АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ
пр. Кирова д. 10, г. Томск, 634050, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: info@tomsk.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Томск Дело №А67-530/2011
09 июня 2011 года дата оглашения резолютивной части
17 июня 2011 года дата изготовления в полном объеме
Судья Арбитражного суда Томской области Ю.М. Черская,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.В. Малининой, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Сиб Сервис» (далее – ООО «Сиб Сервис», Заявитель, Общество)
к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Томской области (далее – Межрайонная ИФНС России №4 по Томской области, Ответчик, налоговый орган)
о признании незаконным решения в части
с привлечением в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой службы по Томской области (далее – Третье лицо, Управление),
При участии в заседании:
от Заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность от 26.11.2010 г.),
от Ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность № 26 от 01.07.2009 г.),
от Третьего лица: без участия (ходатайство),
УСТАНОВИЛ:
ООО «Сиб Сервис» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России №4 по Томской области о признании недействительным решения № 45 от 30.08.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В ходе судебного разбирательства Заявитель уточнял заявленные требования. В соответствии с уточненными требованиями ООО «Сиб Сервис» просит суд признать Решение МРИ ФНС №4 по Томской области о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения № 45 от 30.08.2010 г., незаконным в части: 1) п.1 в части привлечения к налоговой ответственности: - предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ: - по ЕНВД (п.п. 1-11 п. 1 Решения), в сумме 6 069 руб.; - по УСН (п.п. 15-16 п. 1 Решения), в сумме 18 744 руб.; - предусмотренной ст. 126 НК РФ за несвоевременное представление документов (п.п. 19 п. 1 Решения), в сумме 3 700,00 руб.; 2) п.2 в части начисления пени по состоянию на 30.08.2010 г. по: - НДС в сумме 2 883 руб.; - ЕНВД в сумме 6 961 руб.; - НДФЛ в сумме 7 020 руб.; - УСН в сумме 15 635 руб.; - налог на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 91 руб.; - налог на прибыль (территориальный бюджет) в сумме 247 руб.; 3) п.3 в части: - п. 3.1 предложения уплатить недоимку по: - ЕНВД (п.п. 1-11 п. 3.1 Решения), в сумме 30 997 руб.; - НДС (п.п. 12-15 п. 3.1 Решения), в сумме 12 743 руб.; - УСН (п.п. 16 п. 3.1 Решения) в сумме 105413 руб.; - налог на прибыль (территориальный бюджет) (п.п. 17 п. 3.1 Решения) в сумме 2 руб.; - п. 3.2. уплаты штрафов указанных в пункте 1 в обжалуемой части решения; - 3.3. уплаты пени указанных в пункте 2 в обжалуемой части решения; - 3.4. внесения изменений в налоговую и бухгалтерскую отчетность в обжалуемой части решения (т.4 л.д. 143-144). В соответствии с п.1 ст. 49 АПК РФ дело рассмотрено применительно уточненных требований Заявителя.
Определением суда от 17.02.2011 г. в качестве Третьего лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Томской области. Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось. В материалах дела имеется ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя Третьего лица (т.2 л.д. 102). В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленного Третьего лица.
Представитель Заявителя в судебном заседании заявленные требования (уточненные) поддержал по основаниям, изложенным в заявлении с учетом уточнений (т.1 л.д. 3-19, 107, 109-111, т. 4 л.д. 129-145, т.5 л.д. 63), в том числе указал, что: - довод налогового органа о том, что расходы в сумме 777 780 руб. не подтверждены документально, не соответствует действующему законодательству; - Общество не согласно с суммой затрат на оплату труда административно-управленческого аппарата, указанного в акте проверки; - проверяющими неверно квалифицирована сделка с ООО «Томскнефтегазпереработка», факт продажи дизельного топлива отсутствовал; - проверяющей не учтено, что платежным поручением № 734 от 13.05.2010г. доплачена сумма минимального налога в размере 1226 руб., а затем представлена уточненная налоговая декларация; - налоговым органом необоснованно завышен физический показатель по бане за 2008г., 2009г.; - выводы проверяющего основаны на неполной трактовке ст. 346.27 НК РФ и устаревшего плана и экспликации к плану строения; - при вынесении оспариваемого решения допущено нарушение прав налогоплательщика на полноценное участие в рассмотрении проверки и дачу объяснений; - обязанность доказывания лежит на налоговом органе, а не на ООО «Сиб Сервис».
Представитель Ответчика требования не признал, просил в удовлетворении отказать по основаниям, изложенным в отзыве, письменных пояснениях (т.2 л.д. 106-108, т.5 л.д. 66-68, 89-93, 95-98, т.6 л.д. 1-3), в том числе, указал, что: - расходы налогоплательщика не были подтверждены первичными документами; - документом, подтверждающим факт оплаты за услуги предпринимателя ФИО3, будет являться кассовый чек; - налогоплательщиком представлены квитанции к ПКО, у которых отсутствует обязательный реквизит (печать либо штамп); - материалов, подтверждающих использование грузового транспорта, занятого при оказании услуг по грузоперевозкам в деятельности, подлежащей налогообложению УСН, не представлено; - отсутствуют основания для квалификации деятельности Общества по адресу: <...>, <...>, как деятельности по оказанию услуг общественного питания; - ООО «Томскнефтегазпереработка» оказывались услуги ООО «Сиб Сервис» двумя транспортными средствами; - рассмотрение материалов ВНП осуществлено 30.08.2010г. в отсутствие представителя ООО «Сиб Сервис». Уведомление о времени и месте рассмотрения дела было направлено заблаговременно; - налогоплательщиком с нарушением срока представлено 76 документов, что повлекло привлечение к ответственности в соответствии со ст. 126 НК РФ; - в связи с тем, что ФИО3 является руководителем ООО «Сиб Сервис», при сделках Общества с предпринимателем ФИО3 усматривается искусственное создание документооборота, отсутствие доказательств реальности совершения хозяйственных операций в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения расходов и уменьшения налоговой обязанности.
