размере 104813 руб., в декабре
 2006г. в размере 24986 руб.

Согласно счет фактуры № 00000066 от 30.11.2006г. (товарная накладная № 2, приложение 37 к акту), № 000000112 от 29.12.2006г. (товарная накладная № 112, приложение 38 к акту) ООО «ТСТ» приобрело у ООО «Спектрум» уголь на сумму 271700 руб., в том числе НДС - 41445 руб., 163801 руб., в том числе НДС -24986 руб.

Кроме того, обществом на проверку предоставлен договор поставки угля № 31 от 27.09.2006г. (приложение 39 к акту), согласно которому ООО «ТСТ», в лице директора ФИО4 и ООО «Спектрум», в лице директора ФИО5 договорились о поставке на склад ООО «ТСТ» угля в количестве 300 тонн, стоимостью 1300 руб. за одну тонну.

Для подтверждения сделки были истребованы документы, в соответствии со статьей 93.1 НК РФ у ООО «Спектрум».

В адрес ООО «Спектрум» инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска, на основании поручения об истребовании документов (информации) от 29.08.2007г. (приложение 19 к акту) выставлено требование о предоставлении документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с ООО «ТСТ». На данное требование документы ООО «Спектрум» не представлены.

Согласно учетных данных налогоплательщика, предоставленным инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска ООО «Спектрум» зарегистрировано по адресу: <...>, руководитель - ФИО5.

По данным сведений, предоставленным органами внутренних дел ООО «Спектрум» по юридическому адресу не располагается (приложение 40 к акту).

В ходе выездной налоговой проверки, в соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос ФИО5, согласно которого он никакого отношения к ООО «Спектрум» не имеет, не является руководителем либо учредителем данной организации. Финансово - хозяйственные документы никогда не подписывал. Про ООО «ТСТ» не слышал, и документы, касающиеся деятельности данной организации не подписывал. Согласно протокола допроса свидетеля на документах, представленных ФИО5 в ходе допроса (счет фактуры № 00000066 от 30.11.2006г. (товарная накладная № 2), №000000112 от 29.12.2006г. (товарная накладная № 112), договор поставки угля) в графах «Руководитель» и «Главный бухгалтер» подписи ему не принадлежат. Кроме того, согласно данного опроса ФИО5 ранее передавал свой паспорт неизвестному лицу за вознаграждение (приложение 23 к акту).

Для подтверждения данного факта, на основании статьи 95 НК РФ в ходе проведения выездной налоговой проверки проведена почерковедческая экспертиза, подписей, выполненных от имени руководителя ООО «Спектрум». Экспертиза проведена на основании Постановления № 1 от 21.12.2007г. (приложение 20 к акту).

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 НК РФ ООО «ТСТ» ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, составлен протокол № 1 от 21.12.2007г. «об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав» (приложение 20 к акту).

Почерковедческая экспертиза проведена Агентством исследований и экспертиз «Эксперт» ИП ФИО6 Эксперту переданы следующие документы: копии договора поставки угля № 31 от 27.09.2006г., в счет-фактуры № 00000066 от 30.11.2006г., №000000112 от 29.12.2006г., товарные накладные № 2 от 30.11.2006г., № 112 от 17.01.2007г.

Согласно заключения эксперта № 2 от 28.01.2008г.(приложение 22 к акту), подписи в графе «Директор ООО «Спектрум» во всех вышеперечисленных документах выполнены не ФИО5, а третьим лицом.

Согласно счет фактуры № 0000068 от 29.12.2006г. (приложение 41 к акту) ООО «ТСТ» приобрело у ООО «Стройсистема» товарно-материальные ценности на сумму 415415 руб., в том числе НДС - 63368 руб.

Обществом на проверку предоставлен договор поставки материалов б/н от 28.08.2006г. (приложение 42 к акту), согласно которому ООО «ТСТ», в лице директора ФИО4 и ООО «Стройсистема», в лице директора ФИО7 договорились о поставке на склад ООО «ТСТ» материалов, согласно прилагаемому перечню, стоимостью 415415 руб.

Для подтверждения данной сделки Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области было направлено Поручение об истребовании документов (информации), в соответствии со статьей 93.1 НК РФ у ООО «Стройсистема» в МРИ ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска.

Из полученного ответа следует, что ООО «Стройсистема» зарегистрирована по адресу: <...>, руководитель ФИО7. Ранее в отношении ООО «Стройсистема» и его руководителя - ФИО7 налоговым органом совместно с органами внутренних дел по Алтайскому краю были проведены розыскные мероприятии. Согласно объяснительной ФИО7, полученного в рамках данных мероприятий установлено, что ООО «Стройсистема» зарегистрирована на ФИО7 за вознаграждение, фактически финансово- хозяйственной деятельностью по данной организации он не занимается, руководителем не является.

Кроме того, налоговым органом, в соответствии со статьей 92 НК РФ был произведен осмотр места нахождения организации по адресу: <...>.

Согласно протокола осмотра № 1 от 29.05.2007г., по адресу: ул. Космонавтов, 55, фактически осуществляет деятельность ООО ПО «Полипак». Вывесок, табличек на кабинетах, складских помещениях с названием ООО «Стройсистема» по данному адресу не обнаружено. Руководителей, иных сотрудников ООО Стройсистема» также не выявлено.

Согласно протокола допроса № 1 от 29.05.2007г., зам.директора по персоналу ООО ПО «Полипак» ФИО8, которая в данной организации и по данному адресу работает с ноября 2005 года, установлено, что в 2006-2007 годах ООО «Стройсистема» по данному адресу деятельностью не занималась, договора аренды не заключались.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ, счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

При этом пунктом 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет -фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, предусмотренного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно подпунктов 2, 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ, в счет - фактуре должны быть указаны наименование, адрес налогоплательщика и покупателя, адрес грузоотправителя и грузополучателя.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет - фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации.

В связи с тем, счета - фактуры, выставленные в адрес ООО «ТСТ», не подписаны руководителем ООО «Спектрум», суммы налога по ним не могут быть приняты к налоговым вычетам по налогу на добавленную стоимость.

Счет - фактуры, выставленные в адрес ООО «ТСТ» ООО «Стройсистема», не подписаны руководителем и оформлены с нарушением подпунктов 2, 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ, т.е. адрес продавца и грузоотправителя не соответствует адресу регистрации.

В нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщиком к вычету
 необоснованно отнесена сумма налога, предъявленная обществу по операции, не подлежащей налогообложению в декабре 2006 года в сумме 3086 руб., по счет фактуре № КО-0040305 от 25.12.2006г.

Согласно вышеназванной счет - фактуре ООО «Кондитерское объединение
 «Красная звезда» отпустило в адрес ООО «ТСТ» новогодние подарки, которые впоследствии были безвозмездно переданы сотрудникам организации, что подтверждается приказом руководителя организации, главной книгой, кассовой книгой, журналами - ордерами,
 расчетными листками сотрудников, а также пояснительной руководителя организации.

Таким образом, налогоплательщиком завышен налоговый вычет в ноябре в размере 41445 руб., в декабре в размере 91440 руб. (24986 + 63368 + 3086).

В нарушение статьи 172 НК РФ, пункта 6 статьи 169 НК РФ, обществом не обоснованно отнесена к вычету в феврале 2007 года сумма налога в размере 567458 руб. по счет
 - фактуре № 00000019 от 19.02.2007г. (товарная накладная № 19, приложение 43 к акту) за
 приобретенную нефть сырую на сумму 3720002 руб.

Обществом на проверку предоставлен договор купли продажи нефти б/н от 02.02.2007г. (приложение 44 к акту), согласно которому ООО «ТСТ», в лице директора ФИО4 и ООО «Стройбазис», в лице директора ФИО9 договорились о купле -продажи сырой нефти в количестве 400 тонн.

Для подтверждения данной сделки, в соответствии со статьей 93.1 НК РФ, в адрес ООО «Стройбазис» ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска, на основании поручения об истребовании документов (информации) от 05.09.2007г. (приложение 18 к акту) было выставлено требование о предоставлении документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с ООО «ТСТ». На данное требование документы ООО «Стройбазис» не представлены, уведомление о вручении требования в инспекцию не вернулось.

Согласно учетных данных налогоплательщика, предоставленным инспекцией ФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска ООО «Стройбазис» зарегистрировано по адресу: <...>., руководитель – ФИО9, который, по данным ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска, является учредителем и руководителем 11 организаций.

По данным сведений, предоставленным органами внутренних дел, ООО «Стройбазис» по юридическому адресу не располагается (приложение 40 к акту).

В ходе выездной налоговой проверки, в соответствии со статьей 90 НК РФ, проведен допрос ФИО9, согласно которого он никакого отношения к ООО «Стройбазис» не имеет, не является руководителем либо учредителем данной организации. Финансово - хозяйственные документы никогда не подписывал. Про ООО «ТСТ» не слышал, и документы, касающиеся деятельности данной организации не подписывал. Подписи в графе «Директор» на счет - фактуре № 00000019 от 19.02.2007г., товарная накладная № 19, договоре купли- продажи нефти от 02.02.2007г., представленные ФИО9 в ходе допроса, ему не принадлежат. Кроме того, согласно данного опроса у ФИО9 ранее был украден паспорт.

Для подтверждения данного факта, на основании статьи 95 НК РФ, в ходе проведения выездной налоговой проверки проведена почерковедческая экспертиза, подписей, выполненных от имени руководителя ООО «Стройбазис». Экспертиза проведена на основании Постановления № 1 от 21.12.2007г. (приложение 20 к акту).

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 НК РФ ООО «ТСТ» ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, составлен протокол № 1 от 21.12.2007г. «об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав» (приложение 20 к акту).

Почерковедческая экспертиза проведена Агентством исследований и экспертиз «Эксперт» ИП ФИО6 Эксперту переданы следующие документы: копии договора купли-продажи нефти от 02.02.2007г., счет-фактура № 00000019 от 19.02.2007г., товарная накладная № 19 от 19.02.2007г.

Согласно заключения эксперта № 3 от 04.02.2008г.(приложение 21 к акту), подписи в графе «Директор ООО «Сртойбазис» во всех вышеперечисленных документах выполнены не ФИО9, а третьим лицом.

Согласно пункта 1 статьи 169 НК РФ, счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

При этом пунктом 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет - фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, предусмотренного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет -фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации.

В связи с тем, что вышеуказанная счета - фактура, не подписана руководителем ООО «Стройбазис» и оформлена с нарушением подпунктов 2, 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ, т.е. адрес продавца и грузоотправителя не соответствует фактическому, сумма налога по ней не может быть принята к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, налогоплательщиком завышен налоговый вычет за февраль 2007 года в размере 567458 руб.

На основании вышеизложенного налоговым органом установлено:

- неполная уплата налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы и других неправомерных действий за:

декабрь 2006 года в размере 91440 руб. (486547 - 395107);

февраль 2007 года в размере 567458 руб. (620183 - 52725);

март 2007 года в размере 3942 руб. (80966 - 77024).

- завышена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая возмещению из
 бюджета за ноябрь 2006 года в размере 41445 руб.

По карточке расчетов с бюджетом, с учетом доначисленных сумм налога по срокам уплаты числится:

на 22.01.2007г. - переплата;

на 20.03.2007г. - недоимка в размере 176646 руб.;

на 20.04.2007г. - переплата.

Следовательно, сумма для привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы и других неправомерных действий за февраль 2007 года составила 176646 руб.

В связи с тем, что у налогоплательщика по сроку уплаты на 22.01.2007г. и на 24.04.2007г. в карточке расчетов с бюджетом имеется переплата по НДС, которая перекрывает сумму налога, подлежащую к уплате за декабрь 2006 года и за март 2007г., и данная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей, состав налогового правонарушения за неполную уплату НДС за декабрь 2006 года и за март 2007 года предусмотренный статьей 122 НК РФ отсутствует (приложение 52 к акту).