Из письменных пояснениях Третьего лица следует, что Управление просит в удовлетворении требований отказать по основаниям, изложенным в отзыве, письменных пояснениях (т.2 л.д. 98-102), в том числе, указывает, что: - расходы налогоплательщика, применяющего УСН, могут быть учтены только при наличии кассового чека; - возражения по расчету удельного веса доли заработной платы от деятельности, находящейся на УСН и по сумме затрат на оплату труда ФИО4 были приняты налоговым органом при рассмотрении возражений и принятии оспариваемого решения; - Обществом не выполнены требования п.4 ст. 81 НК РФ; - работники ФИО5 и ФИО6 подлежат учету для расчета физического показателя для ЕНВД по виду деятельности «оказание бытовых услуг»; для квалификации деятельности, осуществляемой Обществом по адресам: <...>, <...>, как деятельности по оказанию услуг общественного питания; - физический показатель определяется количеством транспортных средств, используемых для перевозки грузов; - отсутствуют основания для квалификации деятельности Общества по адресу: <...>, <...>, как деятельности по оказанию услуг общественного питания; - руководитель ООО «Сиб Сервис» ФИО3 не предпринял никаких усилий для уточнения даты рассмотрения материалов поверки, не назначил представителя, который мог бы представлять интересы предприятия.
Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзывах на заявление, письменных пояснениях. Суд считает установленными следующие обстоятельства дела.
Общество с ограниченной ответственностью «Сиб Сервис» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС по г.Бердску Новосибирской области 17.08.2005г. за ОГРН <***>, расположено по адресу: <...> (т.1 л.д. 80-89).
Инспекцией МРИ ФНС России №4 по Томской области проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания и перечисления) УСН, земельного налога, транспортного налога (с 01.01.2008г. по 31.12.2009г.), налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, ЕСН (01.01.2007г. по 31.12.2007г.), НДС, ЕНВД, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (01.01.2007г. по 31.12.2009г.), НДФЛ (01.01.2007г. по 27.04.2010г.). Результаты проверки оформлены Актом № 23 от 11.06.2010г. (т. 1 л.д. 119-150, т.2 л.д. 1-46).
По результатам рассмотрения акта проверки, а также возражений налогоплательщика по акту ВНП (вх. № 11526 от 02.07.2010г.) принято Решение о проведении дополнительных мероприятиях налогового контроля № 5 от 15.07.2010г. В связи с неявкой лица, в отношении которого была проведена проверки (лицо не было извещено о рассмотрении материалов по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, так как извещение от 05.08.2010г. № 08-45/07467 вручено 19.08.2010г., срочная телеграмма от 12.08.2010г. возвращена с пометкой «отказались от телеграммы»), заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС России № по Томской области вынесено Решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения № 1 от 12.08.2010 г. до 16.08.2010г. В связи с неявкой лица, в отношении которого была проведена проверка, заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС России № 4 по Томской области вынесено решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, участие которого необходимо для рассмотрения № 2 от 16.08.2010г. до 30.08.2010г. (т.3 л.д. 15-23, т.7 л.д. 64).
Между тем, 30.08.2010г. в отсутствие представителя ООО «Сиб Сервис» вынесено Решение № 45 о привлечении Заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 23- 48). Данным Решением установлено: привлечь ООО «Сиб Сервис» к налоговой ответственности в виде штрафа всего размере 31 620 рублей (п.1); начислить пени по состоянию на 30.08.2010 года в размере 32840 руб. (п.2); предложить ООО «Сиб Сервис» уплатить недоимку в размере 157342 руб. (п.3); а также уплатить штрафы, указанные в пункте 1 настоящего решения, уплатить пени, указанные в пункте 2 настоящего решения, внести изменения в налоговую и бухгалтерскую отчетность (п.п. 3.2 – 3.4).
Указанное Решение № 45 от 30.08.2010г. о привлечении ООО «Сиб Сервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения было обжаловано налогоплательщиком в УФНС России по Томской области (т.1 л.д. 49-63).
Решением УФНС по Томской области №455 от 16.11.2010г. решение налогового органа о привлечении Заявителя к налоговой ответственности изменено (т.1 л.д. 64-70). Согласно резолютивной части Решения УФНС по Томской области № 455 от 16.11.2010г., в том числе, решено изменить решение Межрайонной ИФНС России №4 по Томской области от 30.08.2010 года № 45, а именно в резолютивной части Решения исключить: подпункты 12, 13, 14, 17, 18 пункта 1, подпункт 7 пункта 2, подпункты 18,19 пункта 3.1., строки «Итого». Решение № 45 от 30.08.2010 г. МИФНС РФ № 4 по Томской области утверждено с учетом внесенных изменений (т.1 л.д. 64-70).
ООО «Сиб Сервис», не согласившись с Решением МРИ ФНС России № 4 по Томской области № 45 от 30.08.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части, утвержденной Решением № 455 от 16.11.2010г. УФНС по Томской области), а именно, в части: 1) п.1 в части привлечения к налоговой ответственности: - предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ: - по ЕНВД (п.п. 1-11 п. 1 Решения), в сумме 6 069 руб.; - по УСН (п.п. 15-16 п. 1 Решения), в сумме 18 744 руб.; - предусмотренной ст. 126 НК РФ за несвоевременное представление документов (п.п. 19 п. 1 Решения), в сумме 3 700,00 руб.; 2) п.2 в части начисления пени по состоянию на 30.08.2010 г. по: - НДС в сумме 2 883 руб.; - ЕНВД в сумме 6 961 руб.; - НДФЛ в сумме 7 020 руб.; - УСН в сумме 15 635 руб.; - налога на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 91 руб.; - налог на прибыль (территориальный бюджет) в сумме 247 руб.; 3) п.3 в части: - п. 3.1 предложения уплатить недоимку по: - ЕНВД (п.п. 1-11 п. 3.1 Решения), в сумме 30 997 руб.; - НДС (п.п. 12-15 п. 3.1 Решения), в сумме 12 743 руб.; - УСН (п.п. 16 п. 3.1 Решения) в сумме 105413 руб.; - налога на прибыль (территориальный бюджет) (п.п. 17 п. 3.1 Решения) в сумме 2 руб.; - п. 3.2. уплаты штрафов, указанных в пункте 1 в обжалуемой части решения; - п. 3.3. уплаты пени, указанных в пункте 2 в обжалуемой части решения; - п. 3.4. внесения изменений в налоговую и бухгалтерскую отчетность в обжалуемой части решения, оспорило его в судебном порядке.
Арбитражный суд, рассмотрев требования Заявителя, возражения на них Ответчика, пояснения Третьего лица, установив предмет спора, исследовав доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, определив характер спорного правоотношения и применив законодательство, считает, что требования Заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно п.п. 1, 3, 9 п.1 ст.23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщики обязаны: уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.
Процедура проведения налоговых проверок, оформления ее результатов и принятия решений налоговым органом четко урегулирована нормами НК РФ (ст.ст. 89, 93, 100, 101 НК РФ).
Так, в соответствии с п.1, п.2 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.
Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
В соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.
Согласно п.5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: 1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; 2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; 3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; 4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
Согласно п.6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.
В соответствии с п.7, п.8 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
При этом, согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
Как следует из материалов дела, оспариваемое Решение № 45 было вынесено Ответчиком 30.08.2010г. Как было установлено в ходе судебного заседания, налоговым органом подготовлено Извещение от 20.08.2010г. о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля на 30.08.2010г. в 15 часов 00 минут (т.3 л.д. 23). Указанное извещение 20.08.2010г. было направлено заказными письмами по юридическому адресу ООО «Сиб Сервис» и адресу руководителя ООО «Сиб Сервис» ФИО3 (№№ 63646351419475, 63646351419482) (т.1 л.д. 117, т. 5 л.д. 116-119).
Как следует из материалов дела ФИО3 с 20.08.2010 г. по 31.08.2010г. находился в командировке в г.Москва (т.1 л.д. 114-115, т.5 л.д. 99). Между тем, суд делает вывод о том, что ни ФИО3, ни иной представитель ООО «Сиб Сервис» не имели возможности до 30.08.2010г. получить направленное в адрес налогоплательщика извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки, так как, как следует из ответа на запрос суда заместителя начальника Колпашевского почтамта ОСП УФПС Томской области филиала ФГУП «Почта России» заказные письма №№ 63646351419475, 63646351419482 в отдел доставки поступили только 31.08.2010г., вручены лично руководителю ООО «СибСервис» ФИО3 31.08.2010г. (т. 5 л.д. 139-141).
Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что в нарушение п.п. 2 п. 3 ст. 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки 30.08.2010г. налоговый орган не установил, извещены ли участники производства по делу о налоговом правонарушении в установленном порядке, и принял решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие ООО «Сиб Сервис», не имея доказательств надлежащего извещения налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.
При этом, каких-либо иных доказательств того, что ООО «Сиб Сервис» было надлежащим образом уведомлено месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, либо того, что на 30.08.2010г. имелись доказательства такого уведомления, в материалы дела не представлено, в ходе судебного заседания не установлено.
Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что представленные в материалы дела документы не содержат доказательств надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, и данное обстоятельство в силу п. 14 ст. 100 НК РФ, представляет собой существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и, соответственно, является самостоятельным основанием для признания решения налогового органа недействительным. Указанные обстоятельства являются безусловным основанием для отмены принятого инспекцией ненормативного акта.
При этом, суд не принимает доводов налогового органа о том, что вышеуказанное извещение направлено налогоплательщику заблаговременно, так как указанное обстоятельство не освобождает Ответчика перед принятием решения в соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении, а также в случае неявки этих лиц выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке.
В данном случае суд руководствуется устойчивой судебной практикой, сложившейся по указанному вопросу (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. № 162/10, Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 г. № 12566/07 по делу № А50-4625/2007-А19, Определение ВАС РФ от 23.12.2009 г. № ВАС-16522/09, Постановления ФАС Западно - Сибирского округа от 20.05.2010 г. по делу № А03-8623/2008, ФАС Московского округа от 30.06.2010 г. № КА-А40/6892-10, от 16.06.2010 г. № КА-А41/5764-10, от 29.06.2009 г. № КА-А40/5864-09, ФАС Северо-Западного округа от 22.05.2009 г. № А56-53261/2008 и др.).
Оценивая в соответствии со ст. 71 АПК РФ иные доводы лиц, участвующих в деле, а также представленными ими доказательства, принимая во внимание отсутствие между сторонами спора по арифметическому расчету доначисленных сумм налога, пени, налоговых санкций (т.5 л.д. 121-122), суд считает, что помимо вышеизложенных обстоятельств, налоговым органом не в полном объеме представлены доказательства законности принятия оспариваемого ненормативного правового акта.
Так, помимо вышеперечисленных доводов, в качестве оснований для признания решения инспекции недействительным, представитель ООО «Сиб Сервис» указал на то, налоговым органом, по его мнению, неправомерно по единому налогу, уплаченному в связи с применением упрощенной системы налогообложения в 2008 году по результатам проверки из затрат исключены расходы в размере 777800 руб., понесенные на оплату услуг автотранспорта, в том числе: - по строке № 5 книги учета оплата услуг автотранспорта в сумме 47000 руб., - по строке № 4 книги учета оплата услуг автотранспорта в сумме 295200 руб., - по строке № 11 книги учета оплата услуг автотранспорта в сумме 129600 руб., - _ по строке № 15 книги учета оплата услуг автотранспорта в сумме 176400 руб., - по строке № 19 книги учета оплата услуг автотранспорта в сумме 129600 руб.