На основании статей 57, 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога начислена пени в размере 37988 руб.(приложение 1).

В нарушение пункта 3 статьи 243 НК РФ, уплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - примененного налогового вычета произведена налогоплательщиком с нарушением сроков уплаты, установленных вышеуказанной статьей НК РФ, что повлекло несвоевременную уплату единого социального налога в ФБ РФ в разрезе отчетных периодов! Уплата задолженности страховых взносов на ОПС за 9 месяцев 2006года произведена налогоплательщиком 27.12.2006г. Разница между примененным налоговым вычетом и уплаченными суммами страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в разрезе отчетных периодов отражена в приложении 54 к акту.

За несвоевременную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в результате превышения сумм примененного налогового вычета над суммами фактически уплаченных страховых взносов по итогам отчетных периодов согласно статей 57, 75 НК РФ за каждый календарный день исполнения обязанности по уплате налога начислена пеня в размере 420 руб. (приложение 2).

В нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129- ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - ФЗ № 129-ФЗ) налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль неправомерно включены в состав расходов, связанных с производством и реализацией документально не подтвержденные расходы в размере 721117 руб.

Согласно пункта 1 статьи 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - ФЗ № 129-ФЗ), согласно которой все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами.

Согласно пункта 2 статьи 9 ФЗ № 129- ФЗ, первичные учетные документы принимаются к бухгалтерскому учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен докуменщ

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

При анализе представленных на проверку документов установлено следующее:

Согласно счет фактуры № .00000066 от 30.11.2006г. (товарная накладная № 2, приложение 37), № 000000112 от 29.12.2006г. (товарная накладная № 112, приложение 38) ООО «ТСТ» приобрело у ООО «Спектрум» уголь на сумму соответственно 271700 руб., в том числе НДС - 41445 руб., и 163801 руб., в том числе НДС - 24986 руб.

Кроме того, обществом на проверку предоставлен договор поставки угля № 31 от 27.09.2006г. (приложение 39), согласно которому ООО «ТСТ», в лице директора ФИО4 и ООО «Спектрум», в лице директора ФИО5 договорились о поставке на склад ООО «ТСТ» угля в количестве 300 тонн, стоимостью 1300 руб. за одну тонну.

Для подтверждения данной сделки были истребованы документы, в соответствии со статьей 93.1 НК РФ у ООО «Спектрум».

В адрес ООО «Спектрум» инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска, на основании поручения об истребовании документов (информации) от 29.08.2007г. (приложение 19) было выставлено требование о предоставлении документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с ООО «ТСТ». На данное требование документы ООО «Спектрум» не представлены.

Согласно учетных данных налогоплательщика, предоставленным инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска ООО «Спектрум» зарегистрировано по адресу: <...>, руководитель - ФИО5.

По данным сведений, предоставленным органами внутренних дел ООО «Спектрум» по юридическому адресу не располагается (приложение 40).

В ходе выездной налоговой проверки, в соответствии со статьей 90 НК РФ, проведен допрос ФИО5, согласно которого он никакого отношения к ООО «Спектрум» не имеет, не является руководителем либо учредителем данной организации. Финансово - хозяйственные документы никогда не подписывал. Про ООО «ТСТ» не слышал, и документы, касающиеся деятельности данной организации не подписывал. Согласно протокола допроса свидетеля на документах, представленных ФИО5 в ходе допроса (счет фактуры № 00000066 от 30.11.2006г. (товарная накладная № 2), № 000000112 от 29.12.2006г. (товарная накладная № 112), договор поставки угля) в графах «Руководитель» и «Главный бухгалтер» подписи ему не принадлежат.

Кроме того, согласно данного опроса ФИО5 ранее передавал свой паспорт неизвестному лицу за вознаграждение (приложение 23).

Для подтверждения данного факта, на основании статьи 95 НК РФ, в ходе проведения выездной налоговой проверки проведена почерковедческая экспертиза, подписей, выполненных от имени руководителя ООО «Спектрум». Экспертиза проведена на основании Постановления № 1 от 21.12.2007г. (приложение 20).

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 НК РФ ООО «ТСТ» ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, составлен протокол № 1 от 21.12.2007г. «об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав» (приложение 20).

Почерковедческая экспертиза проведена Агентством исследований и экспертиз «Эксперт» ИП ФИО6 Эксперту переданы следующие документы: копии договора поставки угля № 31 от 27.09.2006г., в счет-фактуры № 00000066 от ЗОЛ 1.2006г.. № 000000112 от 29.12.2006г., товарные накладные № 2 от 30.11.2006г., № 112 от 17.01.2007г.

Согласно заключения эксперта № 2 от 28.01.2008г. (приложение 22) подписи в графе «Директор ООО «Спектрум» во всех вышеперечисленных документах выполнены не ФИО5, а третьим лицом.

Согласно счет - фактуры № 0000068 от 29.12.2006г. (приложение 41) ООО «ТСТ» приобрело у ООО «Стройсистема» товарно-материальные ценности на сумму 415415 руб., в том числе НДС - 63368 руб.

Обществом на проверку предоставлен договор поставки материалов б/н от 28.08.2006г. (приложение 42), согласно которому ООО «ТСТ», в лице директора ФИО4 и ООО «Стройсистема», в лице директора ФИО7 договорились о поставке на склад ООО «ТСТ» материалов, согласно прилагаемому перечню, стоимостью 415415 руб.

Для подтверждения данной сделки Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области было направлено Поручение об истребовании документов (информации), в соответствии со статьей 93.1 НК РФ у ООО «Стройсистема» в МРИ ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска.

Из полученного ответа следует, что ООО «Стройсистема» зарегистрирована по адресу: <...>, руководитель ФИО7. Ранее в отношении ООО «Стройсистема» и его руководителя - ФИО7 налоговым органом совместно с органами внутренних дел по Алтайскому краю были проведены розыскные мероприятии.

Согласно объяснительной ФИО7, полученного в рамках данных мероприятий установлено, что ООО «Стройсистема» зарегистрирована на ФИО7 за вознаграждение, фактически финансово- хозяйственной деятельностью по данной организации он не занимается, руководителем не является.

Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска в адрес ФИО7 29.12.2007 года было направлено уведомление о вызове для дачи показаний, согласно статьи 90 НК РФ, до настоящего времени ФИО7 в налоговый орган для дачи показаний не явился.

Кроме того, налоговым органом, в соответствии со статьей 92 НК РФ, был произведен осмотр места нахождения организации по адресу: <...>.

Согласно протокола осмотра № 1 от 29.05.2007г., по адресу: ул. Космонавтов, 55, фактически осуществляет деятельность ООО ПО «Полипак». Вывесок, табличек на кабинетах, складских помещениях с названием ООО «Стройсистема» по данному адресу не обнаружено. Руководителей, иных сотрудников ООО «Стройсистема» также не выявлено.

Согласно протокола допроса № 1 от 29.05.2007г. зам.директора по персоналу ООО ПО «Полипак» ФИО8, которая в данной организации и по данному адресу работает с ноября 2005 года установлено, что в 2006-2007 годах ООО «Стройсистема» по данному адресу деятельностью не занималась, договора аренды не заключались.

Так как, первичные учетные документы (счета - фактуры, товарные накладные), хозяйственные договора оформлены с нарушением действующего законодательства, не подписаны руководителем организации, расходы по данным документам не могут быть приняты обществом к бухгалтерскому учету, согласно норм ФЗ № 179- ФЗ, а также учтены в составе расходов, связанных с производством и реализацией.

Таким образом, налогоплательщиком неправомерно завышена сумма расходов в размере 721117 руб. (230255 + 138815 + 352047).

Организацией, согласно налоговых деклараций, определена прибыль в размере 77988 руб., за 9 месяцев - убыток в размере 276192 руб.

По данным проверки прибыль по итогам налогового периода составила 752537 руб. (приложение 57 к акту), по результатам 9 месяцев проверкой определен убыток в размере 276192 руб.

Сумма налога исчисленного, по данным организации составила 18717 руб., в том числе: в ФБ - 5069 руб.; в ТБ - 13648 руб.

По данным проверки сумма налога составила 180609 руб., в том числе: в ФБ - 48915 руб.; в ТБ - 131694 руб.

На основании вышеизложенного, в результате занижения налоговой базы и других неправомерных действий установлена неполная уплата налога на прибыль в размере 161892 руб., в том числе: в ФБ - 43846 руб. (48915 - 5069); в ТБ - 118046 руб. (131694 - 13648).

По карточке расчетов с бюджетом, с учетом доначисленных сумм налога по сроку уплаты на 28.03.2007 года числится недоимка, в том числе: в ФБ в размере 131694 руб.; в ТБ в размере 48915 руб.

Таким образом, сумма для привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ составила 161892 руб., в том числе: в ФБ - 43846 руб., в ТБ - 118046 руб.

На основании статей 57, 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога начислены пени в размере 20923 руб., в том числе: в ФБ - 5567 руб. (приложение 3); в ТБ - 15356 руб. (приложение 4).

В нарушение пункта 6 статьи 226 НК РФ, подпункта 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ в проверяемом периоде удержанные суммы налога на доходы физических лиц перечислялись в бюджет несвоевременно (приложения 60 - 62 к акту).

На дату начала проверки 31.07.2007г. сумма удержанного, но не перечисленного в бюджет налога составила 268519 руб.(приложение 62 к акту).

Налоговым агентом согласно платежных поручений произведена уплата задолженности: 09.01.2008г. - 150000 руб. (платежное поручение № 1); 01.02.2008 - 205000 руб. (платежное поручение № 124).

В соответствии со статьей 57, 75 НК РФ за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога на доходы физических лиц, начислена пеня в размере 25816 руб. (приложение 5).

В подтверждение вышеуказанных обстоятельств, налоговый орган ссылается на следующие документы и сведениями: акт выездной налоговой проверки от 21.04.08г. № 22 с приложениями на 693 листах, приложениями 1, 2, 3, 4, 5 к Решению № 33 от 03.06.2008г.

В результате проверки выводов и предложений проверяющего, изложенных в акте выездной налоговой проверки от 21.04.2008г. № 22 установлены налоговые правонарушения, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в части неполной уплаты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, в результате занижения налоговой базы и других неправомерных действий.

В соответствии со статьей 106, пункта 3 статьи 110 НК РФ, ООО «ТСТ» признается виновным в совершении правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ по неосторожности, так как не осознавало противоправного характера своего бездействия и вредный характер последствий, возникших вследствие не перечисления не исчисленных сумм единого минимального налога, удержанных сумм НДФЛ, хотя должно было и могло это осознавать.

В соответствии со статьей 112 НК РФ обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, налоговым органом не установлено.

В обоснование законности и обоснованности вынесенного решения представитель налогового органа в отзыве на заявление указал, что в соответствии с пунктами 1-2 ст.171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НКРФ.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

На основании п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны, в том числе, наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Обществом заявлены вычеты по счетам-фактурам ООО «Спектрум» № 00000066 от 30.11.2006г. (товарная накладная № 2), № 000000112 от 29.12.2006г. (товарная накладная № 112).

На проверку также представлен договор поставки угля № 31 от 27.09.2006г., согласно которому, ООО «Тепловые системы и технологии», в лице директора ФИО4 и ООО «Спектрум», в лице директора ФИО5 договорились о поставке угля в количестве 300 тонн, стоимостью 1300 руб. за одну тонну.

ООО «Спектрум» на основании поручения об истребовании документов (информации) от 29.08.2007г. направлено требование о предоставлении документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с ООО «Тепловые системы и технологии». Документы ООО «Спектрум» не представлены.

По данным ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска ООО «Спектрум» зарегистрировано по адресу: <...>, руководитель - ФИО5.

По информации правоохранительных органов ООО «Спектрум» по месту регистрации не располагается.

В ходе допроса ФИО5 пояснил, что никакого отношения к ООО «Спектрум» не имеет, не является руководителем либо учредителем данной организации. Финансово - хозяйственные документы никогда не подписывал. Про ООО «ТСТ» не слышал, документы, касающиеся деятельности организации, не подписывал. Подписи на счетах-фактурах № 00000066 от 30.11.2006г. (товарная накладная № 2), № 000000112 от 29.12.2006г. (товарная накладная № 112), договоре поставки угля в графах «Руководитель» и «Главный бухгалтер» ему не принадлежат. Ранее передавал свой паспорт неизвестному лицу за вознаграждение.

В соответствии со ст. 95 НК РФ Агентством исследований и экспертиз «Эксперт» ИП ФИО6 проведена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта № 2 от 28.01.2008 г. подписи в графе «Директор ООО «Спектрум» договора поставки угля № 31 от 27.09.2006 г., счетах-фактурах №00000066 от 30.11.2006 г., № 000000112 от 29.12.2006 г., товарных накладных № 2 от 30.11.2006г., № 112 от 17.01.2006г. выполнены не ФИО5, а третьим лицом.

По счету-фактуре ООО «Стройсистема» № 0000068 от 29.12.2006г. ООО «Тепловые системы и технологии» на проверку представлен договор поставки материалов б/н от 28.08.2006г., согласно которому ООО «Тепловые системы и технологии» и ООО «Стройсистема» в лице директора ФИО7 договорились о поставке материалов на сумму 415415 руб.

Для подтверждения сделки в соответствии со статьей 93.1 НК РФ у ООО «Стройсистема» истребованы документы.

Из ответа налогового органа следует, что ООО «Стройсистема» зарегистрировано по адресу: <...>, руководитель ФИО7.

В соответствии с объяснениями ФИО7 ООО «Стройсистема» зарегистрировано на него за вознаграждение, фактически финансово-хозяйственной деятельностью он не занимается, руководителем не является.

Налоговым органом в порядке ст. 92 НК РФ произведен осмотр помещений по адресу: <...>. Установлено, что помещение используется для осуществления деятельности ООО ПО «Полипак».

Из протокола допроса № 1 от 29.05.2007 г. заместителя директора по персоналу ООО ПО «Полипак» ФИО8, которая в данной организации и по данному адресу работает с ноября 2005 года, следует, что в 2006-2007 годах ООО «Стройсистема» по данному адресу деятельность не осуществляло, договор аренды не заключался.

По счету-фактуре ООО «Стройбазис» № 00000019 от 19.02.2007 г.

Обществом на проверку предоставлен договор купли-продажи нефти б/н от 02.02.2007г.. согласно которому ООО «Тепловые системы и технологии» приобрело у ООО «Стройбазис» в лице директора ФИО9 сырую нефть в количестве 400 тонн.

Для подтверждения данной сделки в соответствии со статьей 93.1 в адрес ООО «Стройбазис» инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска, на основании поручения об истребовании документов (информации) от 05.09.2007 г. направлено требование о предоставлении документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с ООО «Тепловые системы и технологии».

Документы ООО «Стройбазис» не представлены.

По данным ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска ООО «Стройбазис» зарегистрировано по адресу: <...>, руководитель - ФИО9, являющийся учредителем и руководителем 11 организаций.

По данным правоохранительных органов ООО «Стройбазис» по месту регистрации не располагается.

В ходе допроса ФИО9 пояснил, что никакого отношения к ООО «Стройбазис» не имеет, не является руководителем либо учредителем данной организации. Финансово-хозяйственные документы никогда не подписывал. Про ООО «Тепловые системы и технологии» не слышал, документы, касающиеся деятельности организации, не подписывал. Подписи в графе «Директор» в счете-фактуре № 00000019 от 19.02.2007 г., товарной накладной № 19, договоре купли-продажи нефти от 02.02.2007 г. ему не принадлежат. Кроме того, ранее у него был украден паспорт.

По заключению эксперта № 3 от 04.02.2008 г. подписи в графе «Директор ООО «Стойбазис» во всех перечисленных документах выполнены не ФИО9, а третьим лицом.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом (пункт 2 статьи 169НКРФ).

Имеющиеся счета-фактуры не соответствуют требованиям п. 5 ст. 169 НК РФ.

Показания ФИО9, ФИО7, ФИО5 внутренне непротиворечивы, и подтверждаются совокупностью доказательств.

Почерковедческие экспертизы проведены кандидатом юридических наук ФИО6, имеющей квалификацию эксперта по специальностям «Судебное почерковедение» и «Техническая экспертиза документов», стаж экспертной работы 11 лет.

Эксперт предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В ходе исследований подписи на счетах-фактурах и первичных учётных документах сравнивались с электрографическими копиями условно-свободных и экспериментальных образцов подписей, что прямо следует из заключений эксперта.

Заключения обладают достаточной степенью ясности и полноты.

В соответствии с пунктами 1 ст. 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

При этом в поручении указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки указываются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку.

С данными поручениями ООО «Тепловые системы и технологии» ознакомлено.

Ни Налоговый кодекс Российской Федерации, ни Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/992@ "Об угверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки (зарегистрировано в Министерстве юстиции 20.02.2007 №8991) в рассматриваемом случае не предусмотрено обязательное приложение к акту проверки самих требований о представлении документов.

В нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщиком к вычету необоснованно отнесена сумма налога, предъявленная обществу по операции, не подлежащей налогообложению в сумме 3086 руб., по счет фактуре № КО-0040305 от 25.12.2006г. ООО «Кондитерское объединение «Красная звезда» отпустило в адрес ООО «Тепловые системы и технологии» новогодние подарки, которые впоследствии были безвозмездно переданы сотрудникам организации, что подтверждается приказом руководителя организации, главной книгой, кассовой книгой, журналами - ордерами, расчетными листками сотрудников, а также пояснительной руководителя организации.

В соответствии со статьей 246 НК РФ, ООО «Тепловые системы и технологии» является плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 252 НК РФ, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

Согласно п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

Поскольку первичные учетные документы, хозяйственные договора с ООО «Спектрум». ООО «Стройсистема» оформлены с нарушением действующего законодательства, затраты по ним не могут быть учтены в составе расходов, связанных с производством и реализацией.

В подтверждение правильности своей позиции, представителем налогового органа был представлен в суд расчет доначисленного налога на прибыль, согласно которого по данным налогоплательщика доходы составили 24991820 руб.(15405837 руб.(доходы от реализации, строка 010 декларации) + 9585983 руб. (внереализационные доходы, строка 020 декларации).

Расходы по данным налогоплательщика составили 24913832 руб. (18080596 руб. (расходы от реализации, строка 030 декларации) + 6833236 руб. (внереализационные расходы, строка 040 декларации).

Не принято расходов налоговым органом в размере 721117 руб., в том числе по счет-фактурам:

№ 66 от 30.11.2006г. - 230255 руб.

№ 112 от 29.12.2006г. - 138815 руб.

№ 068 от 29.12.2006г. - 352047 руб.

Итого прибыль организации составляет 799105 руб. (24991820 руб. - 24913832 руб. + 721117 руб.)

Кроме того, в результате нарушений описанных в пункте 2.5.2. акта страница 20 занижена сумма доходов в размере 23284 руб. (по счет фактуре № Ко- 0040305 от 25.12.2006г.), а также в результате нарушений, описанных в пункте 2.5.3. акта, страница 23 завышены расходы в размере 23284 руб. (по счет фактуре № Ко- 0040305 от 25.12.2006г.). (Налогоплательщиком неверно отражена в доходах и расходах стоимость новогодних подарков).

Налогооблагаемая база составила 752537 руб. (799105 руб. - 23284 руб. - 23284 руб.), сумма налога, исчисленная по ставке 24 % -180609 руб. (752537х24%).

Налогоплательщиком исчислен налог в размере 18717 руб. (77988х24%).

Таким образом, доначислено по Решению 161892 руб. (180609 - 18717).

Расходы по счет-фактуре №00000019 от 19.02.2007г. не участвовали в расчете налога на прибыль, так как они являются расходами другого налогового периода, а именно - 2007 года.

ООО «Тепловые системы и технологии» в обоснование своих требований в поданном им в суд заявлении указал, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся в соответствии со ст. 172 НК РФ на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) при условии принятия налогоплательщиком их к учету.

Налоговым органом не отрицается реальность совершенных Обществом хозяйственных операций, а именно факты приобретения товаров (работ, услуг) у ООО «Спектрум», ООО «Стройсистема», ООО «Стройбазис», оприходования товароматериальных ценностей. Налоговый орган усматривает формальное нарушение положений ст. 169 НК РФ.

Однако, формальный подход налогового органа не учитывает, что действующее законодательство о налогах и сборах не предусматривает обязанности организации при заключении гражданско-правовых договоров осуществлять какие-либо действия, направленные на установление достоверности сообщенных другой стороной по сделке сведений.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не возлагает на покупателя товара (работы, услуги) обязанности по проверке добросовестности контрагента по договору и ответственности за неисполнение продавцами возложенной на них обязанности по уплате налога в бюджет. Иной подход к данной ситуации приводит к ущемлению прав и законных интересов Общества.

По смыслу пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В связи с изложенным, вывод налогового органа о неполной уплате Обществом НДС в оспариваемой части является неправомерным и основан на формальном подходе налогового органа при оценке документов, представленных Обществом, что является незаконным.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации неоднократно излагавшейся в соответствующих его Постановлениях (например, Постановления № 7-п от 06.06.1995 г., № 14-п от 13.06.1996 г.), суды не должны формально подходить к разрешению дела. А основными конституционными принципами правосудия являются справедливость и эффективное обеспечение восстановления в правах. В нашем случае, права Общества, закрепленные статьями 169, 171, 172 НК РФ были нарушены налоговым органом, в связи с чем Общество обратилось в суд за защитой своего нарушенного права.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» даны, в том числе следующие разъяснения.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. Это означает, что налоговый орган должен представить надлежащие доказательства, позволяющие однозначно установить, что документы налогоплательщика, представленные для применения вычета, оформлены ненадлежащим образом. Далее будет указано на несостоятельность представленных налоговым органом доказательств.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированное налогоплательщика с контрагентом.

Ни одно из указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обстоятельств, позволяющих признать налоговую выгоду необоснованной, в том числе, неосмотрительность Общества и возможная известность ему о нарушениях, допущенных контрагентом (например, в связи с взаимозависимостью или аффилированностью лиц), нереальность произошедших хозяйственных операций, не доказано налоговым органом. Более того, налоговый орган, как отмечалось ранее, указывает лишь на формальное нарушение НК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В оспариваемом решении в каждом счете - фактуре, не принятом налоговым органом в качестве основания для применения права на налоговый вычет в сроках «Руководитель организации» и «Главный бухгалтер» стоят подписи уполномоченных лиц. Факт подписания счетов - фактур неуполномоченными лицами подлежит доказыванию налоговым органом в силу части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ.

Однако, при правовой оценке представленных налоговым органом доказательств очевидно, что выводы, сделанные налоговым органом не находят своего подтверждения.

Заявитель считает, что Общество обоснованно применило право на налоговый вычет в ноябре 2006г. в размере 104813 рублей, в декабре 2006г. в размере 24986 рублей, поскольку имелись все основания, предусмотренные ст.169, ст.171, ст.172 НК РФ, а именно: имелись счета - фактуры, товар был принят к учету. Налоговый орган не представил доказательств, достоверно подтверждающих несоответствие счетов - фактур пп. 2, пп. 3 п. 5, п.6 ст. 169 НК РФ.