Основанием указанного вывода налогового органа послужил тот факт, что на проверку были представлены только квитанции к приходным ордерам и договор с индивидуальным предпринимателем на перевозку груза, отсутствовали первичные учетные документы, в то время как документом, подтверждающим факт оплаты за услуги ФИО3, в данном случае, будет являться кассовый чек. Кроме этого, налоговый орган указал, что имеет место несоответствие как в датах составления счет-фактур, актов выполненных работ, путевых листов и маршрутов следования автомобилей, оказывающих услуги по перевозке СПБТ предпринимателем ФИО3 в адрес ООО «Сиб Сервис»; а также то, что свидетельство о допуске транспортных средств к перевозке опасных грузов в 4 квартале 2008г. предпринимателю ФИО3 не выдавалось (листы 4-5 оспариваемого решения).
Как следует из материалов дела, между ООО «Сиб Сервис» (заказчик) и предпринимателем ФИО3 (исполнитель) заключен Договор перевозки грузов автомобильным транспортом от 01.09.2008г. (т.2 л.д. 126).
В подтверждение несения расходов Обществом представлены квитанции к ПКО, в том числе: № 59 от 10.11.2008г. на сумму 129 600 руб., № 52 от 08.10.2008г. на сумму 295 200 руб., № 55 от 24.10.2008г. на сумму 129 600 руб., № 56 от 31.10.2008г. на сумму 176 400 руб., № 15 от 03.04.2008г., а также акты выполненных работ, счет-фактуры, путевые листы, реестры выполненных рейсов (т.3 л.д. 126-128, т.4 л.д. 69-112). Согласно письменных пояснений Ответчика, данных в судебном заседании, представленные квитанции к ПКО не соответствуют нормам действующего законодательства, так как в них отсутствует штамп (печать) индивидуального предпринимателя.
В соответствии со ст. 346.16, п.2 ст. 346.17 НК РФ, при определении налоговой базы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на произведенные расходы. Расходы, указанные в пункте 1 ст. 346.16, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.
Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.
Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода и являются экономически оправданными.
При этом согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и должны содержать наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, и личные подписи указанных лиц.
Налоговый орган вправе отказать в признании понесенных налогоплательщиком затрат расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, если сумма данных затрат не подтверждена надлежащими документами либо выявлены иные обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды.
Первичные документы должны составляться, таким образом, и с такой регулярностью, чтобы на их основании возможно было судить об экономической оправданности и обоснованности произведенных расходов в производственных целях. Кроме того, изложенные выше нормы НК РФ предусматривают возможность отнесения на расходы затрат только по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами.
В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику (ККТ), включенную в Государственный реестр.
В то же время п. 13 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета директоров Банка России от 22.09.1993 г. № 40, установлено, что прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом, уполномоченным на это письменным распоряжением руководителя предприятия. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира или оттиском кассового аппарата.
При этом, суд принимает во внимание, что действующее налоговое законодательство не содержит положений о том, что кассовый чек является единственным документом, которым могут быть подтверждены расходы налогоплательщика при осуществлении наличных денежных расчетов. Кроме того, из Определения Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 г. № 329-О следует, что налогоплательщик не несет ответственности за действия своих контрагентов и на него нельзя возлагать дополнительные обязанности, не предусмотренные законом. В данном случае, соответствующие нормы Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ, иные нормы права, регулирующие отношения в области осуществления наличных расчетов, организацией, оплатившей расходы наличными деньгами, не нарушались (доказательства иного в материалах дела отсутствуют). При этом, у ООО «Сиб Сервис» отсутствуют обязанность контролировать исполнение указанного закона продавцом и возможность каким-либо образом влиять на его действия (бездействие). Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что квитанции к приходным кассовым ордерам являются допустимыми доказательствами произведенных расходов, поскольку отсутствие чеков ККТ само по себе не опровергает факт уплаты наличных денежных средств и, соответственно, наличие соответствующих расходов (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.01.2006 г. № А19-12027/05-20-Ф02-7085/05-С1).
Кроме этого, как было указано выше, в соответствии с Порядком ведения кассовых операций в качестве оплаты за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги от организаций, индивидуальных предпринимателей или физических лиц могут приниматься наличные денежные средства.
Наличные денежные средства принимаются в кассу по приходным кассовым ордерам. Унифицированная форма кассового ордера (форма № КО-1) утверждена Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 г. № 88 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации». Лицу, от которого принимаются деньги, выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера организации или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира.
В данном случае суд первой инстанции установил, что между ООО «Сиб Сервис» (заказчик) и предпринимателем ФИО3 (исполнитель) заключен Договор перевозки грузов автомобильным транспортом от 01.09.2008г. Также судом первой инстанции установлено, что в подтверждение оплаты оказанных услуг Заявителем представлены платежные документы (квитанции к ПКО), нашедшие отражение в бухгалтерском учете организации.
Поскольку связь указанных расходов с предпринимательской деятельностью Заявителя налоговым органом не оспаривалась, при отсутствии в материалах дела доказательств наличия у предпринимателя ФИО3 печати (штампа), суд делает вывод о том, что отмеченные налоговым органом недостатки в оформлении квитанций к ПКО документов не опровергают наличия у ООО «Сиб Сервис» соответствующих расходов (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.06.2008 г. по делу № А05-3440/2007, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.01.2009 г. № А33-11360/07-Ф02-7117/08 по делу № А33-11360/07).
Иные доводы налогового органа, в том числе о несоответствии представленных налогоплательщиком документов (по датам составления и маршрутам следования, получения разрешения на перевозку опасных грузов) судом также не принимается, так как в ходе налоговой проверки, как следует из оспариваемого решения, вопрос о реальности совершения соответствующих хозяйственных операций, не исследовался; довод взаимозависимости предпринимателя ФИО3 и ООО «Сиб Сервис» судом не также принимаются, так указанные факты, как следует из оспариваемого решения, не были положены в его основу. Доказательств, безусловно свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций, в материалы дела не представлено, в ходе судебного заседания не установлено.