Так, налоговый орган считает, что суммы НДС по счетам - фактурам, выставленным ООО «Спектрум», не соответствуют требованиям пп.2, 3 п. 5, п. 6 ст. 169 НК РФ, а именно в счетах - фактурах отсутствуют подписи уполномоченного лица, а также адрес продавца, грузоотправителя не соответствует регистрации (абз. 3 стр. 3 Решения). Счета - фактуры и документы, подтверждающие принятие товара к учету, имеются у налогового органа.

С указанными выводами заявитель не согласен, поскольку доказательства, представленные налоговым органом, не подтверждают сделанных выводов, а также имеют пороки содержания (что следует непосредственно из Решения):

Так, в Решении указано на факт направления ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска требования о предоставлении документов в адрес ООО «Спектрум», однако, приложено такое требование к решению или акту не было, что следует из абз.1 стр.2 Решения, приложение 19 к акту является поручением об истребовании документов МРИ ФНС РФ № 4 по ТО.

Таким образом, как следует из Решения, не представлены доказательства направления налоговым органом требования о представлении документов в адрес контрагента налогоплательщика и отсутствуют доказательства невручения требования ООО «Спектрум».

Однако, даже факт направления в адрес ООО «Спектрум» требования о предоставлении документов фактически не подтверждает неверного указания адреса в счете - фактуре, поскольку требование было направлено позже, чем выставлен счет - фактура.

Также, налоговый орган сделал запрос сведений в органы внутренних дел. На запрос был получен ответ, что на момент проверки по юридическому адресу ООО «Спектрум» не располагается. Указанный факт не может свидетельствовать об указании в счете - фактуре неверного адреса, поскольку счет -фактура выставлялась в 2006 году, а ответ на запрос, как и оперативные мероприятия, были проведены позднее.

Кроме того, как отмечалось ранее, согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, налогоплательщик не несет ответственности за действия своего контрагента и не должен проверять место нахождение своего контрагента.

Учитывая, что налогоплательщик при заключении договора запросил у контрагента выписку из ЕГРЮЛ, являющуюся официальной информацией о руководителе юридического лица, а также иные документы, свидетельствующие о существовании юридического лица и органов его управления, в которых в качестве руководителя указан ФИО5, а также учитывая произошедшую отгрузку товара, у Общества не возникло на момент применения права на налоговый вычет в его обоснованности.

Налоговый орган в обоснование своей позиции о неподписании счетов - фактур уполномоченным лицом ссылается на допрос ФИО5, который указывает на непричастность к ООО «Спектрум», неподписание каких - либо документов, и выбытие паспорта РФ из владения ФИО5 за вознаграждение.

Однако, считаем, что слова ФИО5 не соответствуют действительности, поскольку при регистрации предприятия подпись заявителя удостоверяется нотариусом при личном присутствии заявителя. Налоговым органом в нарушение АПК РФ не представлены доказательства того, что заявителем было иное лицо, в случае, если заявителем был ФИО5 не представлен протокол допроса нотариуса, который свидетельствовал подпись ФИО5

Таким образом, представленное доказательство (протокола допроса) и его относимость к делу, законность сомнительны (в том числе и с учетом иных пробелов в доказательной базе налогового органа).

Далее налоговый орган указывает на проведение почерковедческой экспертизы, при этом лицензии или какого - либо иного документа, подтверждающего полномочия и квалификацию лица, проводящего экспертизу, налоговым органом не представлено. Почерковедческая экспертиза проводилась на основании копий документов, более того, как видно из Решения, представлены для экспертизы только документы, имеющиеся у Общества, следовательно, остается неясным с какой «достоверной» подписью сравнивались подписи в счетах - фактурах, товарных накладных и договоре? Ни в одном представленном Обществу налоговым органом доказательстве об этом не упоминается. Учитывал ли эксперт, что одно и тоже лицо вправе иметь не одну подпись и может расписываться своей рукой в нескольких вариантах (такая практика существует в целях обеспечения личной безопасности, как правило, у людей, занимающих руководящие должности) и как в таком случае проводилось сравнение подписей с учетом, что эксперту были предоставлены лишь копии документов?

Таким образом, заявитель считает, что результаты экспертизы также являются сомнительными и не могут достоверно указывать на неподписание ФИО5 документов.

Кроме того, необходимо учитывать и то обстоятельство, что налогоплательщик на основании платежных поручений № 77 от 30.11.2006 г., № 91 от 14.12.2006 г., № 87 от 9.02.2007 г. перечислил денежные средства в размере 435500,76 рублей контрагенту (с учетом НДС), получил товар по товарным накладным (прилагаются) и поставил его на учет по счету 10.1., что означает реальность совершенной сделки. Принятие товара к учету, реальность хозяйственных операций не оспаривается налоговым органом, о чем отмечалось ранее.

Заявитель считает, что обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган должны быть им доказаны. Доказательства, представленные налоговым органом в части не подтверждают сделанных налоговым органом выводов, в другой части сомнительны, однозначно не позволяют установить указанные налоговым органом факты, не учитывают, что налогоплательщик не обязан проводить самостоятельно какие - либо экспертизы, не отвечает за действия своих контрагентов. Нужно учесть, что сделка состоялась, НДС уплачен контрагенту (и вполне вероятно уплачен в бюджет, иных доказательств не представлено налоговым органом), нарушение интересов бюджета также не доказано.

На основании изложенного считаем доводы налогового органа необоснованными и несоответствующими закону.

Налоговый орган считает, что суммы НДС по счетам - фактурам, выставленным ООО «Стройсистема», не соответствуют требованиям подп.2, 3 п. 5, п. 6 ст. 169 НК РФ, а именно в счетах -фактурах отсутствуют подписи уполномоченного лица, а также адрес продавца, грузоотправителя не соответствует регистрации (абз. 3 стр. 3 Решения). Счета - фактуры и документы, подтверждающие принятие товара к учету, имеются у налогового органа.

С указанными выводами заявитель не согласен, поскольку доказательства, представленные налоговым органом, не подтверждают сделанных выводов, а также имеют пороки содержания, что следует непосредственно из Решения.

Так, заявителю неясно почему МРИФНС № 4 по Томской области обратилось в ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска, если регистрация контрагента осуществлена в г. Барнауле, т.е. ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска не уполномочена истребовать документы и т.д.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на объяснительную гр-на РФ ФИО7, который указывает на непричастность к ООО «Стройсистема».

Однако, он подтверждает факт регистрации предприятия на него за вознаграждение. Следовательно, с момента такой регистрации именно он и являлся фактическим директором, и именно он имел право вести финансово - хозяйственную деятельность организации и отвечать за осуществление такой деятельности, иных лиц, которые могли бы за него осуществлять финансово - хозяйственную деятельность органами внутренних дел не установлено, не предпринято попыток установить таких лиц.

Таким образом, заявитель считает очевидным, что обьяснительная ФИО7 носит формальный характер, содержащиеся в ней сведения сомнительны, а такое доказательство не подтверждает факт неподписания Емельяновым документов. Почерковедческая экспертиза, соответствующая требования закона, и позволяющая достоверно установить неподписание документов ФИО10, не проводилась.

Что касается проведенной органами внутренних дел проверки места нахождения контрагента налогоплательщика, заявитель считает необходимо отметить, что она проведена позднее, следовательно, указанное доказательство не свидетельствует о том, что на момент выставления счетов - фактур контрагент не находился по юридическому адресу. На основании показаний ФИО8 невозможно достоверно установить отсутствие контрагента по указанному адресу, поскольку юридический адрес контрагента налогоплательщика не содержит указание на конкретный офис, здание же может быть многоэтажным и т.д. Не установлен и в рамках проверки собственник здания, который бы мог пояснить, у кого в аренде находятся помещения.

Таким образом, представленных налоговым органом доказательств недостаточно для установления факта неподписания счетов - фактур уполномоченным лицом и для утверждения о ненахождении контрагента налогоплательщика по месту регистрации в проверяемом периоде.

Кроме того, налогоплательщик на основании платежного поручения № 119 от 26.12.2006г. перечислил денежные средства в размере 415415 рублей контрагенту (с учетом НДС), получил товар (акт приема передачи от 29.08.2006г.), товар принят на учет по счету 10.6, 10.8. Это означает, что сделка состоялась, НДС уплачен контрагенту (и вполне вероятно уплачен в бюджет, иных доказательств не представлено налоговым органом), нарушение интересов бюджета также не доказано.

На основании изложенного заявитель считает доводы налогового органа необоснованными и несоответствующими закону.

Также, заявитель считает, что налогоплательщик правомерно применил право на вычет в сумме 3086 рублей (НДС) по новогодним подаркам, поскольку право собственности на подарки перешло к работникам, следовательно, произошла реализация.

Кроме того, если квалифицировать сложившиеся правоотношения, то очевидно, что характер отношений - посреднический (по типу поручения), где работники -Доверитель, который поручает Поверенному (налогоплательщику) совершить действия по приобретению подарков. Поверенный уплатил НДС при приобретении подарков и имеет право на вычет при передаче подарков Доверителю. Счета - фактуры и документы, подтверждающие принятие товара к учету, имеются у налогового органа.

Таким образом, заявитель считает выводы налогового органа необоснованными и несоответствующими закону.

Налоговый орган считает, что суммы НДС по счетам - фактурам, выставленным ООО «Стройбазис», не соответствуют требованиям подп. 2, 3 п. 5, п. 6 ст. 169 НК РФ, а именно в счетах -фактурах отсутствуют подписи уполномоченного лица, а также адрес продавца, грузоотправителя не соответствует регистрации. Счета - фактуры и документы, подтверждающие принятие товара к учету, имеются у налогового органа.

С указанными выводами заявитель не согласен, поскольку налогоплательщик изучив представленные при заключении договора документы - свидетельство ОГРН от 07.06.2006г. № 003368949, выданное ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска, свидетельство о постановке на налоговый учет от 07.06.2006г., № 001275133, выписку из ЕГРЮЛ от 07.06.2006г., решение единственного участника ООО «Стройбазис» от 26.05.2006г., карточку образцов подписей, где подпись ФИО11 удостоверена нотариусом г. Новосибирска 28.06.2006г. ФИО12, подпись произведена в присутствии нотариуса, личность подписавшего карточку установлена, полномочия проверены. Сомнений в достоверности представленных документов у налогоплателыцика не возникло, поскольку в документах имелись отметки налогового органа о регистрации контрагента.

Таким образом, представленные для заключения договора документы соответствовали требованиям закона, содержали подписи, позволяющие установить их принадлежность. Подписи в документах соответствовали подписям в счетах - фактурах.

Кроме того, налогоплательщик на основании платежных поручений (с отсрочкой платежа по договору) № 303 от 19.04.2007г., № 321 от 26.04.2007г., № 331 от 03.05.2007г., № 326 от 28.04.2007г., № 647 от 05.09.2007г., № 670 от 11.09.2007г. перечислил денежные средства в полном размере контрагенту (с учетом НДС), получил товар (товарная накладная прилагается), товар принят к учету по счету 10.1, что означает реальность совершенной сделки.

Что касается представленных налоговым органом доказательств, считаем, что они не подтверждают сделанных налоговым органом выводов, а также имеют пороки содержания (что следует непосредственно из решения).

Так, в пешении указано на факт направления ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска требования о предоставлении документов в адрес ООО «Стройбазис», однако, приложено такое требование к решению или акту не было, что следует из абз. 8 стр. 3 решения, приложение 18 к акту является поручением об истребовании документов.

Кроме того, уведомление о вручении требования не вернулось, возможно, по вине Почты России.

Таким образом, как следует из решения, не представлены доказательства направления налоговым органом требования о представлении документов и доказательства невручения требования ООО «Стройбазис».

Однако, факт направления в адрес ООО «Стройбазис» требования о предоставлении документов фактически не подтверждает неверного указания адреса в счете - фактуре, поскольку требование было направлено позже, чем выставлен счет - фактура.

Факт того, что ФИО9 является руководителем еще каких - либо организаций не противоречит закону, следовательно, не может подтверждать или опровергать какие - либо доводы налогового органа.

Что касается места расположения ООО «Стройбазис» поясняем, что проверка органами внутренних дела была проведена позднее, следовательно, указанное доказательство не подтверждает каких - либо доводов налогового органа, и не устанавливает отсутствие контрагента налогоплательщика по месту регистрации в период сотрудничества, в т.ч. выставления счетов - фактур.

Учитывая, что ФИО13 являлся и руководителем, и учредителем ООО «Стройбазис» необходимо отметить, что именно он и выступал заявителем при регистрации предприятия, следовательно, именно он присутствовал у нотариуса при заверении подписей. Доказательств того, что заявителем при регистрации предприятия являлось другое лицо, а также протокол допроса нотариуса, заверявшего подпись заявителя, не представлены.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на допрос ФИО13, который указывает на непричастность к ООО «Стройбазис» и неподписание каких - либо документов, а также на тот факт, что паспорт РФ был у него украден.

Однако, допрос ФИО13 может быть поставлен под сомнение в связи с тем, что:

- во - первых, органы внутренних дел, проводившие допрос не установили когда, где и при каких обстоятельствах был украден паспорт гр-на РФ ФИО13, когда поступило обращение в органы внутренних дел о краже паспорта РФ (новый паспорт РФ в случае кражи выдается только при наличии справки органов внутренних дел);

- во - вторых, поскольку при регистрации предприятия подпись заявителя удостоверяется нотариусом при личном присутствии заявителя.

Таким образом, представленное доказательство (протокола допроса) и его относимость к делу, законность сомнительны (в том числе и с учетом иных пробелов в доказательной базе налогового органа), на наш взгляд не может быть принят во внимание как достоверное подтверждение неподписания гр-ном ФИО11ым документов.

Далее налоговый орган указывает на проведение почерковедческой экспертизы, при этом лицензии или какого - либо иного документа, подтверждающего полномочия и квалификацию лица, проводящего экспертизу налоговым органом не представлено. Почерковедческая экспертиза проводилась на основании копий документов, более того, как видно из Решения, представлены для экспертизы только документы, имеющиеся у налогоплательщика, следовательно, остается неясным с какой «достоверной» подписью сравнивались подписи в счетах - фактурах, товарных накладных и договоре? Учитывал ли эксперт, что одно и тоже лицо вправе иметь не одну подпись и может расписываться своей рукой в нескольких вариантах (такая практика существует в целях обеспечения личной безопасности, как правило, у людей, занимающих руководящие должности) и как в таком случае проводилось сравнение подписей с учетом, что эксперту были предоставлены лишь копии документов?

Таким образом, заявитель считает, что результаты экспертизы также являются сомнительными и не позволяют достоверно основывать на них какие - либо доводы.

Также, заявитель считает, что обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган должны быть им доказаны. Доказательства, представленные налоговым органом в части не подтверждают сделанных налоговым органом выводов, в другой части сомнительны, не учитывают, что налогоплательщик не обязан проводить самостоятельно какие - либо экспертизы, не отвечает за действия своих контрагентов. Правовой анализ представленных при заключении договора документов был проведен, установлена подпись лица, уполномоченного на подписание договора, счетов - фактур, на момент выставления контрагентом счетов - фактур адрес контрагента соответствовал указанному в документах, также нужно учесть, что сделка состоялась, НДС уплачен контрагенту (и вполне вероятно уплачен в бюджет, иных доказательств не представлено налоговым органом), нарушение интересов бюджета также не доказано.

Таким образом, заявитель считает, что право на вычет сумм НДС в проверяемом периоде правомерно применено налогоплательщиком в сумме 700343 рублей (41445 рублей + 24986 рублей + 63368 рублей + 3086 рублей + 567458 рублей).

Также, заявитель считает, что неполной уплаты НДС в результате занижения налоговой базы:

в декабре 2006г. в размере 91440 рублей (24986 рублей + 63368 рублей + 3086 рублей) не произошло;

в феврале 2007г. в размере 567458 рублей не произошло.

Также, заявитель не согласен с выводами о завышении суммы НДС, подлежащей возмещению в ноябре 2006г. в размере 41445 рублей.

Таким образом, с учетом изложенного на 20.03.2007г. не может числиться какая - либо недоимка. Следовательно, не только привлечение налогоплательщика к ответственности за неуплату налога, но и начисление ему пени невозможно. Заявитель считает, что налогоплательщик не обязан уплачивать пени в размере 37988 рублей.

Также, налоговый орган не принимает к расходам в целях исчисления налога на прибыль суммы затрат на общую сумму 721117 рублей (в связи с указанными ранее обстоятельствами, а именно, поскольку документ не содержит подписи уполномоченного лица).

С такими доводами не согласны по ранее изложенным обстоятельствам, а также в связи с тем, что требования ФЗ «О бухгалтерском учете» распространяется на отношения, связанные с ведением бухгалтерского, а не налогового учета. Если указанный закон применять по аналогии закона, то необходимо отметить, что все требования к оформлению (форме) документа соблюдены (стоит подпись в соответствующей графе), следовательно, затраты документально подтверждены.

Таким образом, факт неуплаты налога заявитель считает недоказанным, следовательно, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности и начисление пени незаконно.

В дополнениях к заявлению представители ООО «ТСТ» указали, что согласно ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемого решения, возлагается на этот орган. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Заявитель считает, что налоговый орган проводил дополнительные мероприятия налогового контроля за рамками выездной налоговой проверки, проводимой в отношении Заявителя (Общества с ограниченной ответственностью «Тепловые системы и технологии»), поскольку срок проведения выездной налоговой проверки, предусмотренный НК РФ (2 месяца), истек 30.09.2007г. Срок проведения выездной налоговой проверки может быть продлен или же налоговая проверка может быть приостановлена по основаниям, указанным в п. 9 ст. 89 НК РФ (на момент шакомления Заявителя с делом 01.11.2008г. доказательств продления срока проверки, а так же приостановления проверки в материалы дела налоговым органом не представлено).

Налоговым органом (как указано в протоколах допроса) представлялись для обозрения свидетелям счета - фактуры, товарные накладные, договоры.

В период проведения допросов проверка была приостановлена.

Согласно п. 9 ст. 89 НК РФ, на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки. Налогоплательщику оригиналы документов возвращены не были. Такими действиями налоговый орган нарушил порядок проведения налоговой проверки, а именно, установленный НК РФ порядок сбора доказательств.

В соответствии с п.3 ст.100 НК РФ, в акте налоговой проверки указываются сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки (подп. 11); документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых (подп.12). В акте налоговой проверки указаны доказательства, полученные в ходе мероприятий налогового контроля. В качестве таких доказательств представлены протоколы допросов и результаты экспертизы, т.е. доказательства, не отвечающие требованиям ФЗ (т.к. для получения таких доказательств налоговый орган совершил действия, не отвечающие требованиям закона - предоставил допрашиваемым лицам оригиналы документов).

Согласно п.14 ст.101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа судом. Основаниями для отмены решения налогового органа судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Использование при принятии решения доказательств, полученных с нарушением ФЗ, является основанием для отмены решения налогового органа. Регламентация порядка проведения налоговых проверок (в том числе и положение о необходимости возвращения оригиналов документов) направлена на достижение равновесия интересов участников налоговых отношений. Нарушение установленного порядка свидетельствует о нарушении налоговым органом целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Иное не совместимо с принципом правовой справедливости и конкретизирующих его требований справедливого правосудия и правовой определенности как основополагающих аспектов верховенства права.

Заявитель считает, что протоколы допроса, а, следовательно, результаты экспертизы в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Также, в соответствии с п. 3 ст. 64 АПК РФ, не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Заявитель считает, что протоколы допроса, а, следовательно, и результаты экспертизы, проведенной на основании протоколов допроса (для сравнения использовались подписи из протокола допроса), незаконны.

Не представлено, по мнению заявителя, доказательств того, что экспериментальные образцы (на которые ссылается эксперт) выполнены собственноручно ФИО5 и ФИО9, не представлено доказательств того, что образцы почерка отбирались от указанных лиц и в целях проведения экспертизы.

В связи с изложенным, заявитель считает, что протоколы допроса и заключение эксперта не отвечают положениям ст.64, ст.67, ст.68 АПК РФ о допустимости, достаточности и законности доказательства. Такие доказательства не могут, на взгляд заявителя, быть положены в основу судебного решения, они достоверно не подтверждают те обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган.

В обоснование своей позиции по контрагенту ООО «Спектрум» налоговым органом представлен протокол допроса гр-на ФИО5 и результаты экспертизы.

Заявитель считает, что представленные доказательства не отвечают требованиям достоверности и законности по следующим причинам.

Налоговый орган в обоснование своей позиции о неподписании счетов - фактур уполномоченным лицом ссылается на допрос ФИО5, который указывает на непричастность к ООО «Спектрум», неподписание каких - либо документов, и выбытие паспорта РФ из владения ФИО5 за вознаграждение.

Однако, заявитель считает, что слова ФИО5 не соответствуют действительности, поскольку ФИО5 является и учредителем и директором организации. Таким образом, никто кроме самого ФИО5 не мог являться Заявителем при регистрации ООО «Спектрум». При регистрации предприятия подпись заявителя удостоверяется нотариусом при личном присутствии заявителя. Налоговым органом в нарушение АПК РФ не представлены доказательства того, что заявителем было иное лицо, в случае, если заявителем был ФИО5 не представлен протокол допроса нотариуса, который при личном присутствии свидетельствовал подпись ФИО5

Свою непричастность ФИО5 отрицает в целях избежания налоговой и уголовной ответственности.

Таким образом, заявитель считает, что представленное доказательство (протокол допроса) и его относимость к делу, законность сомнительны, такому доказательству нельзя доверять, и оно не может быть положено в основу судебного решения.

Кроме того, сам протокол допроса не соответствует требованиям законодательства (ст. 99 НК РФ), а, следовательно, согласно п.3 ст.64 АПК РФ, не может являться доказательством по делу.

Согласно подп.4 п.2 ст.99 НК РФ, протокол должен содержать должность лица подписавшего протокол. В нарушении данной нормы в протоколе не содержится указание на должность лица подписавшего (не составившего) протокол.

Согласно подп.5 п.2 ст.99 НК РФ, протокол должен содержать фамилию, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении и согласно п. 4 ст. 99 НК РФ подписан каждым таким лицом. В нарушении указанной нормы протокол не подписан а) участвовавшим в допросе ст. лейтенантом милиции ФИО14 б) также, протокол не подписан налоговым инспектором, проводившем опрос, в) расшифровка подписи гр-на ФИО5 сделана не его рукой (почерк схож с почерком инспектора, проводившего допрос).

Экспертиза подписи ФИО9 проводилась на основании образцов, взятых из протокола допроса и экспериментальных образцов, которые сравнивались с образцами в документах (копиях). В приведенных фототаблицах исследованы только экспериментальные образцы. В отношении эспериментальных не известно кем, когда и у какого лица они отбирались (доказательств не представлено налоговым органом).