При этом, суд не принимает доводов ООО «Сиб Сервис» применительно к сумме затрат на оплату труда административно-управленческого аппарата, указанного в акте проверки, так как возражения Общества по расчету удельного веса доли заработной платы от деятельности, находящейся на УСН и по сумме затрат на оплату труда ФИО4 были приняты налоговым органом при рассмотрении возражений и принятии оспариваемого решения.
Кроме этого, как следует из заявления ООО «Сиб Сервис», налоговым органом неправомерно, по его мнению, в ходе проверки в расходы по УСН в 2009 году не приняты следующие расходы: - по стр. № 7 книги учета оплата сцепления в сумме 19000 руб., - по стр. 3 8 книги учета оплата сцепления в сумме 8500 руб., - по стр. № 29 книги учета оплата по договору страхования в сумме 12800 руб., всего в сумме 40300 руб. Также Ответчиком не приняты на расходы 577459 руб. согласно соглашений о зачете взаимных требований с ООО «Томскнефтегазпереработка».
Как следует из материалов дела, между ООО «Сиб Сервис» (исполнитель) и ООО «Томскнефтегазпереработка» (заказчик) заключен Договор № 22-АПЗ от 20.11.2008г. на оказание комплекса услуг, связанных с междугородней перевозкой груза (сжиженных углеводородных газов) (т.3 л.д. 129-136).
Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган со ссылкой на вышеуказанный договор, а также Соглашения о зачете взаимных требований с ООО «Томскнефтегазпереработка» (т.3 л.д. 13-14), сделал вывод, что оплата сцепления и страхование автотранспорта, сумма по соглашениям не подлежит включению в состав расходов при исчислении налоговой базы по УСН, а являются расходами для обеспечения деятельности автотранспорта, т.е. для деятельности, облагаемой ЕНВД. При этом, доводы налогового органа обоснованы следующим.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках или кассу, получения иного имущества, а также погашения задолженности налогоплательщику иным способом. В соответствии с пунктом 2 статьи 346.17 НК РФ расходами признаются затраты после их фактической оплаты. Оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение обязательства плательщика - приобретателя товаров (работ, услуг). Таким образом, соглашение о зачете взаимных требований является у налогоплательщика одновременно оплатой доходов и оплатой расходов.
При анализе книги учета доходов и расходов установлено, что налогоплательщиком отражены расходы согласно соглашений о зачете, взаимных требований с ООО «Томскнефтегазпереработка» от 14.04.2009г. в сумме 23986 руб., от 28.02.2009г. в сумме 294032 руб., от 31.03.2009г. в сумме 259441 руб. В доходах суммы зачетов не отражены. Согласно соглашений о зачете взаимных требований ООО «Томскнефтегазпереработка» погашает задолженность ООО «Сиб Сервис» за дизельное топливо, а ООО «Сиб Сервис» погашает задолженность ООО «Томскнефтегазпереработка» за оказанные услуги по грузоперевозкам.
По данным проверки установлено, что упрощенную систему налогообложения налогоплательщик применяет по деятельности газозаправочных станций. В ходе проверки не установлен факт продажи дизельного топлива налогоплательщиком в проверяемом периоде. Данный факт подтверждается банковскими и кассовыми документами. Согласно налоговым декларациям, а также результатов проверки налогоплательщик в проверяемом периоде осуществляет деятельность - грузоперевозки. По данному виду деятельности является плательщиком ЕНВД. Кроме того, согласно договору № 22-АПЗ от 20.11.2008г. с ООО «Томкнефтегазпереработка» об оказании автотранспортных услуг заказчиком услуг не предусмотрена заправка автотранспорта за свой счет. Таким образом, налоговый орган сделал вывод о том, что дизельное топливо не используется для деятельности связанной с применением упрощенной системы налогообложения. Так как данные расходы направлены на получение доходов от видов деятельности, подлежащих обложением единым налогом на вмененный доход - грузоперевозки, в связи с тем, что дизельное топливо используется автотранспортными средствами, данные расходы, по мнению налогового органа, неправомерное включены в расходы для целей налогообложения УСН.
Кроме этого, как следует из документов (истребованных в ходе мероприятий налогового контроля – ст. 93.1 НК РФ) у ООО «Томскнефтегазпереработка», в 4 квартале 2008г. услуги по грузоперевозкам в адрес данной организации оказывались ООО «Сиб Сервис» двумя транспортными средствами, что согласуется с товарно-транспортными накладными, актами приема-сдачи выполненных работ, договорами оказания транспортных услуг (т.4 л.д. 11-14, 69-78, 85-112).
В соответствии с п.5 ст. 200 НК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Вместе с тем, Заявитель в силу положений ст. 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.
Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ доводы налогоплательщика (в том числе, применительно к доводу о том, что автомобили осуществляют как грузоперевозки, которые находятся на ЕНВД, так и перевозку СПДТ и ПБФ для собственной АГЗС, налогообложение которой производится по упрощенной системе налогообложения) и представленные им документы (т.4 л.д. 129-146), суд делает вывод о том, что ООО «Сиб Сервис» не представлено доказательств обстоятельств, на которые он ссылается в подтверждение своих доводов, а также Заявителем не опровергнуты доводы налогового органа по указанному вопросу, изложенные в оспариваемом решении и в судебном заседании.
Кроме этого, суд критически относится к доводу налогоплательщика о том, что практически невозможно вести раздельный учет по расходам на содержание автомобилей, так указанное не согласуется с положениями норм п. 7 ст. 346.26, п. 8 ст. 346.18 НК РФ, согласно которым налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса, ведут раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов. Кроме этого, налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.
Кроме этого, в соответствии с п.п.1 п. 4 ст. 81 НК РФ если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях, если представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.