Таким образом, по мнению заявителя, налоговым органом не представлено доказательств того, что экспериментальные образцы принадлежат ФИО5

Таким образом, заявитель считает, что данные экспертизы не подтверждают факт того, что подписи в счетах - фактурах произведены не гр-ном РФ ФИО5

Кроме того, как отмечалось в пояснениях и дополнениях от 22.10.2008 г., заявитель считает, что экспертиза, проведенная на основании копий документов, не может достоверно свидетельствовать о принадлежности подписи.

Таким образом, по мнению заявителя, представленные налоговым органом доказательства не отвечают требованиям ст.64, ст.67, ст.68, ст.71 АПК РФ.

В обоснование своей позиции по контрагенту ООО «Стройсистема» налоговым органом представлены объяснения гр-на ФИО15- отца гр-на ФИО7, являющегося директором ООО «Стройсистема», письмо генерального директора ООО «Капролит».

Заявитель считает представленные доказательства не отвечают требованиям достоверности, достаточности и законности по следующим причинам.

Поскольку опрашивался отец ФИО7, который не может достоверно знать является ли его сын руководителем или учредителем каких – либо фирм, протокол допроса не может подтверждать факт невыполнения подписи в счете - фактуре гр-ном ФИО7

Письмо генерального директора ООО «Капролит» не является доказательством, поскольку, по мнению заявителя, не содержит признаков обязательных для письменных документов в соответствии с Законом «Об информации, информатизации...» и Законом «О защите информации», а именно нет признаков, позволяющих идентифицировать его - даты документа, в связи с чем невозможно установить в рамках ли выездной проверки ООО «ТСТ» оно было получено.

Кроме того, письмо написано не на фирменном бланке ООО «Капролит», не представлены доказательства, подтверждающие полномочия директора ООО «Капролит», принадлежность помещений ООО «Капролит». Доказательство представлено налоговым органом после предъявления налоговому органу заявления, в котором указывается на факт непредставления доказательств, в отношении собственника помещений по адресу: <...>.

Таким образом, заявитель считает, что представленные доказательства не позволяют установить, что счет – фактура подписан неуполномоченным лицом.

В обоснование своей позиции по контрагенту ООО «Стройбазис» налоговым органом представлен протокол допроса гр-на ФИО9 и результаты экспертизы.

Заявитель считает, что представленные доказательства не отвечают требованиям достоверности и законности по слелующим причинам.

Согласно протокола допроса свидетеля № 1 допрос проводился 13.12.2007 г. по адресу регистрации гражданина ФИО9 - <...>.

Однако, еще 06.10.2007г. оперуполномоченным группы по розыску налогоплательщиков ОРЧ КМ № 4 ГУВД Новосибирской области дана справка (т.2, л.д.59) о том, что гр- н ФИО9 по месту регистрации не проживает.

Таким образом, протокол допроса, представленный налоговым органом (который имеет заинтересованность в разрешении данного дела) не служит подтверждением того, что допрошен был именно гражданин ФИО9

Кроме того, из этой же справки следует, что гр-н ФИО9 систематически употребляет спиртые напитки, видимо поэтому, в самом протоколе подпись разная в каждой графе. Этот факт может означать, что либо был допрошен не гр-н ФИО9, либо он находился в состоянии, не позволяющим ему расписаться одинаково твердо во всех местах протокола (такое состояние может быть связано, в том числе и с состоянием алкогольного опьянения).

Согласно ст.90 НК РФ, не могут допрашиваться в качестве свидетеля лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Также надо отметить, указывает заявитель, что в протоколе допроса указаны паспортные данные гр-на ФИО9 - 50 04 156 979, при этом он утверждает, что около трех лет назад его паспорт был украден. Решение о назначении его директором от 26.05.2006г. ООО «Стройбазис» содержит данные паспорта РФ гр-на ФИО9 - 50М 156 979, т.е. аналогичные указанным в протоколе. Если бы гр- н ФИО11 утерял паспорт РФ, вновь выданный ему паспорт РФ, содержал бы новые данные серии и номера. Получается, как считает заявитель, что налоговому органу просто не были известны новые данные паспорта РФ гр-на ФИО9, которые должны были быть указаны в протоколе допроса.

Совокупность указанных ранее обстоятельств ставит под сомнение факт пребывания налогового инспектора по адресу регистрации гр-на ФИО9 и допроса его в качестве свидетеля, а, следовательно, и факт принадлежности образцов подписи в протоколе допроса гр-ну РФ ФИО9, следовательно, и результаты проведенной экспертизы в целом.

Заявитель считает, что такие доказательства достоверно не подтверждают обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, а, следовательно, не могут быть положены в основу судебного решения.

Кроме того, сам протокол допроса не соответствет требованиям законодательства (ст. 99 НК РФ).

Согласно подп. 4 п. 2 ст. 99 НК РФ, протокол должен содержать должность лица подписавшего протокол. В нарушении данной нормы в протоколе не содержится указание на должность лица подписавшего (не составившего) протокол.

Согласно подп.5 п.2 ст.99 НК РФ, протокол должен содержать фамилию, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении и согласно п. 4 ст. 99 НК РФ подписан каждым таким лицом. В нарушении указанной нормы протокол не подписан участвовавшим в допросе ст. лейтенантом милиции ФИО14, расшифровка подписи выполнена рукой налогового инспектора.

Также, протокол допроса, по нашему мнению, не позволяет его оценивать как достоверное доказательство и потому, что после текста налогового инспектора и перед записью гр-на ФИО9 «с моих слов записано верно» не стоит прочерка, что означает наличие возможности вписать в протокол дополнительную (необходимую налоговому органу) информацию.

Электрографическая экспертиза подписи гр-на ФИО9 проводилась на основании образцов, взятых из протокола допроса и экспериментальных образцов, которые сравнивались с образцами в документах.

Как отмечалось заявителем ранее, образцы из протокола допроса не могут принадлежать ФИО9, поскольку он не проживает по адресу, где проводился допрос, поскольку все подписи ФИО11 в протоколе совершенно разные, отсутсвуют общие признаки, и поскольку в приведенной фототаблице подписи не соответствуют подписям взятым из протокола. Экспериментальные образцы не приложены к экспертизе, не известно кем, когда и у какого лица они отбирались (доказательств не представлено налоговым органом).

Таким образом, по мнению заявителя, налоговым органом не представлено доказательств того, что экспериментальные образцы и образцы из протокола допроса принадлежат гр-ну РФ ФИО9

Таким образом, заявитель считает, что данные экспертизы не подтверждают факт того, что подписи в счетах - фактурах произведены не гр-ном РФ ФИО9

Кроме того, как отмечалось заявителем в пояснениях и дополнениях от 22.10.2008 г., он считает, что экспертиза, проведенная на основании копий документов, не может достоверно свидетельствовать о принадлежности подписи.

Таким образом, по мнению заявителя, представленные налоговым органом доказательства не отвечают требованиям ст.67, ст.68, ст.71 АПК РФ.

Далее, в уточнених по делу, заявитель указал, что согласно ст.65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемого решения, возлагается на этот орган. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Налоговым органом (как указано в протоколах допроса) представлялись для обозрения свидетелям счета -фактуры, товарные накладные, договоры.

В период проведения допросов проверка была приостановлена.

Согласно п. 9 ст. 89 НК РФ, на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки. Налогоплательщику оригиналы документов возвращены не были. Такими действиями налоговый орган нарушил порядок проведения налоговой проверки, а именно, установленный НК РФ порядок сбора доказательств.

В соответствии с п. 3 ст. 100 НК РФ, в акте налоговой проверки указываются сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки (подп. 11); документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых (подп.12). В акте налоговой проверки указаны доказательства, полученные в ходе мероприятий налогового контроля. В качестве таких доказательств представлены протоколы допросов и результаты экспертизы, т.е. доказательства, не отвечающие требованиям ФЗ (т.к. для получения таких доказательств налоговый орган совершил действия, не отвечающие требованиям закона - предоставил допрашиваемым лицам оригиналы документов в момент приостановления проверки).

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа судом. Основаниями для отмены решения налогового органа судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Использование при принятии решения доказательств, полученных с нарушением ФЗ, является основанием для отмены решения налогового органа.

Регламентация порядка проведения налоговых проверок (в том числе и положение о необходимости возвращения оригиналов документов) направлена на достижение равновесия интересов участников налоговых отношений. Нарушение установленного порядка свидетельствует о нарушении налоговым органом целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Иное не совместимо с принципом правовой справедливости и конкретизирующих его требований справедливого правосудия и правовой определенности как основополагающих аспектов верховенства права.

Считаем, что протоколы допроса, а, следовательно, результаты экспертизы в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Также, в соответствии с п.3 ст.64 АПК РФ, не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Заявитель считает, что протоколы допроса, а, следовательно, и результаты экспертизы, проведенной на основании протоколов допроса (для сравнения использовались подписи из протокола допроса), незаконны.

Не представлено доказательств того, что экспериментальные образцы (на которые ссылается эксперт) выполнены собственноручно ФИО5 и ФИО9, не представлено доказательств того, что образцы почерка отбирались от указанных лиц и в целях проведения экспертизы.

В связи с изложенным, заявитель считает, что протоколы допроса и заключение эксперта не отвечают положениям ст.64, ст.67, ст.68 АПК РФ о допустимости, достаточности и законности доказательства. Такие доказательства не могут, на взгляд заявителя, быть положены в основу судебного решения, они достоверно не подтверждают те обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган.

Мероприятия налогового контроля, по мнению заявителя, проводились незаконно, следовательно, и результаты таких мероприятий не отвечают требованиям законности.

Согласно п.2 ст.89 НК РФ, решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать фамилии, инициалы, должности лиц, проводящих налоговую проверку и участвующих в мероприятиях налогового контроля. С решением должен быть ознакомлен руководитель налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, что следует из Приказа ФНС России от 25.12.2006 г. № САЭ-3-06/892@. В решение о проведении выездной налоговой проверки вносились изменения (решение № 46/1 от
 27.08.2007 г., л.д. 118), о включении в состав лиц, участвующих в проверке ФИО14 С указанными изменениями налогоплательщик ознакомлен не был, что нарушает положения ст. 89 НК РФ о порядке проведения налоговой проверки. Такими действиями налоговый орган не только нарушает положения закона, но и ущемляет права налогоплательщика, чем принижает его значимость как участника налоговых отношений. Нарушается баланс интересов участников процесса, что является недопустимым.

Мероприятия налогового контроля - допрос свидетелей (ФИО5 и ФИО11) проводились, по мнению заявителя, незаконно, поскольку, согласно п.9 ст.89 НК РФ, налоговый орган вправе приостановить проведение проверки для совершения конкретных действий:

- истребования документов (информации);

- получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

- проведения экспертиз;

- перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Так, решением № 46/2 от 13.09.2007г. проверка была приостановлена для истребования документов до 21.12.2007г.

С 21.12.2007г. на основании решения № 46/4 налоговая проверка приостановлена для проведения экспертиз до 08.02.2008г.

Протоколы допроса получены 13.01.2008г., т.е. допрос проведен в период приостановления проверки в целях проведения экспертиз.

Таким образом, по мнению заявителя, нарушен порядок проведения налоговой проверки, в частности порядок сбора доказательств, предусмотренной ст. 89 НК РФ, что нарушает равновесие участников налоговых отношений.

При системном толковании положений НК РФ, в частности ст. 89 НК РФ, следует, что выездная налоговая проверка проводится в отношении конкретного налогоплательщика, в период с момента вынесения решения о проведении проверки и до составления справки об окончании проведения проверки. В этот период налоговый орган наделяется определенными правами в отношении налогоплательщика, в частности, присутствовать на территории налогоплательщика и проверять представленные им документы, истребовать
 доказательства и т.д.

Мероприятия налогового контроля по контрагенту ООО «Стройсистема» (г. Барнаул) проведены за рамками выездной налоговой проверки ООО «Тепловые системы и технологии» (до того, как вынесено решение о проведении выездной проверки в отношении Заявителя), следовательно, такие доказательства не отвечают требованиям ст.64, ст.67, ст.68 АПК РФ об относимости, допустимости и законности.

Так, заявитель считает, что не должны быть приняты во внимание следующие доказательства:

- письмо от 01.02.2007 г. (л.д. 140);

- объяснения ФИО7 от 01.02.2007 г. (л.д. 141);

- протокол от 29.05.2007 г. (л.д. 142 и л.д. 151);

- протокол допроса свидетеля № 01 от 29.05.2007 г. (л.д. 144 и л.д. 152);

- поручение № 320 от 29.05.2007 г. (л.д. 146 и л.д. 150);

- объяснительная от 02.02.2007 г. (л.д. 147 и л.д. 153);

- письмо от 01.02.2007 г. (л.д. 148).

Мероприятия налогового контроля (допросы) проведены 13.01.2008г. (выходной день).

Согласно ст.113 ТК РФ, привлечение работников к работе в выходные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, а также:

- для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

- для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;

- для выполнения работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Пункт 2 ст.45 Закона «О государственной гражданской службе», устанавливает для гражданского служащего пятидневную служебную неделю, т.е. свои служебные обязанности гражданский служащий может исполнять только в течение установленных пяти дней. Для выхода на работу в выходной день (работнику не производственного сектора) необходимо наличие одного из указанных ранее оснований. У налогового органа отсутствовали ранее указанные основания, следовательно, работник в соответствие с законом не мог быть привлечен к работе в выходной день.

Допрос свидетелей осуществлялся 13.01.2008г. - в воскресенье (выходной день), заявитель считает, что в связи с предусмотренной законом невозможностью осуществления ФИО16 (ст. инспектором) своих должностных обязанностей в выходной день, она не могла и не должна была участвовать в допросе, проводимом 13.01.2008 г. Доказательства, полученные с нарушением закона, на наш взгляд, не могут быть признаны в соответствие со ст. 64, ст. 67, ст. 68 АПК РФ относимыми, допустимыми и законными

В обоснование своей позиции по контрагенту ООО «Спектрум» налоговым органом представлен протокол допроса гр-на ФИО5 и результаты экспертизы.

Заявитель считает, что представленные доказательства не отвечают требованиям достоверности и законности по следующим причинам.

Налоговый орган в обоснование своей позиции о неподписании счетов - фактур уполномоченным лицом ссылается на допрос ФИО5, который указывает на непричастность к ООО «Спектрум», неподписание каких - либо документов, и выбытие паспорта РФ из владения ФИО5 за вознаграждение.

Однако, заявитель считает, что слова ФИО5 не соответствуют действительности, поскольку ФИО5 является и учредителем и директором организации. Таким образом, никто кроме самого ФИО5 не мог являться Заявителем при регистрации ООО «Спектрум». При регистрации предприятия подпись заявителя удостоверяется нотариусом при личном присутствии заявителя. Налоговым органом в нарушение АПК РФ не представлены доказательства того, что заявителем было иное лицо, в случае, если заявителем был ФИО5 не представлен протокол допроса нотариуса, который при личном присутствии свидетельствовал подпись ФИО5

Свою непричастность ФИО5 отрицает в целях избежания налоговой и уголовной ответственности.

Таким образом, заявитель считает, что представленное доказательство (протокола допроса) и его относимость к делу, законность сомнительны, такому доказательству нельзя доверять, и оно не может быть положено в основу судебного решения.

Кроме того, сам протокол допроса не соответствет требованиям законодательства (ст. 99 НК РФ), а, следовательно согласно п. 3 ст. 64 АПК РФ не может являться доказательством по делу.

Согласно подп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ, протокол должен содержать фамилию, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении и согласно п.4 ст.99 НК РФ подписан каждым таким лицом. В нарушении указанной нормы предоставленный первоначально налоговым органом протокол не подписан участвовавшим в допросе ст. лейтенантом милиции ФИО14 (л.д. 23, т.2); расшифровка подписи гр-на ФИО5 сделана не его рукой (почерк схож с почерком инспектора, проводившего допрос).

Представление повторно налоговым органом «исправленных» доказательств (л.д. 23, т.2) и протокол, представленный в судебном заседании 12.11.2008г., свидетельствует о том, что налоговому органу ничего не стоит «подправить», «дописать», а может и приготовить необходимое ему доказательство.

Также, по мнению заявителя, это видно и из представленных налоговым органом доказательств, где попросту зачеркнуты даты проведения мероприятий, а сверху вписаны другие и т.д., таким образом, заявитель считает, что исправления (дописки) в протоколе недопустимы, поскольку это противоречит закону, следовательно, протокол не должен рассматриваться как законное и допустимое доказательство.

Электрографическая экспертиза подписи гр-на ФИО9 проводилась на основании образцов, взятых из протокола допроса и экспериментальных образцов (т.2, л.д. 41), которые сравнивались с образцами в документах (копиях). В приведенных фототаблицах исследованы только экспериментальные образцы (см. фототаблицу). В отношении эспериментальных образцов не известно кем, когда и у какого лица они отбирались (доказательств не представлено налоговым органом).

Таким образом, по мнению заявителя, налоговым органом не представлено доказательств того, что экспериментальные образцы принадлежат гр-ну РФ ФИО5

Таким образом, заявитель считает, что данные экспертизы не подтверждают факт того, что подписи в счетах - фактурах произведены не гр-ном РФ ФИО5

Кроме того, как отмечалось заявителем в пояснениях и дополнениях от 22.10.2008г., он считает, что экспертиза, проведенная на основании копий документов, не может достоверно свидетельствовать о принадлежности подписи.

Таким образом, представленные налоговым органом доказательства не отвечают требованиям ст.64, ст.67, ст.68, ст.71 АПК РФ.

По поводу иных, представленных налоговым органом доказательств ранее указывалось в заявлении.

В обоснование своей позиции по контрагенту ООО «Стройсистема» налоговым органом представлены объяснения гр-на ФИО15 - отца гр-на ФИО7, являющегося директором ООО «Стройсистема», письмо генерального директора ООО «Капролит». Иные представленные доказательства являются, по мнению заявителя, неотносимыми и недопустимыми.

Заявитель считает, что представленные доказательства не отвечают требованиям достоверности, достаточности и законности по следующим причинам.

Поскольку опрашивался отец ФИО7, который не может достоверно знать является ли его сын руководителем или учредителем каких - либо фирм, протокол допроса не может подтверждать факт невыполнения подписи в счете - фактуре гр-ном ФИО7

Письмо директора ООО «Капролит», по мнению заявителя, не является доказательством, поскольку не содержит признаков обязательных для письменных документов в соответствии с Законом «Об информации, информатизации...» и Законом «О защите информации», а именно нет признаков, позволяющих идентифицировать его - даты документа, в связи с чем невозможно установить в рамках ли выездной проверки ООО «ТСТ» оно было получено.

Кроме того, письмо написано не на фирменном бланке ООО «Капролит», не представлены доказательства, подтверждающие полномочия директора ООО «Капролит», принадлежность помещений ООО «Капролит». Доказательство представлено налоговым органом после предъявления налоговому органу заявления, в котором указывается на факт непредставления доказательств, в отношении собственника помещений по адресу: <...>.

Таким образом, заявитель считает, что представленные доказательства не позволяют установить, что счет – фактура подписан неуполномоченным лицом.

В обоснование своей позиции по контрагенту ООО «Стройбазис» налоговым органом представлен протокол допроса гр-на ФИО9 и результаты экспертизы.

Заявитель считает, что представленные доказательства не отвечают требованиям достоверности и законности по следующим причинам.

Согласно протокола допроса свидетеля № 1 допрос проводился 13.12.2007г. по адресу регистрации гражданина ФИО9 - <...>.

Однако, еще 06.10.2007г. оперуполномоченным группы по розыску налогоплательщиков ОРЧ КМ № 4 ГУВД Новосибирской области дана справка (т.2 л.д. 59) о том, что гр- н ФИО9 по месту регистрации не проживает.

Таким образом, протокол допроса, представленный налоговым органом (который имеет заинтересованность в разрешении данного дела) не служит подтверждением того, что допрошен был именно гражданин ФИО9

Кроме того, из этой же справки следует, что гр-н ФИО9 систематически употребляет спиртые напитки, видимо поэтому, в самом протоколе подпись разная в каждой графе. Этот факт может означать, что либо был допрошен не гр-н ФИО9, либо он находился в состоянии, не позволяющим ему расписаться одинаково твердо во всех местах протокола (такое состояние может быть связано, в том числе и с состоянием алкогольного опьянения).

Согласно ст. 90 НК РФ, не могут допрашиваться в качестве свидетеля лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Также, заявитель отмечает, что в протоколе допроса указаны паспортные данные гр-на ФИО9 - 50 04 156 979, при этом он утверждает, что около трех лет назад его паспорт был украден. Решение о назначении его директором от 26.05.2006г. ООО «Стройбазис» содержит данные паспорта РФ гр-на ФИО9 - 50 04 156 979, т.е. аналогичные указанным в протоколе. Если бы гр- н ФИО11 утерял паспорт РФ, вновь выданный ему паспорт РФ, содержал бы новые данные серии и номера. Получается, что налоговому органу просто не были известны новые данные паспорта РФ гр-на ФИО9, которые должны были быть указаны в протоколе допроса. Этим же объясняется указание в протоколе только серии и номера паспорта.

Совокупность указанных ранее обстоятельств ставит под сомнение факт пребывания налогового инспектора по адресу регистрации гр-на ФИО9 и допроса именно его в качестве свидетеля, а, следовательно, и факт принадлежности образцов подписи в протоколе допроса гр-ну РФ ФИО9, следовательно, и результаты проведенной экспертизы в целом.

Считаем, что такие доказательства достоверно не подтверждают обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, а, следовательно, не могут быть положены в основу судебного решения.

Кроме того, сам протокол допроса не соответствет требованиям законодательства (ст. 99 НК РФ).

Согласно подп. 4 п. 2 ст. 99 НК РФ, протокол должен содержать должность лица подписавшего протокол. В нарушении данной нормы в протоколе не содержится указание на должность лица подписавшего (не составившего) протокол (т.2 л.д. 21);

Согласно подп.5 п.2 ст.99 НК РФ, протокол должен содержать фамилию, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении и согласно п. 4 ст. 99 НК РФ подписан каждым таким лицом. В нарушении указанной нормы протокол не подписан участвовавшим в допросе ст.лейтенантом милиции ФИО14, расшифровка подписи выполнена рукой налогового инспектора.

Также, протокол допроса, по мнению заявителя, не позволяет его оценивать как достоверное доказательство и потому, что после текста налогового инспектора и перед записью гр-на ФИО9 «с моих слов записано верно» не стоит прочерка, что означает наличие возможности вписать в протокол дополнительную (необходимую налоговому органу) информацию.

Электрографическая экспертиза подписи гр-на ФИО9 проводилась на основании образцов, взятых из протокола допроса и экспериментальных образцов (т.2, л.д. 86), которые сравнивались с образцами в документах.

Как отмечалось заявителем ранее, образцы из протокола допроса не могут принадлежать ФИО9, поскольку он не проживает по адресу, где проводился допрос, поскольку все подписи ФИО11 в протоколе совершенно разные, отсутсвуют общие признаки, и поскольку в приведенной фототаблице подписи не соответствуют подписям взятым из протокола. Экспериментальные образцы не приложены к экспертизе, не известно кем, когда и у какого лица они отбирались (доказательств не представлено налоговым органом).