Как отражено налоговым органом в оспариваемом решении и не оспаривается налогоплательщиком, первичная декларация за 2009г. представлена налогоплательщиком 30.03.2010г., сумма налога к уплате составила 59698 руб. 21.05.2010г. и 01.06.2010г. представлены уточненные налоговые декларации по УСН, согласно которым сумма налога к уплате составила 59821 руб. и 60916 руб. соответственно, сумма налога к доплате составила 1218 руб. Платежным поручением № 734 от 13.05.2010 г. ООО «Сиб Сервис» доплачена сумма минимального налога в размере 1226 руб.
Как следует из материалов дела, Решение о проведении проверки № 21 вынесено 27.04.2010г., получено руководителем Заявителя 27.04.2010г. (т.2 л.д. 111). Учитывая изложенное, суд признает обоснованным довод налогового органа о том, что ООО «Сиб Сервис» не выполнены требования п.4 ст. 81 НК РФ в части обстоятельств, освобождающих налогоплательщика от привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, поскольку уточненные налоговые декларации и уплата налога осуществлены после того, как Обществу стало известно о назначении выездной налоговой проверки.
Как следует из заявления ООО «Сиб Сервис», налогоплательщик не согласен с исчислением ЕНВД применительно к деятельности - оказание бытовых услуг (услуги бани). По мнению налогоплательщика, налоговым органом неправомерно все работники отнесены к данному физическому показателю.
В соответствии с п.п.1 п. 2 ст. 346.26 НК РФ бытовые услуги – услуги бани подпадает под налогообложение ЕНВД. Согласно п.3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога по данному виду деятельности применяется физический показатель – количество работников.
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ, количество работников - среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.
Согласно п. 82 Приказа Росстата от 12.11.2008 г. № 278 «Об утверждении Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения: № П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг», № П-2 «Сведения об инвестициях», № П-3 «Сведения о финансовом состоянии организации», № П-4 «Сведения о численности, заработной плате и движении работников», № П-5(м) «Основные сведения о деятельности организации» среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности, которая приводится на определенную дату, например, на последнее число отчетного периода. В списочную численность работников (строка 27) включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации. В списочной численности работников за каждый календарный день учитываются как фактически работающие, так и отсутствующие на работе по каким-либо причинам. Исходя из этого, в списочную численность целыми единицами включаются, в частности, работники: фактически явившиеся на работу, включая и тех, которые не работали по причине простоя; принятые на работу с испытательным сроком и др.
Согласно ст. 67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.
Как следует из материалов дела, налоговый орган произвел среднесписочной численности работников бани на основании сведений, содержащихся в табелях рабочего времени и выписок из приказов о приеме на работу, расчетно-платежных ведомостей, а также, принимая во внимание протоколы допросов свидетелей: ФИО3, ФИО7, ФИО8, ФИО6, ФИО9, ФИО5 ФИО10, (т. 3 л.д. 18-124, т.4 л.д. 113-123) и установил расхождение величины физического показателя, в том числе по адресу: <...> 2008г. – 1 месяц – 2 работника, 2 месяц – 0 работников, 3 месяц – 0 работников, 2 квартал 2008г. – 1 месяц – 0 работников, 2 месяц – 2 работника, 3 месяц – 2 работника, 3 квартал 2008г. – 1 месяц – 4 работника, 2 месяц – 2 работника, 3 месяц – 0 работников, 4 квартал 2008г. – 1 месяц – 1 работник, 2 месяц – 2 работника, 3 месяц – 3 работника; по адресу: <...> 2008г. – 1 месяц – 2 работника, 2 месяц – 0 работников, 3 месяц – 0 работников.
Учитывая изложенное, суд, оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы представителя Общества, признавая их необоснованными, делает вывод о том, что при расчете ЕНВД налогоплательщик занизил физический показатель «количество работников». При этом, нарушение работодателем трудового законодательства не может служить основанием для уменьшения физического показателя и занижения подлежащего уплате в бюджет ЕНВД. В данном случае суд основывается на судебной практике, сложившейся по указанному вопросу (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 03.02.2009 г. № Ф04-279/2009(19833-А75-27) по делу № А75-1295/2008; ФАС Северо-Западного округа от 30.11.2007 г. по делу № А56-782/2007; ФАС Волго-Вятского округа от 20.12.2007 г. по делу № А79-2023/2006 (Определением ВАС РФ от 09.04.2008 г. № 4460/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
Кроме этого, по мнению ООО «Сиб Сервис», налоговым органом неправомерно произведено исчисление ЕНВД по виду деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, тогда как, по мнению налогоплательщика в 2008, 2009 годах Общество осуществляло деятельность, связанную с общественном питанием (через объекты организации общественного питания, не имеющие торгового зала) в буфете, расположенном в здании бани по адресу: <...>. 36.
Согласно ст.346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса.
Как следует из протоколов свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО11, ФИО12, ФИО5, ФИО10 (т.3 л.д. 91-111, 114-124) в буфетах по адресам: <...> и <...> производилась реализация банных принадлежностей, газированная вода, соки, чипсы, пиво, чай (в одноразовых стаканах), булочки, шоколад, рулеты, в холле стояло 2 столика для приема пищи (п. Тогур), выдавалась одноразовая посуда.
В соответствии с п.п. 1, 49 документа «Общественное питание. Термины и определения. ГОСТ Р 50647-94» (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 21.02.1994 г. № 35), Общественное питание: совокупность предприятий различных организационно - правовых форм и граждан - предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции; кулинарная продукция: совокупность блюд, кулинарных изделий и кулинарных полуфабрикатов.
Между тем, как следует из положений ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действующей в рассматриваемый период) розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).
Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что продажа кулинарных изделий и других продовольственных товаров в розницу через объект организации общественного питания является деятельностью по оказанию услуг общественного питания. В данном случае суд руководствуется правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.06.2009 г. № 17123/08 по делу № А60-34528/2007-С5, а также судебной практикой, сложившейся по указанному вопросу (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.03.2008 по делу № А66-3963/2007 (Определением ВАС РФ от 30.06.2008 г. № 6677/08 по делу № А66-3963/2007 в передаче дела по заявлению о признании недействительным решения налогового органа для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 304 АПК РФ).