Таким образом, по мнению заявителя, налоговым органом не представлено доказательств того, что экспериментальные образцы и образцы из протокола допроса принадлежат гр-ну РФ ФИО9

Таким образом, считаем, что данные экспертизы не подтверждают факт того, что подписи в счетах - фактурах произведены не гр-ном РФ ФИО9

Кроме того, как отмечалось в пояснениях и дополнениях от 22.10.2008г., заявитель считает, что экспертиза, проведенная на основании копий документов, не может достоверно свидетельствовать о принадлежности подписи.

Таким образом, по мнению заявителя, представленные налоговым органом доказательства не отвечают требованиям ст. 67, ст. 68, ст. 71 АПК РФ.

Суд, проанализировав материалы дела, считает, что решение Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области № 33 от 3.06.2008 года не соответствует нормам НК РФ в части:

- привлечения ООО «Тепловые системы и технологии» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет в виде штрафа в сумме 4589 рублей 60 копеек; за неполную уплату налога на прибыль в бюджет субъекта федерации в виде штрафа в сумме 12308 рублей 80 копеек;

- начисления пени по налогу на добавленную стоимость в части приходящейся на недоимку по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 66454 рубля 45 копеек, и в части приходящейся на недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 22948 рублей и в бюджет субъекта федерации в сумме 61544 рубля;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 66454 рубля; по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 22948 рублей; по налогу на прибыль в бюджет субъекта федерации в сумме 12308 рублей 80 копеек, как не соответствующее в данной части Налоговому Кодексу РФ, и обязать Межрайонный ИФНС России № 4 по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Тепловые системы и технологии».

При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с с пунктом 1 статьи 169 НК РФ, счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

При этом пунктом 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет -фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, предусмотренного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно подпунктов 2, 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ, в счет - фактуре должны быть указаны наименование, адрес налогоплательщика и покупателя, адрес грузоотправителя и грузополучателя.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет - фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами.

Согласно пункта 2 статьи 9 ФЗ № 129- ФЗ, первичные учетные документы принимаются к бухгалтерскому учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен докуменщ

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Согласно счет фактуры № 0000068 от 29.12.2006г.(приложение 41 к акту) ООО «ТСТ» приобрело у ООО «Стройсистема» товарно-материальные ценности на сумму 415415 рублей, в том числе НДС - 63368 рублей.

Обществом на проверку предоставлен договор поставки материалов б/н от 28.08.2006г. (приложение 42 к акту), согласно которому ООО «ТСТ», в лице директора ФИО4 и ООО «Стройсистема», в лице директора ФИО7 договорились о поставке на склад ООО «ТСТ» материалов, согласно прилагаемому перечню, стоимостью 415415 рублей.

Никаких достоверных данных о том, что данные документы не подписаны директором ООО «Стройсистема» ФИО7 налоговым органом суду не представлены.

Суд не принимает доводы налогового органа о том, что совокупность доказательств, представленных им в этой части подтверждает недостоверность подписи директора ООО «Стройсистема» ФИО7, а также проведения заявителем с этой организацией хозяйственных операций.

Налоговый орган указывает на то, что Обществом не учтены при налогообложении операции по возмездной передаче своим работникам в качестве подарков приобретенных у ООО «Кондитерское объединение «Красная звезда» товаров.

В этом случае суд исходит из того, что исчисление налоговым органом НДС с операций по безвозмездной передаче подарков не приводит к неуплате налога в бюджет.

В соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ, при реализации товаров на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога на добавленную стоимость и налога с продаж.

Налоговым органом начислен НДС со стоимости новогодних подарков, определенной с учетом НДС.

Суммы НДС, уплаченные заявителем при приобретении товаров, используемых для операций, облагаемых НДС (в частности, операций по безвозмездной передаче), Общество правомерно принимало к вычету на основании ст.171 НК РФ.

Таким образом, исчисление НДС с сумм переданных новогодних подарков в соответствующий налоговый период подлежит уменьшению на суммы НДС, предъявленного по счет-фактуре ООО «Кондитерское объединение «Красная звезда» №КО – 0040305 от 25.12.2006г. и уплаченного заявителем при приобретении новогодних подарков, в размере 3086 рублей.

Также, по мнению налогового органа, обществом занижена налогооблагаемая база на сумму стоимости новогодних подарков, переданных в дар работникам.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях гл.21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признаются реализацией товаров (работ, услуг).

Однако, передача работодателем своим работникам подарков в качестве поощрения является премированием в силу ст.129, ст.144 Трудового кодекса Российской Федерации, а не операцией по реализации товаров (работ, услуг) для целей обложения НДС.

Порядок исчисления и уплаты налога на прибыль определен в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, подлежит признанию недействительным оспариваемое решение в части доначисления заявителю к уплате в бюджет НДС за 2006 год в сумме 66454 рубля, складывающейся из 63368 рублей по счету – фактуре №0000068 от 29.12.2006 года, выставленной ООО Стройсистема», и из НДС в сумме 3086 рублей по счет-фактуре ООО «Кондитерское объединение «Красная звезда» №КО – 0040305 от 25.12.2006г. и уплаченного заявителем при приобретении новогодних подарков (63368 рублей + 3086 рублей = 66454 рублей), а также соответствующие суммы пени, приходящиеся на данный размер НДС.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Согласно пункту 16 статьи 270 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

Судом установлено, что приобретенные Обществом новогодние подарки использовались ООО не для производственных целей, так как факт передачи подарков в производственных целях налоговым органом не доказан.

Таким образом, суд принимает доводы заявителя о непроизводственном характере рассматриваемых затрат с точки зрения налога на прибыль. Передача подарков работникам предприятия не была оспорена налоговым органом.

Соответственно, подлежит признанию недействительным оспариваемое решение в части доначисленный налоговым органом заявителю налога на прибыль в ФБ в размере 22948 рублей (43846 – 20898) и налога на прибыль в бюдет субъекта РФ в сумме 61544 рубля (118046 – 56502), а также соотвествующие суммы пени, приходящиеся на данный размер налога на прибыль.

Также, соответственно, подлежит уменьшению начисленный заявителю в прорядке п.1 ст.122 НК РФ штрафа за несвоевременную уплату налога на прибыль в ФБ в размере 4589, 60 рублей и по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 12308, 80 рублей.

В остальной части оспариваемое решение налогового органа не нарушает норм НК РФ, вследствие чего требования ООО «Тепловые системы и технологии» в остальной их части не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Так, в нарушение статьи 172 НК РФ, пункта 6 статьи 169 НК РФ, обществом не обоснованно отнесена к вычету в феврале 2007 года сумма налога в размере 567458 руб. по счет - фактуре № 00000019 от 19.02.2007г. (товарная накладная № 19, приложение 43 к акту) за приобретенную нефть сырую на сумму 3720002 руб.

Обществом на проверку предоставлен договор купли продажи нефти б/н от 02.02.2007г. (приложение 44 к акту), согласно которому ООО «ТСТ», в лице директора ФИО4 и ООО «Стройбазис», в лице директора ФИО9 договорились о купле -продажи сырой нефти в количестве 400 тонн.

Согласно выводам заключения эксперта №3 от 4.02.2008 года \ л.д.36 – 38, т. 2 \, подписи в графе «Директор ООО «Стройбазис» в электрографической копии договора купли-продажи от 01.12.2006г.; графе «Передал» в электрографической копии акта приема-передачи от 01.12.2006г.; графе «Руководитель организации» в электрографической копии счет-фактуры №101 от 17.11.2006г. выполнены не ФИО9, а другим лицом.

Подписи в графе «Директор ООО «Стройбазис» в электрографической копии договора купли-продажи нефти от 02.02.2007г.; графе «Руководитель организации» в электрографической копии счет-фактуры №00000019 от 19.02.2007г.; графе «Отпуск груза разрешил» в электрографической копии товарной накладной №19 от 19.02.2007г. выполнены не ФИО9, а третьим лицом.

Согласно счет фактуры № 00000066 от 30.11.2006г. (товарная накладная № 2, приложение 37 к акту), № 000000112 от 29.12.2006г. (товарная накладная № 112, приложение 38 к акту) ООО «ТСТ» приобрело у ООО «Спектрум» уголь на сумму 271700 рублей, в том числе НДС - 41445 рублей, 163801 рублей, в том числе НДС -24986 рублей.

Кроме того, обществом на проверку предоставлен договор поставки угля № 31 от 27.09.2006г. (приложение 39 к акту), согласно которому ООО «ТСТ», в лице директора ФИО4 и ООО «Спектрум», в лице директора ФИО5 договорились о поставке на склад ООО «ТСТ» угля в количестве 300 тонн, стоимостью 1300 рублей за одну тонну.

Согласно выводам заключения эксперта №2 от 28.01.2008 года \ л.д.41 – 43, т. 2 \, подписи в графе «Директор ООО «Спектрум» в электрографической копии договора поставки угля №31 от 27.09.2006г.; графе «Руководитель организации» в электрографической копии счёт – фактуры №00000066 от 30.11.2006г; графе «Отпуск разрешил» в электрографической копии накладной №2 от 30.11.2006г. выполнены не ФИО5, а другим лицом.

Подписи в графе графе «Руководитель организации» в электрографической копии счет-фактуры 0000000112 от 29.12.2006г.; графе «Отпуск разрешил» в электрографической копии накладной №112 от 17.01.2007г. выполнены не ФИО5, а третьим лицом.

Таким образом, указанные выше документы, содержат недостоверные сведения, вследствие чего не могут считаться составленными в соответствии со ст. 169 НК РФ и Федеральным законом от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Следовательно, данные суммы не могут быть приняты к вычету из бюджета в качестве сумм уплаченного НДС, согласно ст. 172 НК РФ, а также приняты в качестве расходов при исчислении налога на прибыль согласно ст. 252 НК РФ.

При этом суд не находит существенных нарушений норм НК РФ, повлиявших на правомерность вынесенного решения, со стороны налогового органа при проведении им выезной налоговой проверки.

Доводы о таких нарушениях налоговым органом порядка проведения выезной налоговой проверки, изложенные выше в поясненииях заявителя, основаны либо на ошибочном толковании НК РФ, либо не соответствуют материалам дела и носят несущественный для существа вынесенного решения характер. асти решениеющего.дела, считает, что

В соответствии со ст. 102 АПК РФ, суд считает необходимым взыскать с ООО «Тепловые системы и технологии» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме пропорциональной неудовлетворенной судом части требований в размере 1638 рублей, уплата которой была отсрочена судом согласно определения от 2.10.2008 года.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, суд считает необходимым взыскать с Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме пропорциональной удовлетворенной судом части требований в размере 362 рубля, уплата которой была отсрочена судом согласно определения от 2.10.2008 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 167 – 170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области № 33 от 3.06.2008 года в части:

- привлечения ООО «Тепловые системы и технологии» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет в виде штрафа в сумме 4589 рублей 60 копеек; за неполную уплату налога на прибыль в бюджет субъекта федерации в виде штрафа в сумме 12308 рублей 80 копеек;

- начисления пени по налогу на добавленную стоимость в части приходящейся на недоимку по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 66454 рубля 45 копеек, и в части приходящейся на недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 22948 рублей и в бюджет субъекта федерации в сумме 61544 рубля;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 66454 рубля; по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 22948 рублей; по налогу на прибыль в бюджет субъекта федерации в сумме 12308 рублей 80 копеек, как не соответствующее в данной части Налоговому Кодексу РФ, и обязать Межрайонный ИФНС России № 4 по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Тепловые системы и технологии».

В удовлетворении остальной части требований ООО «Тепловые системы и технологии» отказать.

Взыскать с ООО «Тепловые системы и технологии», зарегистрированного 29.06.2006 года Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области за ОГРН <***>, расположенного по адресу: <...>, в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1638 рублей.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 4 по Томской области в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 362 рубля.

Решение может быть обжаловано в течение месяца.

Судья О.В. Захаров.