При этом, суд не принимает ссылку налогового органа на Протокол № 8 осмотра (обследования) от 11.05.2010г. (т.4 л.д. 8-10), так как указанный документ не может свидетельствовать о виде деятельности, осуществляемой Обществом в 2008, 2009 г.г.
О реализации через объекты общепита сопутствующих товаров, а также пива и отнесения указанной деятельности к услугам общественного питания, имеются разъяснения Минфина России в Письмах от 24.03.2008 г. № 03-11-04/3/148, от 22.05.2007 г. № 03-11-04/3/170, от 30.07.2009 г. № 03-11-06/3/199, от 16.06.2008 г. № 03-11-04/3/275, от 18.01.2008 г. № 03-11-04/3/6, от 17.12.2007 г. № 03-11-04/3/497, от 11.09.2007 г. № 03-11-04/3/359.
Кроме этого, суд признает обоснованным довод ООО «Сиб Сервис» о том, что при расчете торговой площади налоговым органом были использованы Технический паспорт от 13.05.2005г., данные технической инвентаризации на 22.06.1986 г. (т.3 л.д. 139-147, т.4 л.д. 1-7), без учета доводов налогоплательщика (т.4, л.д. 141) и представленных им документов – распоряжений от 02.10.2008г. № 11, от 31.12.2007г. № 6, от 01.04.2007г. № 1 (т.5 л.д. 39-41).
Как следует из заявления ООО «Сиб Сервис», налогоплательщик считает незаконным оспариваемое решение в части привлечения Заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ за несвоевременное представление документов (п.п. 19 п. 1 Решения), в сумме 3 700,00 руб.; п.2 в части начисления пени по состоянию на 30.08.2010 г. по - НДФЛ в сумме 7 020 руб.; - налога на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 91 руб.; - налог на прибыль (территориальный бюджет) в сумме 247 руб.; п.3 в части п. 3.1 предложения уплатить недоимку по - НДС (п.п. 12-15 п. 3.1 Решения), в сумме 12 743 руб.; - налога на прибыль (территориальный бюджет) (п.п. 17 п. 3.1 Решения) в сумме 2 руб. В качестве основания оспаривания указанных пунктов решения налогового органа, налогоплательщик указывает на нарушение общих процессуальных требований, допущенных Ответчиком при вынесении Решения № 45 от 30.08.2010г.
Как следует из оспариваемого решения в ходе налоговой проверки установлено нарушение статей 146, 154 НК РФ, а именно налогоплательщиком не определена налоговая база при оказании услуг, подлежащих налогообложению, за оказанные услуги бани в адрес ОГУ «ЦСОН» Колпашевского района, а также ОГОУ НПО «Профессиональное училище № 29», в результате чего установлена неуплата НДС в результате занижения налоговой базы, в том числе за 2 кв. 2007г. – 2225 руб., 3 кв. – 1607 руб., 4 кв. 2007г. – 5674 руб. На основании статей 57, 75 НК РФ начислена пеня за несвоевременное исполнение обязанности по уплате налога в размере 2883 руб.
Кроме этого, как было установлено в ходе проверки ООО «Сиб Сервис» допущено нарушение ст.ст. 248, 249, 271 НК РФ, Раздела 5 Порядок заполнения Листа 02 «Расчет налога на прибыль» Приказа Минфина РФ от 07.02.2006г. №24н (ред. от 09.01.2007г.) «Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на прибыль организаций и порядка ее заполнения», а именно налогоплательщиком не учтены даты получения дохода в отчетных периодах, не в объеме отражена сумма доходов, в связи с чем выявлена неполная уплата налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы на 2 руб. (12674 - 12672), в том числе в территориальный бюджет - 2 руб. На основании статьи 57, 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения ости по уплате налога начислена пени, в том числе в Федеральный бюджет - 91 руб., в территориальный бюджет - 247 руб.
В нарушение пункта 3 статьи 24 НК РФ, пункта 6 статьи 226 НК РФ в проверяемом периоде исчисленные и удержанные суммы налога на доходы физических лиц перечислялись в бюджет несвоевременно, и в не полном объеме. Так по состоянию на 27.04.2010г. сумма удержанного, не перечисленного налога на доходы физических лиц составляет 7 123 руб. В соответствии со статьями 57, 75 НК РФ за каждый день просрочки исполнения обязанности по налогу, начислена пеня в размере 7020 руб.
Кроме этого, как было установлено в ходе проверки и нашло отражение в оспариваемом решении, в нарушение статьи 93 НК РФ по требованию о представлении документов № 21 от 27.04.2010г. налогоплательщиком представлены документы с нарушением срока представления. Срок представления документов по требованию составляет десять рабочих дней. Дата представления документов по вышеназванному требованию не позднее 11.05.2010г. В нарушение статьи 93 НК РФ по требованию о представлении документов № 21 от 27.04.2010г. налогоплательщиком несвоевременно представлены 24 (12+12) документа (опись документов № 08733 от 26.05.2010г., а также 46 (32+14) документов (опись документов № 09161 от 01.06.2010г.), а также не представлены документы по учетной политике за 2007г., 2008г. - 2 документа. В нарушение статьи 93 НК РФ по требованию о представлении документов № 21 от 27.04.2010 г. налогоплательщиком представлены документы с нарушением срока представления: квитанции к приходному кассовому ордеру - 3 шт., договор от 01.09.2008г. - 1 документ.
В соответствии с п.1 ст. 126 НК РФ (в редакции, действующей в оспариваемый период) непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ. В связи с изложенным, ООО «Сиб Сервис» было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 3 700 руб.
Между тем, суд принимает во внимание обоснованным довод налогоплательщика о том, что в ходе проверки Ответчиком также допускались нарушения процессуальных норм НК РФ. Так, как следует из материалов дела, 01.06.2010г. налоговым органом руководителю ООО «Сиб Сервис» вручено Требование № 21/1 о представлении документов. Как следует из данного требования, документы необходимо представить в течение 10-ти дней со дня его получения (т.2 л.д. 115).
В соответствии с п.п. 1-3 ст. 6 НК РФ сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, определяются календарной датой, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, или на действие, которое должно быть совершено, либо периодом времени, который исчисляется годами, кварталами, месяцами или днями. Течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало. Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока.
Согласно п.6 ст. 6 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем.
Между тем, как было установлено в ходе судебного заседания, налоговым органом уже 10.06.2010г. составлена Справка о проведенной налоговой проверке, с указанием на то, что проверка окончена 10.06.2010г. (т.2 л.д. 116). Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что указанное обстоятельство не позволило ООО «Сиб Сервис» представить соответствующие документы в ходе налоговой проверки, что, в свою очередь повлекло привлечение общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 АПК РФ.
Согласно п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Исследовав материалы дела, суд считает, что МРИ ФНС России № 4 по Томской области не представлены доказательства соответствия закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта (в оспариваемой части), а также допущены грубые процессуальные нарушения положений статьи 101 Налогового Кодекса РФ при его вынесении.
Учитывая изложенное, принимая во внимание грубые процессуальные нарушения положений статьи 101 Налогового Кодекса РФ, допущенные налоговым органом при принятии оспариваемого ненормативного акта, повлекшие нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающие на Заявителя обязанности, создающие иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, суд приходит к выводу о необходимости удовлетворить заявленные требования ООО «Сиб Сервис» в полном объеме.
Из материалов дела следует, что при подаче заявления о признании недействительными ненормативных правовых актов налогового органа Обществом уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. (платежное поручение № 940 от 09.12.2010г. (т.1 л.д. 21).
В соответствии с п.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере. В связи признанием вышеуказанных ненормативных правовых актов частично недействительными понесенные Заявителем расходы на уплату государственной пошлины за подачу заявления (2000 руб.) на основании статьи 110 АПК РФ, подлежат взысканию с налогового органа как со стороны по делу. Поскольку, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении требований, судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат возмещению налоговым органом в полном объеме. Данный подход согласуется со сложившейся по этому вопросу судебной практикой, поддержанной в Постановлении ВАС РФ от 13.11.2008г. № 7959/08.
Оснований для возврата из бюджета уплаченной по настоящему делу Заявителем государственной пошлины в размере 2000 руб. в связи с удовлетворением требований не имеется, в связи с тем, что такой возврат нормами законодательства о налогах и сборах, подлежащего применению в соответствии со статьей 104 АПК РФ к данным отношениям, не предусмотрен. По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 АПК РФ уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд, которое должно быть выполнено заявителем, в связи с чем, в случае, когда пошлина уплачена в надлежащем размере, оснований считать ее излишне уплаченной не имеется. Отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком – лицом, обращающимся в суд, и государством, после уплаты государственной пошлины при обращении в суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются, поскольку прекращается обязанность по уплате данного сбора согласно статье 44 НК РФ. После уплаты государственной пошлины в надлежащем размере и возбуждения производства по делу возврат уплаченной пошлины из бюджета предусмотрен только в случаях, когда по существу дело не рассматривается, что следует из содержания статьи 333.40 НК РФ (например: при прекращении производства по делу и т.д.), при этом норм, предусматривающих возврат плательщику из бюджета правомерно и в надлежащем размере уплаченной для обращения в суд государственной пошлины в случае рассмотрения дела по существу и удовлетворения требований плательщика, в указанной статье не содержится.
Согласно статье 101 АПК РФ государственная пошлина относится к судебным расходам, в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом суд, взыскивая с Ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на налоговый орган обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации Заявителю денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам. То обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком может оказаться государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.
В связи с изложенным, согласно статье 110 АПК РФ, пункту 5 Информационного письма ВАС РФ от 13.03.2007г. № 117, судебные расходы Заявителя по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб., подлежат взысканию с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Томской области.
Руководствуясь ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
Признать незаконным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Томской области № 45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.08.2010г., проверенного на соответствие нормам Налогового кодекса Российской Федерации, вынесенного в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Сиб Сервис», зарегистрированного в качестве юридического лица 17.08.2005г. за ОГРН <***>, в части: п.1 в части привлечения к налоговой ответственности: - предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ: - по ЕНВД (п.п. 1-11 п. 1 Решения), в сумме 6 069 руб.; - по УСН (п.п. 15-16 п. 1 Решения), в сумме 18 744 руб.; - предусмотренной ст. 126 НК РФ за несвоевременное представление документов (п.п. 19 п. 1 Решения), в сумме 3 700,00 руб.; п.2 в части начисления пени по состоянию на 30.08.2010 г. по: - НДС в сумме 2 883 руб.; - ЕНВД в сумме 6 961 руб.; - НДФЛ в сумме 7 020 руб.; - УСН в сумме 15 635 руб.; - налога на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 91 руб.; - налог на прибыль (территориальный бюджет) в сумме 247 руб.; п.3 в части: - п. 3.1 предложения уплатить недоимку по:- ЕНВД (п.п. 1-11 п. 3.1 Решения), в сумме 30 997 руб.; - НДС (п.п. 12-15 п. 3.1 Решения), в сумме 12 743 руб.; - УСН (п.п. 16 п. 3.1 Решения) в сумме 105413 руб.; - налога на прибыль (территориальный бюджет) (п.п. 17 п. 3.1 Решения) в сумме 2 руб.; - п. 3.2. уплаты штрафов, указанных в пункте 1 в обжалуемой части решения; - п. 3.3. уплаты пени, указанных в пункте 2 в обжалуемой части решения; - п. 3.4. внесения изменений в налоговую и бухгалтерскую отчетность в обжалуемой части решения.
Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №4 по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Сиб Сервис».
Взыскать в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Сиб Сервис», с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Томской области судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.
Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.
Судья Ю. М. Черская
